INTRODUCCION.- EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTO Y FINES.

TEMA 1: INTRODUCCION.- EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTO Y FINES.PRINCIPIOS.- RELACIONES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

l. Introducción: Concepto de Derecho Penal. El Derecho Penal puede ser definido desde distintos puntos de vista: la doctrina científica suele referirse al mismo como Derecho Penal objetivo, como Derecho Penal subjetivo y como Ciencia del Derecho Penal.

1. DERECHO PENAL OBJETIVO. Desde una óptica objetiva diremos que el Derecho Penal integra un conjunto normativo que constituye una zona o sector del Derecho; concretamente es aquel sector del ordenamiento jurídico integrado por normas que definen las infracciones penales o estados peligrosos, que son presupuestos a los que atribuyen las consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad. El objeto de atención del Derecho Penal, entendido en este sentido objetivo, sería entonces la norma jurídico-penal, cuya estructura se compondría de un presupuesto y de una consecuencia. El presupuesto estaría formado, bien por una infracción penal (delito o falta) o bien por un estado peligroso; la consecuencia (o sanción) lo estaría, bien por una pena, o bien por una medida de seguridad. A) Como acabamos de señalar el presupuesto es el delito, pero ¿qué es delito?: un concepto formal de delito nos dice que es aquella conducta descrita en la ley a la que el legislador une la imposición de una pena. Esta afirmación no nos dice mucho. Lo importante es contestar a la pregunta ¿por qué el legislador castiga esa conducta con la pena?. Contestar a esta pregunta supone adentrarse en el contenido material del delito, lo que nos lleva a las funciones del derecho penal. En todo caso hay dos grupos de delitos: los delitos propiamente dichos que se contienen en el título II del Código Penal y 1

las faltas que se contienen en el título III del Código y que tienen un carácter leve. Podemos decir que delito es: - la conducta que pone en peligro o lesiona bienes jurídicos. El fundamento para que sea castigado por el derecho penal es que no se trata de cualquier bien jurídico sino de un bien o bienes jurídicos muy importantes, los más importantes en esa sociedad. - se trata de una conducta realizada por una persona motivable, es decir, una persona normal psíquicamente. - se trata de una conducta susceptible de ser evitada, que puede evitarse por la persona.

B) Consecuencia jurídica son: 1) la pena que se define como "una privación de bienes jurídicos prevista en la ley y que se impone por los órganos jurisdiccionales a la persona responsable de un hecho delictivo". La pena es una especie del género sanción jurídica pero es la más grave de las sanciones del ordenamiento jurídico. Sus características son que es algo negativo y que afecta bienes jurídicos importantes de la persona: la libertad de desplazamiento, al patrimonio y a otros derechos: pérdida de la nacionalidad y del carnet de conducir (arts. 27 y ss. Código penal). 2) Las medidas de seguridad definidas como "un conjunto de medidas de muy diversa naturaleza previstas por la ley que pretenden conseguir un fin preventivo especial frente a delincuentes en los que concurre un elevado índice de peligrosidad criminal". Estas medidas se aplican a personas delincuentes a las que la pena les resulta insuficiente o ineficaz, se aplican a sujetos peligrosos, es decir, aquellos en los que cabe apreciar una probabilidad mayor o menor de que delincan. En España se introducen por primera vez con este nombre en el CP de 1928. Posteriormente se recogen en la Ley de vagos y maleantes de 4 de agosto de 1933 en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970 (reformada en 1974 y 1978). Actualmente se contienen en el Código Penal en los artículos 95 y siguientes.

3) La responsabilidad civil también es una consecuencia del delito en aquellos casos en que de la comisión del delito se hayan derivados daños. Se encuentra regulado en el CP en los artículos 19 a 22 y 101 a 111. Conceptualmente es una institución de naturaleza civil y, por tanto, en lo no 2

establecido por el Código penal se regirá por lo establecido en el ordenamiento civil. Ahora bien, se recoge en el Derecho penal porque desde la perspectiva político-criminal es más ventajoso. La lucha contra el delito se acometerá más racionalmente si se regulan con criterio único, como diversos medios a utilizar, las distintas consecuencias del mismo, que no son respuestas totalmente independientes unas de otras, otorgando mayor eficacia y una cierta función intimidatoria.

La norma jurídico-penal puede adoptar la forma de mandato o de prohibición. En el primer caso, menos frecuente, se ordena a los destinatarios de la norma que lleven a cabo un determinado comportamiento (p. ej., que socorran a quien se halle desamparado y en peligro manifiesto y grave, cuando pudieren hacerla sin riesgo propio ni de terceros, art. 195.1 CP), mientras que en el segundo caso se les prohíbe la realización del mismo (p. ej., que derriben o alteren gravemente un edificio singularmente protegido por su interés histórico, artístico, cultural o monumental, art. 321 CP). Pero, ya sea en forma de mandato o de prohibición, el contenido directivo de la norma lo que trata, en definitiva, es de motivar a los ciudadanos, sin duda a través de la conminación penal, a que ajusten su comportamiento externo al respeto de la valoración jurídica que dicha norma expresa.

2. DERECHO PENAL SUBJETIVO. No se respetará el contenido directivo de la norma cuando el ciudadano cometa un delito o falta o incurra en un estado peligroso. La reacción a este acto se halla regulada en esas mismas normas penales que, al hacerla, limitan lo que pudiera constituir una reacción exagerada. Es otra forma de contemplar el Derecho Penal: hacerla desde una óptica subjetiva. El Derecho Penal sería entonces aquel que limitase el poder punitivo del Estado tanto en la creación de normas penales como en la aplicación de las mismas a los ciudadanos

3

que las han infringido. No cabe duda de que en las sociedades actuales debe corresponder al Estado la titularidad del ius puniendi (o derecho a castigar), aunque esto haya sido puesto en tela de juicio por determinados autores. Sobre la cuestión de la legitimidad del ius puniendi debe recordarse que, mientras que en un determinado momento histórico, ni siquiera se planteaba la cuestión del derecho a castigar (esto sucedía cuando el «Derecho criminal» se hallaba íntimamente vinculado con la Teología, concibiéndose el delito como un pecado público, como un ataque a la divinidad más que como una lesión del orden público), mucho más recientemente algunos se han apresurado a negar a todo ente políticamente organizado legitimación alguna para imponer penas a los sujetos. En este sentido los defensores de las tesis abolicionistas han venido exigiendo con escaso éxito, pero notable insistencia, la desaparición del Derecho Penal. Lo que en realidad subyace en el fondo de todo este asunto es que la cuestión de la legitimidad punitiva presenta contornos más bien de tipo político (y por consiguiente otras instancias de poder pudieran llegar a crear el derecho penal: tratados internacionales y la Unión europea), y es en esa sede donde habrá de ser resuelta. Lo cierto es que es una realidad natural en todas las comunidades humanas desde tiempos remotos: la existencia de graves sanciones para serios incumplimientos de normas de convivencia y hoy esta cuestión se conecta al fundamento del propio Estado. En ese papel de titular del ius puniendi el Estado pudiera incurrir en excesos, y de ahí la necesidad de que se limite su actividad a través de una serie de principios y garantías que éste debe respetar: principios de legalidad, intervención mínima, culpabilidad, resocialización, etc. Ese respeto debe partir de la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho de nuestra Constitución y de un ciudadano dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.

4

La materialización de esas exigencias no sólo atañe a aquellos órganos del Estado implicados en la tarea puramente legislativa (Parlamento) sino también a los encargados de aplicar las normas (Jueces y Tribunales) y de controlar la ejecución de las penas (Administración Penitenciaria y, nuevamente, Jueces y Tribunales). Todos ellos deben respetar los principios, derechos y garantías constitucionales, penales y procesales, en orden a que la respuesta punitiva, sin duda legítima en abstracto, sea asimismo justa y adecuada, en concreto.

Como definición más completa, aglutinando las vertientes objetiva y subjetiva, podemos indicar entonces que el Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que, para proteger intereses esenciales de la comunidad, regula el poder punitivo del Estado en la configuración como delitos o estados peligrosos de determinados presupuestos, así como en la asignación a los mismos de ciertas consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad.

3. CIENCIA DEL DERECHO PENAL. La mejor forma de garantizar la efectividad y el correcto uso de este poderoso instrumento de control social es la creación de un Sistema Penal ordenado, coherente, diáfano y de consecuencias calculables. Dicho Sistema Penal debe ser construido a través de la tarea dogmática que, apoyada en el conocimiento de la realidad criminal, estudie y dé soluciones útiles de cara al mantenimiento del orden social en la limitada y subsidiaria medida en que ello sea competencia del Derecho Penal. Esta labor le corresponde a la ciencia aplicada a este campo. La Ciencia del Derecho Penal, en su acepción restringida de Dogmática Penal, se ocupa de la tarea de conocer el sentido de los conceptos jurídico-penales positivos y desenvolver su contenido de modo sistemático. La denominación de «dogmática» deriva de que 5

contempla el Derecho positivo como si se tratara de un dogma, pues en principio no es a ella, sino a la Política Criminal, a la que corresponde la tarea de valorarlo críticamente. La Dogmática utiliza para cumplir sus cometidos el método dogmático que presenta diversas fases: interpretación, elaboración de categorías jurídicas y conceptos generales, sistematización y subsunción de hechos en la ley.

II.- El Derecho penal: fundamento y fines.

A) FUNDAMENTO: NECESIDAD.

El Derecho penal tiene su razón de ser en constituir un medio que posibilita la vida en comunidad. No es el único medio, e incluso se duda de que sea el más eficaz, pero desde una perspectiva histórico-realista, el Derecho penal constituye una realidad irrenunciable, es un mal necesario en una sociedad de seres imperfectos. El fundamento de su existencia radica en su necesidad para el mantenimiento de un determinado orden social, y este fundamento es coherente con un modelo de sociedad personalista, concebida la sociedad como un instrumento creado por el hombre para vivir mejor (así tiene como fin el derecho penal el funcionamiento y evolución de un sistema social). La pregunta que se plantea es ¿para qué es necesario?, cual es el objeto de protección?: El derecho penal asegura el funcionamiento y evolución del orden o sistema social. La sociedad moderna regula sus conflictos bajo una estricta separación entre moral y ley, moralidad y legalidad. La protección del orden social se lleva a cabo independientemente de valoraciones éticas, con una clara separación o independencia entre derecho y moral (cada una con su ámbito) y ello por dos motivos: a) por exigencia de una sociedad pluralista y abierta, básica en un estado social y democrático de derecho y

b) porque los puntos y principios fundamentales del derecho penal deben tener respuestas o

explicaciones racionales y prácticas (los principios de soberanía estatal, la naturaleza del Estado y sus fines: libertad, igualdad, etc..). En definitiva, el derecho penal tiene como misión posibilitar la vida en la comunidad teniendo presente para cumplir sus fines la posible "dañosidad social" de la conducta que se quiere evitar y, de 6

este modo, asegurar el funcionamiento y desarrollo de un sistema social dado. La actuación del derecho penal está justificada en cuanto sea necesaria para asegurar el funcionamiento del sistema y su evolución hacia las metas constitucionalmente señaladas. Además, el Derecho Penal debe ser legítimo, lo que significa: en primer lugar, que debe estar legitimado el poder que subyace tras el ordenamiento jurídico. Esto significa la legitimación democrática del DP, emanado del parlamento. En segundo lugar, significa que es legítimo cuando y sólo cuando es necesario: ha de demostrarse en cada caso que es necesario el castigo de ese comportamiento (la reacción penal -la pena-) y también su naturaleza e intensidad. Esta demostración ha de verificarse en todos los momentos del sistema penal: a) al tipificar las conductas y amenazarlas con una determinada intensidad de penal. Proceso legislativo, b) al momento de aplicar esa ley, la necesidad de que el sujeto que ha realizado esa conducta sea castigado con una determinada penal. Proceso judicial, y c) ha de demostrarse que el sujeto condenado a una pena es necesario que sufra en sus bienes una privación de tal intensidad.

B) FINES DEL DERECHO PENAL

Como finalidad genérica podemos afirmar que el DP pretende evitar aquellos comportamientos que supongan una grave perturbación para el mantenimiento y evolución del orden social al que constitucionalmente se aspira a llegar (la sociedad constitucionalmente definida es una sociedad personalista y pluralista). Las funciones que actualmente se atribuyen al Derecho penal en un sistema social y democrático de derecho son las siguientes:

1) Función de tutela de bienes jurídicos. El derecho penal intenta proteger aquellos bienes, intereses, valores o principios que se consideran imprescindibles e importantes en una sociedad. A esto lo denominamos bienes jurídicos. Decía ROXIN que los bienes jurídicos son los presupuestos indispensables para la vida en común. Se concretan en una serie de condiciones valiosas que son los bienes jurídicos. En la actualidad, en el Estado actual, el concepto de bien jurídico debe estar referido a la realidad social, es anterior al legislador (preexistente) y tiene una función de límite del poder del legislador a la hora de crear delitos. Por tratarse de una sociedad personalista el bien jurídico, su contenido, ha de estar orientado 7

hacia el individuo (art. 10.1 CE). Así pues, buscamos los bienes jurídicos (aquello que merece la protección penal) en la Constitución, el legislador debe recurrir al contenido del texto constitucional para delimitar cuales sean esos bienes jurídicos porque la CE es la norma jurídica suprema, dotada de valor directamente normativo y que se asienta sobre los derechos constitucionales. Teniendo en cuenta que las consecuencias penales afectan a bienes jurídicos con relevancia constitucional como la libertad (art. 17 CE), es lógico exigir que su privación sólo pueda efectuarse por causa de la defensa de un bien de al menos análoga significación constitucional. La titularidad de estos bienes corresponde: al propio individuo (la vida, la salud, etc.), la comunidad en general (delitos contra la salud pública, delito ecológico) y, finalmente, el propio Estado (delitos contra la seguridad interior y delitos contra la seguridad exterior). Ahora bien, en virtud del art. 10 CE todos los intereses protegidos -sea quien sea su titular- han de ser hechos en función del individuo, pues el individuo está por encima del Estado.

El bien jurídico realiza una función sistemática: de ordenación de los tipos penales y de los manuales de la parte especial del Derecho penal. En la actualidad el CP se inicia con los delitos contra los bienes personales, después los bines de la colectividad, el estado y por último la Comunidad Internacional. - El bien jurídico es un criterio de interpretación pues todo el tipo penal gira en torno a él. Debemos saber qué bien jurídico quiere tutelar el legislador para determinar con exactitud el ámbito de conductas que quiere evitar, constituyendo siempre el necesario punto de partida en el análisis del delito.

2) Función de motivación. Para realizar la tutela de un bien jurídico, el Derecho penal cumple una función de motivación. Motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos es un medio para proteger los bienes jurídicos y ser eficaz. En un Estado Social y Democrático de Derecho el DP tiene una función preventiva. El legislador pretende incidir en los comportamientos de los miembros de esa sociedad y para ello actúa en los procesos de formación del comportamiento del individuo y así pretende incidir en su comportamiento a través de la amenaza de una pena que unida a ese comportamiento haga que los ciudadanos se abstengan de realizarlo, que no cometan ese acto. La sanción pone de manifiesto el 8

carácter coactivo de la norma penal. Este proceso tiene dos fases: a) fase de amenaza o intimidación. La persona se abstiene de cometer el delito por la amenaza de la pena pero en contradicción con su escala de valores. Esta amenaza no puede suprimirse aún cuando existiera interiorización, porque siempre puede darse la tensión o tentación por los beneficios que origina el delito, además la amenaza puede ser eficaz también en delincuentes ocasionales. b) fase de interiorización. Supone la asimilación de los valores protegidos. Los ciudadanos asumen el respeto a ese bien jurídico y omiten las conductas que lo lesionan. En definitiva, los dos momentos corresponden a dos conceptos distintos para explicar el cumplimiento de las normas penales: el primero obedece al concepto de "fuerza" y el segundo al de "consenso". De todo lo expuesto se deduce dos consecuencias: - si el derecho penal quiere incidir en los miembros de una comunidad, sólo lo hace o, mejor dicho, sólo lo puede hacer sobre aquellos sujetos motivables o susceptibles de motivación y así no lo son los niños o las personas privadas de razón. - Por lo tanto, el Derecho penal solo debe y puede intervenir ante estas conductas: las realizadas por personas susceptibles de motivación y ante comportamientos que son evitables: dolosos e imprudentes. Todo lo demás queda fuera del Derecho penal.

3) Función promocional. Esta función indica el grado de relación entre el orden social y el orden político y el papel que debe cumplir el Derecho penal en ella. Evidentemente entre ambos no debe existir una oposición radical pero tampoco una identidad completa. Existen unas matizaciones: el Orden Jurídico no debe ni puede limitarse a mantener un determinado orden social, sino que debe buscar la evolución de ese orden social introduciendo nuevos valores pero sin que ello choque y produzca un rechazo, es más, tales valores deben tener un refrendo constitucional. Esta afirmación deviene de los arts. 1 y 10 CE declaración de un Estado social y democrático de Derecho, y del art. 9.2 CE, más realista, que muestra la insatisfacción del legislador con el modelo de sociedad en que vive. Ejemplos en los que la consideración de un comportamiento como delito se ha adelantado a la valoración social: la introducción de los delitos fiscal, ecológico, delito contra los consumidores, el delito de impago de pensiones familiares, etc.

Se trata de una práctica legislativa penal de signo educativo. El legislador penal, en ocasiones, 9

siente la necesidad de proteger ciertos bienes que aún no han sido asumidos por la sociedad como fundamentales, trascendentales y, así, su incriminación desempeña una función "informativa" y también "formativa", pedagógica. Esta función sobrepasa la protección de bienes socialmente consagrados (la vida, la libertad..) para pasar a desempeñar funciones de promoción de valores (la salud pública, el tráfico mercantil, los recursos naturales..).

III.- Los principios informadores del Derecho Penal.

Constituye una característica del Derecho Penal de nuestro tiempo la tendencia hacia una sistematización perfectamente ordenada de sus normas, instituciones y conceptos propios, la cual conduce, asimismo, a la formulación de una serie de principios que sintetizan, y a través de los que se proclaman las más elementales exigencias que debe respetar el sistema punitivo de cualquier Estado democrático.

A) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Este principio, vinculado a la filosofía propia del Racionalismo Ilustrado, nace apoyándose en las teorías del contrato social de Rousseau y de la división de poderes de Montesquieu, y lo hace en un ambiente histórico de general descontento ante los excesos cometidos durante el Antiguo Régimen. La formulación del principio de legalidad se debe a Cesare Bohesana, Marqués de Beccaria, en su obra De los delitos y de las Penas (1764), tanto como a Feuerbach, autor que lo enunció acuñando una expresión en latín (nullum crimen, nulla poena sine lege), por la que ha venido siendo generalmente conocido. El éxito de la Revolución Francesa traería como consecuencia que el de legalidad se erigiera en el fundamental de los principios sustentadores del Derecho Penal liberal, constituyendo un fino exponente del Estado de Derecho. 10

En España va a ser recogido por todas las Constituciones y Códigos Penales, salvo el de 1850, que sólo lo tuvo en cuenta parcialmente. La actual de 1978 expresa de un modo genérico en su art. 9.3 que «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos», mientras que se refiere a la vigencia de este principio en el ámbito penal -si bien de modo incompleto- en el art. 25.1 «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». El Código Penal de 1995 no lo recoge con esa denominación, sino que se limita a regular sus consecuencias a lo largo de los arts. 1 a 4, fundamentalmente. Los efectos de este principio se dejan sentir en todo el ordenamiento jurídico, aunque es en la esfera penal donde las exigencias derivadas del mismo alcanzan su plenitud. En dicho ámbito el principio de legalidad supone, y éste sería su significado esencial, que únicamente la Leyes son fuente formal, inmediata y directa del Derecho Penal, no siendo posible acudir a otras fuentes salvo con un carácter complementario, mediato e indirecto (reserva absoluta de ley). Sólo el legislador nacional (nunca los autonómicos) a través del procedimiento legislativo establecido en el capítulo II del Título III de la Constitución puede crear normas penales. La doctrina mayoritaria estima que las leyes penales deben poseer necesariamente el carácter de orgánicas, tal como parece exigir el art. 81 de la CE al referirse a ellas como las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. No olvidemos que esta clase de leyes tiene una especial incidencia en el desarrollo de los derechos fundamentales, singularmente en el derecho a la libertad, además de que, en definitiva, en toda aplicación de la norma punitiva se halla comprometido el honor de las personas. Pero dicha reserva de ley no es obstáculo para 11

admitir la legitimidad de las denominadas leyes penales en blanco cuando por la naturaleza de la materia delictiva (p. ej., medio ambiente, derechos de los trabajadores, etc.) se haga preciso acudir a este recurso que, aunque en ocasiones es susceptible de poner en entredicho la indeclinable división de poderes (por dejar en manos de la autoridad administrativa competencias que no le corresponden, como regular autónomamente la materia penal), con una utilización racional del mismo se elude ese riesgo. Pero junto a este significado esencial, de carácter político, que implica la existencia del consentimiento del destinatario del Derecho Penal, la calculabilidad de sus consecuencias, el reconocimiento al ciudadano de la posibilidad de contribuir a la creación de las normas y la constatación de que expresa los valores básicos de la libertad y de la igualdad, el principio de legalidad contiene otro significado, de carácter puramente técnico, que se concreta tanto en el proceso de formulación de la Ley, como en la interpretación y construcción del Derecho Penal y que supone la necesidad de utilizar conceptos y términos descriptivos, huyendo de los valorativos en aras de la seguridad jurídica (mandato de taxatividad). Por otra parte, de este principio derivan unas garantías: Son cuatro las garantías del principio de legalidad en la esfera punitiva: criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución.

a) Garantía criminal. La garantía criminal (nullum crimen sine lege) supone que no se puede castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido en una ley. Así lo determina, respecto de los delitos y las faltas, el art. 1.1 del CP: «No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración», el cual se complementa además -con clara evocación del postulado de la división de poderes- con lo dispuesto en el art. 4.2: «En el caso de que un Juez o Tribunal, e11 el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción 12

penal.» Respecto de los estados peligrosos, la previsión se halla en el art. 1.2: «Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley.». Un destacado aspecto de la garantía criminal-y que comparte, asimismo, con la garantía penal- es el de la irretroactividad en la aplicación de la ley, exigencia ineludible que hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.

b) Garantía penal. La garantía penal (nulla poena sine lege) supone que no se puede imponer una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar un delito o falta determinados. Aparece formulada en el art. 2.1 del CP: «No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.» Esta previsión se complementa, además, con lo dispuesto en el art. 4.3: «Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serio, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.»

c) Garantía jurisdiccional. La garantía jurisdiccional supone que corresponde en exclusiva a Tribunales de Justicia predeterminados la imposición de penas y/o medidas de seguridad por la comisión de infracciones penales o la verificación de un estado peligroso con arreglo a las leyes procesales. Contenida esencialmente en los arts. 24.2 de la CE «Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes

13

para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia» y 117.3 CE «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan»), es contemplada específicamente por el CP en su art. 3.1 «No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales».

d) Garantía de ejecución. La garantía de ejecución supone que sólo del modo en que aparece regulado en la ley se pueden cumplir las penas y medidas de seguridad. Aparece formulada tanto en el art. 25.2 de la CE «... El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria ... » como en el art. 3.2 del CP «Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes» y art. 2 de la LOGP «La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las sentencias judiciales».

Con todo, existen Obstáculos a la plena verificación del principio de legalidad. La entera realización de este principio constituye más una razonable aspiración que una constatada realidad, puesto que su exacto cumplimiento haría prácticamente inviable la creación, interpretación y aplicación del Derecho Penal. Pese a ello, lo que sí resulta posible y obligado -con las matizaciones apuntadas acerca del ineludible uso de las leyes penales en blanco- es el mantenimiento de la reserva absoluta de ley, evitando el recurso a otros 14

mecanismos legislativos menos garantísticos y democráticos. Pero, salvada esta irrenunciable exigencia política, debemos convenir en que a nivel técnico resulta a veces dificultoso mantener a ultranza el mandato de taxatividad frente a concretos requerimientos de utilidad, pues, por ejemplo, un casuismo exagerado en la descripción del ámbito de lo prohibido resultaría sumamente desalentador en orden a la exégesis. Por otra parte, no siempre se puede evitar el empleo de términos valorativos, pues hay materias en las que sólo estos términos permiten dotar de significado al correspondiente tipo (piénsese en el concepto de tributo en los delitos contra la hacienda pública o en el de propiedad intelectual en los delitos relativos a la misma). Otro importante riesgo que se debe evitar es el de construir marcos penales exageradamente amplios, pues hace insegura y poco calculable la aplicación del Derecho Penal (un ejemplo de marco excesivo es el del delito de lesiones del art. 147, que puede comprender desde una pena de multa de seis meses hasta la prisión de tres años), y ello es incompatible con las derivaciones del aforismo lex previa, scripta et stricta.

2. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA. Es comúnmente aceptada la idea de que el Derecho Penal debe tener poca presencia en la regulación del conflicto social. Cuando surja éste, el modo de resolución prioritario debe incluir mecanismos, en primer lugar, metajurídicos, condensados en la articulación de políticas sociales justas en materia de acceso al empleo, vivienda, educación, sanidad, redistribución de la renta y la riqueza nacional, etc.; en segundo lugar, extrapenales, acudiendo a instrumentos sancionatorios jurídicos, pero ajenos a la pena, bien de índole administrativa (multa gubernativa, sanción disciplinaria, privación de licencia, etc.), civil (reparación de daños y perjuicios, pérdida de la nacionalidad, privación de la patria potestad, desheredación, etc.), laboral (despido, pérdida de 15

prestaciones, pérdida de bonificaciones, etc.), o de otra clase; en tercer lugar, penales, incluyendo la imposición de penas y/o medidas de seguridad. Esta postrimera utilización de los instrumentos punitivos obedece al carácter subsidiario o de ultima ratio del Derecho Penal en el seno del Estado de Derecho, así como a su función de tutela cualificada de los bienes jurídicos: sólo cuando el recurso a otros procedimientos sea insuficiente para solventar el conflicto es oportuno acudir a la sanción penal. Por eso es cuestionable el empleo indiscriminado que se hace del Derecho Penal en aquellas situaciones en las que, ante una generalizada alarma social -a veces real, pero en ocasiones sólo presunta-, se obtiene como respuesta por parte del Estado, titular del ius puniendi, la creación de tipos penales nuevos -o la agravación de los existentes- claramente innecesarios y casi siempre poco reflexionados y profundamente perturbadores, constitutivos de lo que ha dado en llamarse Derecho Penal simbólico. Si esa mayor severidad no es estrictamente necesaria en términos de utilidad social general, resulta obligado prescindir de ella. Junto al referido carácter subsidiario del Derecho Penal, constituye una segunda manifestación del principio de intervención mínima su carácter fragmentario, lo cual significa que aquél no está dirigido a proteger todos los bienes jurídicos existentes, sino únicamente los que son esenciales para el individuo; y frente a éstos, su función tuitiva no se extiende a cualquier tipo de ataque que los ponga en peligro, sino sólo a aquellos más intolerables y que se ciernen con mayor intensidad sobre dichos bienes esenciales. El principio de intervención mínima se halla en tensión constante con las necesidades de tutela, crecientes en una sociedad cada vez más compleja, como ha señalado el legislador en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1995. Por ello, el Sistema Penal debe ser concebido como un sistema que se halla en equilibrio dinámico y cuya resultante implicará, en ocasiones, la despenalización o descriminalización de determinadas conductas, y otras veces, la penalización o criminalización de nuevos comportamientos 16

humanos. Esto sucede cuando la ciudadanía haya llegado a la conclusión de que aquellas conductas ya no constituyen un ataque intolerable a un bien jurídico considerado esencial (p. ej., algunos daños imprudentes), o bien, un determinado bien jurídico ya no se reputa esencial, o, incluso, aquello contra lo que atentaba nunca constituyó un verdadero bien jurídico, sino que sólo lo parecía porque el grupo social dominante convirtió un interés propio en valor digno de tutela (p. ej. la honestidad sexual). Y sucederá lo segundo cuando, por causa de la propia evolución social, surjan nuevos comportamientos incidentes en aquellos valores esenciales de la comunidad al hilo de las nuevas tecnologías (manipulación genética, criminalidad informática, etc.) o debido a otras razones, o bien porque determinados valores sean reconsiderados en su estimación al socaire de una inédita sensibilidad (integridad moral, protección de la flora y la fauna, etc.).

3. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD No hay pena sin culpabilidad y la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad. Así aparece formulado este principio, aunque dicha denominación sólo es adecuada para aquel sector doctrinal minoritario que sigue estimando que el dolo y la imprudencia son formas de culpabilidad, pues en caso contrario -si se considera que pertenecen a la parte subjetiva del injusto típico constituyendo grados diversos del desvalor subjetivo de la acción-, es más acertado aludir al principio de responsabilidad subjetiva (no puede haber pena sin dolo ni imprudencia y la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva). Además, en definitiva, la propia evolución del Derecho Penal no es sino una evolución de sistemas basados en la responsabilidad objetiva hacia sistemas basados en la responsabilidad subjetiva. Esta opción por la exclusión de aquella clase de responsabilidad está de hecho implícita en el propio texto del art. 5 del CP: "No hay pena sin dolo o imprudencia».

17

La culpabilidad nada tiene que ver con la moral, sino que debe ser entendida exclusivamente en sentido jurídico. En un Estado de Derecho como el nuestro, cuya Constitución reconoce y protege el pluralismo ideológico (art. 16.1), el ordenamiento jurídico penal no puede imponer de modo coactivo una determinada concepción moral o religiosa. Pese a que la doctrina mayoritaria no cuestiona la necesidad de que exista culpabilidad para poder imponer una pena, lo cierto es que algunos autores, generalmente desde ópticas preventivas, han señalado que este elemento del delito presenta algunas carencias que harían preferible sustituirlo por otros. La culpabilidad está basada, sin duda, en la existencia del libre albedrío, en definitiva en la admisión de la premisa de que el ser humano es dueño de sus actos y no está irremisiblemente determinado por su entorno. Esa relativa libertad de actuación, predicable de toda persona humana, constituye una exigencia político-jurídica que entronca directamente con el respeto de su dignidad, y que se erige en soporte de todo el sistema jurídico, incluido naturalmente el penal. Así lo ha entendido y plasmado nuestro constituyente en el art. 10.1 CE «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social». Ese tratamiento otorgado al ciudadano libre conlleva una serie de exigencias que debe respetar tanto el propio legislador en el momento creativo como el juzgador en el momento aplicativo del Derecho, y que conforman una serie de principios derivados del de culpabilidad y que son los siguientes:

1) Principio de personalidad. Frente a sistemas jurídicos superados que admitían una responsabilidad conjunta de toda una familia o clan por el hecho que había cometido uno de sus integrantes, el principio de personalidad impide que alguien pueda ser castigado por un hecho ajeno. De todas formas la cláusula contenida en el art. 31 del CP vigente puede ser 18

considerada,

aunque

con

evidentes

matizaciones,

una

modalidad

especial

de

responsabilidad por hecho de otro «El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre».

B) Principio de responsabilidad por el hecho. Este principio impide que alguien pueda ser castigado por su modo de ser o conducta de vida, tal como propusieron en su día los teóricos del Derecho Penal nacional-socialista, que abogaban por un Derecho Penal de autor frente al Derecho Penal de hecho, único que es admisible en un Estado de Derecho y que constituye simple derivación del principio de legalidad.

C) Principio de dolo o culpa. Frente a sistemas jurídicos -hoy caducos- que admitían una responsabilidad objetiva (o por el resultado), el Derecho Penal de la culpabilidad exige, para que alguien pueda ser declarado penal mente responsable, que el hecho delictivo llevado a cabo sea doloso (querido, aceptado o asumido) o culposo (imprudente), optándose en cambio por la irresponsabilidad penal en caso de que no concurra ninguna de estas dos modalidades de desvalor de la acción. No obstante, todavía en el Código Penal de 1944-73 subsistían trazas de responsabilidad objetiva.

4. OTROS PRINCIPIOS ESENCIALES. Junto a los anteriores, existen, empero, otra serie de principios informadores del Derecho Penal señalados por la doctrina, como el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que supone que sólo puede tipificarse como delito o falta aquella acción u omisión que lesione o ponga en peligro auténticos valores (bienes jurídicos); el 19

principio de prohibición de exceso que rechaza la configuración e imposición de sanciones más allá de lo estrictamente necesario -en términos de necesidad, utilidad y coerción- para alcanzar los fines preventivos que le son propios; o el principio de resocialización que obliga al empleo de aquellas sanciones penales que sean en mayor medida compatibles con el derecho de los ciudadanos a participar en la vida social, cumpliendo así dos mandatos constitucionales -uno genérico y otro específico-, como son los ubicados respectivamente en los arts. 9.2 «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de] individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social» y 25.2