15 jan. 2010 ... Não é despiciendo citar, a abordagem de matéria referente a consagração ...
Diário Oficial da União. ECA. Estatuto da Criança e do Adolescente. EDcl no CC
... Rede de Ensino LFG, Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983),. Juiz de ...
graduação da Escola Superior de Advocacia (OAB/SP), e no curso de ...
ES TA DO P A R Á DO
ISSN 1982-5005
SU
B PROGREDIAMU R G LE
PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ GERALDO DE MENDONÇA ROCHA Procurador Geral de Justiça CORREGEDORIA GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL Corregedora Geral do Ministério Público CENTRO DE APOIO OPERACIONAL CRIMINAL LICURGO MARGALHO SANTIAGO Coordenador do CAO Criminal
REVISTA DO CAO CRIMINAL Nº 18
BELÉM 2010
ELABORAÇÃO COORDENADOR DO CENTRO DE APOIO OPERACIONAL CRIMINAL LICURGO MARGALHO SANTIAGO Promotor de Justi€a AUXILIAR ADMINISTRATIVO JAEL LOPES DE SOUZA OLIVEIRA ASSESSORA TÉCNICA ESPECIALIZADA JANE FERRAZ DE SOUZA MONTEIRO ESTAGIÁRIOS (AS) •RICA KEIDE RIBEIRO DOURADO - Direito FL‚VIA DANIELLE CORRƒA SALDANHA - Direito NAT‚LIA MELLO LAMAR„O - Administra€…o EDITORAÇÃO RUI AFONSO MACIEL DE CASTRO T†cnico em Biblioteconomia CAPA ANDR• LUIZ ANCHIETA Chefe do Servi€o de Artes Gr‡ficas •RIKO MORAES Auxiliar de Administra€…o CIP. BRASIL. Cataloga€…o na publica€…o Centro de Apoio Operacional Criminal
REVISTA DO CAO CRIMINAL/Procuradoria-Geral de Justi€a. Bel†m: Centro de Apoio Operacional Criminal, n. 18, jul./dez. 2010. 170 p. il. Periodicidade semestral ISSN 1982-5005 1 Direito – Bel†m(PA). 2. Direito Penal. I. T‰tulo. CDU 341.5
CENTRO DE APOIO OPERACIONAL CRIMINAL Fone: (91) 4006-3505 S‰tio: http://www.mp.pa.gov.br/caocriminal
APRESENTAÇÃO
Chegamos a 18ª edição da Revista do Centro de Apoio Operacional Criminal do Ministério Público do Estado do Pará, trazendo temas atuais e relevantes na seara do Direito Penal, Processual Penal e Direitos Humanos, bem como, atos normativos federais e estaduais.
Dentre os diversos assuntos abordados na obra em comento, merece destaque a questão do usuário e traficante de drogas frente à Lei nº 11.343/06, bem como, a possibilidade da concessão de liberdade provisória diante da nova Lei.
Outro ponto de alta relevância, diz respeito as alterações ocorridas no Código Penal, com o advento da Lei nº 12.015/09, tais como: a unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor; a revogação do art. 224 do CP, que tratava da presunção de violência quando envolvia vítima menor de 14 anos; a questão da continuidade delitiva diante dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, dentre outros pontos.
Salienta-se a entrada em vigor da Lei nº 12.234/10, a qual trouxe mudanças significativas em três espécies de prescrição penal: prescrição pela pena máxima em abstrato, prescrição retroativa e prescrição virtual.
Importante registrar a não pacificação do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da natureza da ação penal nos crimes de lesão corporal leve praticados contra a mulher no âmbito doméstico, capitulados na Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha).
N…o † despiciendo citar, a abordagem de mat†ria referente a consagra€…o definitiva da videoconferŠncia em nosso ordenamento jur‰dico atrav†s de sua regulamenta€…o pelo Conselho Nacional de Justi€a, frente as lacunas deixadas pela Lei n‹ 11.900/09. Pela atualidade da presente obra, tendo em vista que o ano de 2010 † marcado pela existŠncia cada vez mais ativa de rede de computadores, a publica€…o traz ainda um artigo referente aos crimes de inform‡tica, conhecidos como “cibercrimes”. Com a edi€…o desta obra, j‡ pronta para publica€…o, deparamo-nos com recent‰ssima decis…o do Supremo Tribunal Federal por meio de seu plen‡rio no Habeas Corpus 97256, oportunidade que admitiu a imposi€…o de penas restritivas de direito para o tr‡fico de drogas. Em face disto, n…o poderia deixar de trazer para o nosso leitor referida decis…o, com coment‡rios de respeitada doutrina sobre o tema. Assim, o presente trabalho objetiva reunir algumas mat†rias relevantes, abordando temas atuais, que certamente contribuir…o para a atua€…o dos integrantes deste Žrg…o ministerial. Aproveito a oportunidade para agradecer a inestim‡vel colabora€…o de toda a equipe do Centro de Apoio Operacional Criminal. Certo de que sem sua colabora€…o este trabalho jamais seria poss‰vel. Cabe a vocŠ comprovar. Boa leitura! CENTRO DE APOIO OPERACIONAL CRIMINAL LICURGO MARGALHO SANTIAGO Promotor de Justi€a
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ap.
Apelação
ADI
Ação Direta de Inconstitucionalidade
Art(s).
Artigo(s)
CÂM
Câmara
CCrim
Câmara Criminal
CF
Constituição Federal
CNJ
Conselho Nacional de Justiça
CNMP
Conselho Nacional do Ministério Público
CJCI
Corregedoria de Justiça das Comarcas do Interior
CP
Código Penal
CPMI
Comissão Parlamentar Mista de Inquérito
CPP
Código de Processo Penal
DF
Distrito Federal
DJ
Diário de Justiça
DJe
Diário de Justiça do Estado
DJU
Diário de Justiça da União
DOU
Diário Oficial da União
ECA
Estatuto da Criança e do Adolescente
EDcl no CC
Embargos de Declaração no Conflito de Competência
ES
Espírito Santo
GP
Gabinete da Presidência
HC
Habeas Corpus
JECRIM DF
Juizado Especial Criminal do Distrito Federal
LCP
Lei das Contravenções Penais
LEP
Lei de Execução Penal
Memo.
Memorando
Min.
Ministro
NR
Nova Regulamentação
ONU
Organização das Nações Unidas
P.
Página
PLS
Projeto de Lei no Senado
Rel.
Relator
RS
Rio Grande do Sul
RT
Revista dos Tribunais
S.
Seção
Srs.
Senhores
SPDDH
Sociedade Paraense de Defesa dos Direitos Humanos
STF
Supremo Tribunal Federal
STJ
Superior Tribunal de Justiça
T.
Turma
TJMG
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
TJSP
Tribunal de Justiça de São Paulo
TO
Tocantins
VEP/RMB
Vara de Execução Penal da Região Metropolitana de Belém
SUMÁRIO
DOUTRINA AINDA A VELHA QUESTÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE Delegado de pol€cia, mestre em Direito Social, p•s-graduado com especializa‚ƒo em Direito Penal e Criminologia, professor da gradua‚ƒo e da p•s-gradua‚ƒo da Unisal.
15
O USUÁRIO E O TRAFICANTE À LUZ DA NOVA LEI DE DROGAS. ALDIR JORGE VIANA DA SILVA Promotor de Justi‚a de Direitos Humanos, Mestre em Direito do Estado pela UNAMA, Ex-secret„rio de Estado de Justi‚a do Estado do Par„, Professor de Direito Penal, Ex-membro do Conselho Nacional de Pol€tica Criminal e Penitenci„ria, Excoordenador do Centro de Apoio Operacional Criminal, Membro do Provita Par„, Membro do Programa Estadual de Prote‚ƒo aos Defensores dos Direitos Humanos e Membro da Comissƒo de Diversidade Racial da OAB Par„. FLAVIA DANIELLE CORR…A SALDANHA Estudante de Direito da UNAMA, Ex-estagi„ria do Escrit•rio T†cnico de Assist‡ncia Jur€dico e Judici„rio da UNAMA, Ex estagi„ria do Tribunal de Contas da Uniƒo – Secex/Par„, Estagi„ria do Centro de Apoio Operacional Criminal do Minist† rio P‰blico do Estado do Par„. JANE FERRAZ DE SOUZA MONTEIRO Advogada, Especialista em Direito Criminal pela UNAMA, ExDefensora P‰blica do Estado do Par„, Assessora T†cnica de Assuntos Judiciais e Extrajudiciais do Centro de Apoio Operacio nal Criminal do Minist†rio P‰blico do Estado do Par„.
19
CABE LIBERDADE PROVISÓRIA NO TRÁFICO DE DROGAS. LUIZ FLŠVIO GOMES Professor Doutor em Direito Penal pela Universidade de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG, Foi Promotor de Justi‚a (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).
31
COMENTÁRIOS ACERCA DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL NO CRIME DE INJÚRIA QUALIFICADA POR PRECONCEITO À LUZ DA ALTERAÇÃO DA LEI Nº 12.033/2009. RAFAEL LINS BERTAZZO Advogado e Pós graduando em Direito Público.
33
LEI Nº 12.234/2010: MUDANÇAS NA PRESCRIÇÃO PENAL. LUIZ FLÁVIO GOMES Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito Penal pela USP. Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Co-coordenador dos cursos de pósgraduação da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).
37
MENDICÂNCIA: REVOGAÇÃO E REPERCUSSÕES NO DIREITO PENAL E NO PROCESSO PENAL. EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE Delegado de polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, professor da graduação e da pós-graduação da Unisal.
39
LEI Nº 12.012/2009: INGRESSO DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR EM ESTABELECIMENTO PENAL. RENATO MARCÃO Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo; mestre em Direito Penal, Político e Econômico; professor no curso de pós-graduação da Faculdade de Direito Damásio de Jesus, no curso de pós-graduação em Ciências Criminais da UNAMA/UVB/Rede Luiz Flávio Gomes, no curso de pósgraduação da Escola Superior de Advocacia (OAB/SP), e no curso de pós-graduação do Instituto Busato de Ensino; membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP), do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto de Ciências Penais (ICP) e do Instituto Brasileiro de Execução Pe nal (IBEP).
43
CONSAGRAÇÃO DA VIDEOCONFERÊNCIA. LUIZ FLÁVIO GOMES Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).
49
LEI MARIA DA PENHA. LESÃO CORPORAL LEVE. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. COM A PALAVRA, O STJ. PEDRO EVANDRO DE VICENTE RUFATO Promotor de Justi‚a no Estado do Tocantins. Titular da 3‹ Promo toria de Justi‚a da Comarca de Guara€ (TO).
53
UMA QUESTÃO PENITENCIÁRIA: CRIMES HEDIONDOS E PROGRESSÃO DE REGIME. EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE Delegado de pol€cia, mestre em Direito Social, p•s-graduado com especializa‚ƒo em Direito Penal e Criminologia, professor da gradua‚ƒo e da p•s-gradua‚ƒo da Unisal.
57
O DERRADEIRO FIM DO PROTESTO POR NOVO JÚRI. PEDRO EVANDRO DE VICENTE RUFATO Promotor de Justi‚a no Estado do Tocantins. Titular da 3‹ Promo toria de Justi‚a da Comarca de Guara€ (TO).
61
PENAS SUBSTITUTIVAS NO TRÁFICO DE DROGAS E O POPULISMO PENAL MIDIÁTICO LUIZ FLŠVIO GOMES Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG, Co-coordenador de seus cursos de p•sgradua‚ƒo transmitidos. Promotor de Justi‚a (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998), Advogado (1999 a 2001).
67
A LEI Nº 12.015/2009 E AS MUDANÇAS OCORRIDAS NOS CRIMES SEXUAIS JŒLIO VICTOR DOS SANTOS MOURA Especialista em Direito Penal, Processual Penal e Criminologia; assessor especializado do Minist†rio P‰blico do Estado do Par„; ex-professor de Direito Penal e de Direito Processual Penal da Escola Superior da Amaz•nia – ESAMAZ; membro da Academia Paraense de Letras Jur€dicas; membro da Academia Amapaense de Letras jur€dicas e ex-procurador-geral da Universidade Fede ral do Amap„ – UNIFAP.
69
CIBERCRIME AMADEU DOS ANJOS VIDONHO JUNIOR Especialista Advogado, membro fundador da Comissƒo de Direito da Inform„tica da OAB/PA, Mestre em Direito pela Universidade Federal do Par„ – UFPA, Especialista pela Universidade Est„cio de S„ – UNESA/ESA/PA, Professor da
Universidade da Amaz•nia – UNAMA e da Faculdade do Par„ – FAP, Professor de Direito Digital e pesquisador do Programa Institucional de Inicia‚ƒo Cient€fica da Faculdade Integrada Brasil -Amaz•nia – FIBRA.
83
NORMAS
NORMAS FEDERAIS LEI Nº 11.923, DE 17 DE ABRIL DE 2009. Acrescenta par„grafo ao art. 158 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – C•digo Penal, para tipificar o chamado “sequestro rel•mpago”.
96
LEI Nº 11.942, DE 28 DE MAIO DE 2009. D„ nova reda‚ƒo aos arts. 14, 83 e 89 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execu‚ƒo Penal, para assegurar ‘s mƒes presas e aos rec†m-nascidos condi‚’es m€nimas de assis t‡ncia.
97
LEI Nº 11.983, DE 16 DE JULHO DE 2009. Revoga o art . 60 do Decreto-Lei no 3.688, de 3 de outubro de 1941 - Lei de Contraven‚’es Penais.
98
LEI Nº 12.012, DE 6 DE AGOSTO DE 2009. Acrescenta o art. 349-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de de zembro de 1940 - C•digo Penal.
99
LEI Nº 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009. Altera o T€tulo VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - C•digo Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que disp’e sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constitui‚ƒo Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrup‚ƒo de menores.
100
LEI Nº 12.033, DE 29 DE SETEMBRO DE 2009. Altera a reda‚ƒo do par„grafo ‰nico do art. 145 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - C•digo Penal, tornando p‰blica condicionada a a‚ƒo penal em razƒo da inj‰ria que espe cifica.
107
LEI Nº 12.121, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2009. Acrescenta o “ 3o ao art. 83 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execu‚ƒo Penal, determinando que os estabelecimentos penais destinados ‘s mulheres tenham por efetivo de seguran‚a interna somente agentes do sexo femini no.
108
LEI Nº 12.219, DE 31 DE MARÇO DE 2010. Altera o art. 73 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, para permitir que a Uniƒo possa celebrar conv‡nios com os Estados e o Distrito Federal visando ‘ preven‚ƒo e repressƒo do tr„fico il€cito e do uso indevido de drogas, e com os Munic€pios com o objetivo de prevenir o seu uso indevido, e possibilitar a aten‚ƒo e reinser‚ƒo social de usu„rios e dependentes de drogas.
109
LEI Nº 12.234, DE 5 DE MAIO DE 2010. Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de de zembro de 1940 - C•digo Penal.
110
LEI Nº 12.245 DE 24 DE MAIO DE 2010. Altera o art. 83 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execu‚ƒo Penal, para autorizar a instala‚ƒo de salas de aulas nos pres€dios.
111
LEI Nº 12.258, DE 15 DE JUNHO DE 2010. Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (C•digo Penal), e a Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execu‚ƒo Penal), para prever a possibilidade de utiliza‚ƒo de equipamento de vigil•ncia indireta pelo condenado nos casos em que especifica.
112
LEI Nº 12.313, DE 19 DE AGOSTO DE 2010. Altera a Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execu‚ƒo Penal, para prever a assist‡ncia jur€dica ao preso dentro do pre s€dio e atribuir compet‡ncias ‘ Defensoria P‰blica.
116
ATOS NORMATIVOS FEDERAIS DO CNMP RESOLUÇÃO Nº 36, DE 6 DE ABRIL DE 2009 - CNMP Alterada pela Resolu‚ƒo n” 51, de 09 de mar‚o de 2010 Disp’e sobre o pedido e a utiliza‚ƒo das intercepta‚’es telef•nicas, no •mbito do Minist†rio P‰blico, nos termos da Lei n• 9.296, de 24 de julho de 1996.
120
RESOLU€•O N‚ 51, DE 09 MAR€O DE 2010 - CNMP Altera a Resolução CNMP nº 36 que dispõe sobre o pedido e a utilização das interceptações telefônicas, no âmbito do Ministério Público, nos termos da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996.
126
RESOLU€•O N. 56 DE 22 DE JUNHO DE 2010 - CNMP Dispõe sobre a uniformização das inspeções em estabelecimentos penais pelos membros do Ministério Públi co.
129
RECOMENDA€•O N.‚ 15, DE 7 DE ABRIL DE 2010 - CNMP Dispõe sobre o exercício do controle externo por parte dos membros do Ministério Público da União e dos Estados, segundo as normas constitucionais e legais pertinentes e com as orientações regulamentares expedidas pelo Conselho Nacional do Ministério Público, em especial a Resolução n. 20, de 28 de maio de 2007. RECOMENDA€•O N‚ 17, DE 22 DE JUNHO DE 2010 - CNMP Dispõe sobre a implantação de órgão de execução com atribuição exclusiva para a fiscalização e o acompanhamento da execução da pena.
131
132
ATOS NORMATIVOS FEDERAIS DO CNJ RESOLU€•O N. 84, DE 6 DE JULHO DE 2009 – CNJ Confere nova redação aos artigos 12, § único; 13, § 1°; 15, II; 17 e 18, caput, e revoga os artigos 18, incisos I, ll e parágrafo único; 19, parágrafo único; e 21 da Resolução n° 59, de 09 de setembro de 2008, que disciplina e uniformiza as rotinas, visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996.
134
RESOLU€AO N„ 101, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2009 – CNJ Define a política institucional do Poder Judiciário na Execução das Penas e Medidas Alternativas à Prisão.
136
RESOLU€•O N„ 108, DE 6 DE ABRIL DE 2010 – CNJ Dispõe sobre o cumprimento de alvarás de soltura e sobre a movimentação de presos do sistema carcerário, e dá outras providências.
138
RESOLU€•O N„ 112, DE 6 ABRIL DE 2010 – CNJ Institui mecanismo para controle dos prazos de prescri‚ƒo nos tribunais e ju€zos dotados de compet‡ncia criminal.
141
RESOLU€•O N„ 113, DE 20 DE ABRIL DE 2010 – CNJ Disp’e sobre o procedimento relativo ‘ execu‚ƒo de pena privativa de liberdade e de medida de seguran‚a, e d„ outras provid‡ncias.
143
RESOLU€•O N„ 116, DE 03 DE AGOSTO DE 2010 – CNJ Revoga o “ 2• cio art. 2' e altera a reda‚ƒo do art. 4• da Resolu‚ƒo nu 113, de 20 de abril de 2010, que estabelece o processamento dos incidentes de execu‚ƒo em autos apenso ao processo de execu‚ƒo penai, tornando-o facultativo.
150
ATO NORMATIVO FEDERAL CONJUNTO DO CNMP E CNJ RESOLU€•O CONJUNTA N‚ 01, DE 29 DE SETEMBRO DE 2009 - CNMP Institucionaliza mecanismos de revisƒo peri•dica das pris’es provis•rias e definitivas, das medidas de seguran‚a e das inter na‚’es de adolescentes.
152
ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS RESOLU€•O 002/2009-GP. Instala a 2‹ Vara de Execu‚’es Penais da Regiƒo Metropolitana de Bel†m e d„ outras provid‡ncias.
154
PROVIMENTO N„ 008/2009-CJCI Disp’e sobre a tramita‚ƒo do Inqu†rito Policial no •mbito das Secretarias Judiciais das Comarcas do Interior do Estado do Par„.
157
PROVIMENTO N„ 009/2009-CJCI Disp’e sobre o dep•sito de drogas e/ou outras subst•ncias, no •mbito das Secretarias Judiciais das Comarcas do Interior do Estado do Par„.
160
PROVIMENTO N‚ 001/2010-CJCI Disp’e sobre a prioridade na tramita‚ƒo de processo criminal, envolvendo v€timas crian‚as e adolescentes. de acordo com o que preceitua o ECA – procedimentos a serem observados pe los magistrados e servidores do interior.
163
JURISPRUDÊNCIAS ARMA DESMUNICIADA
165
PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
165
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENAS ALTERNATI VAS NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
167
PENAS RESTRIVAS DE DIREITO E A LEI 11.343/06
169
AINDA A VELHA QUESTÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Eduardo Luiz Santos Cabette Delegado de polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, professor da graduação e da pós-graduação da Unisal.
Não é despiciendo abordar a velha questão da continuidade delitiva ou concurso de crimes entre estupro e atentado violento ao pudor, tema este que sofre importantes alterações com o advento da sistemática da Lei 12.015/09. Antes da reforma procedida pela Lei 12.015/09 discutia-se sobre a possibilidade de continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor. As correntes doutrinárias e jurisprudenciais se dividiam, mas tendiase a não reconhecer continuidade ao menos quando o ato libidinoso fosse independente da conjunção carnal[1] . Exemplo: um sujeito constrangia uma mulher a coito anal e conjunção carnal. Agora, porém, com as duas antigas figuras amalgamadas em um único tipo penal sob o "nomen júris" de "estupro", passa, segundo alguns, a ser praticamente inegável a possibilidade de se reconhecer a continuidade das condutas[2]. Para Paulo Queiroz trata-se, inclusive, de "novatio legis in mellius", devendo retroagir aos casos pretéritos, mesmo aqueles em fase executiva[3]. Há ainda quem entenda que nem mesmo se trataria de aplicação de continuidade delitiva, mas sim de reconhecimento de crime de ação múltipla, de conteúdo variado ou tipo misto alternativo, no qual a realização de seus diversos núcleos pelo agente configura apenas uma única infração penal[4]. Nucci afirma que a maior parte dos casos deverá ser solucionada pelo reconhecimento do crime de ação múltipla, conforme acima exposto. Entretanto, admite a continuidade delitiva acaso os atos libidinosos sejam praticados em contextos diversos contra a mesma vítima. Afasta, porém, de forma peremptória, a possibilidade de concurso material face à nova configuração legal[5]. Por seu turno, Vicente Greco Filho se insurge contra tais posicionamentos, considerando-os fruto de irreflexão e de certo laxismo penal. Para o autor o advento da Lei 12.015/09 não altera a impossibilidade em geral de continuidade entre condutas criminosas em que o agente perpetra conjunção carnal e atos libidinosos independentes com a vítima, ainda que em um mesmo contexto. Estes seriam casos de concurso 15
material de crimes, eis que os atos libidinosos n…o guardam rela€…o de necessidade com a pr‡tica da conjun€…o carnal. Greco Filho somente reconhece a possibilidade absor€…o de atos libidinosos para casos em que estes sejam perpetrados em progress…o ou rela€…o de "causalidade ou consequencialidade" com a conjun€…o carnal. Para os demais casos haveria concurso material de infra€•es como sempre foi reconhecido pela doutrina e jurisprudŠncia majorit‡rias. Exemplificando: se um agente pratica sexo anal e depois conjun€…o carnal com uma mulher, ainda que num mesmo contexto, n…o h‡ rela€…o de necessidade entre os atos, de modo que se configuraria concurso material. J‡ se, num mesmo contexto, desnuda lascivamente a v‰tima, a apalpa e beija para depois chegar • conjun€…o carnal, haveria apenas um crime de estupro no qual os atos libidinosos preliminares seriam absorvidos por serem um caminho progressivo necess‡rio • consuma€…o delitiva[6]. Inobstante n…o se possa deixar de reconhecer os judiciosos fundamentos expostos por Vicente Greco Filho, vŠm prevalecendo na doutrina os entendimentos que apontam para a continuidade delitiva, sen…o para a configura€…o do tipo misto alternativo, de conte‘do variado ou de a€…o m‘ltipla. A solu€…o que se apresenta mais escorreita tecnicamente e de acordo com a "mens legis", que n…o pretende beneficiar os autores de crimes contra a dignidade sexual e sim recrudescer a repress…o penal, † certamente a defendida por Greco Filho. Entretanto, deve-se aguardar o seguimento das manifesta€•es doutrin‡rio – jurisprudenciais, havendo uma tendŠncia muito forte para a ado€…o da tese da continuidade delitiva, o que demonstra que nem sempre a "vox populi" e nem mesmo a "communis opinio doctorum" se conformam de acordo com os melhores fundamentos. -------------------------------------------------------------------------------------------NOTAS: 1 A solu€…o preconizada era o concurso material de crimes. 2 Vide neste sentido: BERTASSO, Marcelo Pimentel. A revoga€…o do atentado violento ao pudor e a continuidade delitiva no crime de estupro. Dispon‰vel em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 08.11.2009. ARA’JO, Tiago Lustosa Luna de. Os novos crimes de estupro. Apontamentos sobre as modifica€•es implementadas pela Lei 12.015/2009. Dispon‰vel em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 08.11.2009. 3 Estupro e atentado violento ao pudor na Lei 12.015/2009. Dispon‰vel em Revista Eletr“nica Jusvigilantibus www.jusvi.com, acesso em 08.11.2009. No mesmo sentido: GƒNOVA, Jairo Jos†. Novo crime de estupro. Breves anota€•es. Dispon‰vel em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 08.11.2009. LEAL, Jo…o Jos†, LEAL, Rodrigo Jos†. Novo tipo penal de estupro. Formas t‰picas qualificadas e concurso de crimes. Dispon‰vel em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 08.11.2009. 16
4 Neste sentido: GRECO, Rog†rio. Adendo Lei 12.015/2009 Dos crimes contra a dignidade sexual. NiterŽi: Impetus, 2009, p. 40. 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. S…o Paulo: RT, 2009, p. 18 – 19. • de se discordar do autor quando reconhece possibilidade de continuidade delitiva mesmo em contextos diferentes de crimes que s…o apenas perpetrados contra uma mesma v‰tima. Esse seria um caso t‰pico de concurso material e n…o de continuidade somente pelo fato de o crime ter por sujeito passivo uma mesma pessoa. 6 Uma interpreta€…o de duvidosa dignidade (sobre a nova lei dos crimes contra a dignidade sexual). Dispon‰vel em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 08.11.2009.
17
18
O USUÁRIO E O TRAFICANTE À LUZ DA NOVA LEI DE DROGAS Aldir Jorge Viana da Silva Promotor de Justi‚a de Direitos Humanos, Mestre em Direito do Estado pela UNAMA, Ex-secret„rio de Estado de Justi‚a do Estado do Par„, Professor de Direito Penal, Ex-membro do Conselho Nacional de Pol€tica Criminal e Penitenci„ria, Ex-coordenador do Centro de Apoio Operacional Criminal, Membro do Provita Par„, Membro do Programa Estadual de Prote‚ƒo aos Defensores dos Direitos Humanos e Membro da Comissƒo de Diversidade Racial da OAB Par„. Flávia Danielle Corrêa Saldanha Estudante de Direito da UNAMA, Ex-estagi„ria do Escrit•rio T†cnico de Assist‡ncia Jur€dico e Judici„rio da UNAMA, Ex estagi„ria do Tribunal de Contas da Uniƒo – Secex/Par„, Estagi„ria do Centro de Apoio Operacional Criminal do Minist†rio P‰blico do Estado do Par„. Jane Ferraz de Souza Monteiro Advogada, Especialista em Direito Criminal, Assessora T†cnica de Assuntos Judiciais e Extrajudiciais do Centro de Apoio Operacional Criminal do Minist†rio P‰blico do Estado do Par„.
A DIFERENÇA ENTRE USUÁRIO E TRAFICANTE DE DROGAS 1 Considerações Gerais: Com o advento da Lei nº 11.343/06 houve a unificação das matérias tratadas nas Leis nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, e nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, que foram expressamente revogadas, adotou-se, também, no ordenamento jurídico brasileiro a política criminal da justiça terapêutica em relação ao tratamento conferido ao usuário e dependente de drogas, constituindo-se em uma das principais inovações da novel legislação. No tocante ao traficante de drogas o tratamento penal mostrou-se mais gravoso. Como visto no intróito, o usuário recebeu tratamento diferenciado, pois, ocorreu uma novatio legis in melius, tendo em vista que a nova lei revelou-se muito mais benéfica que a anterior e, portanto, tem caráter retroativo pleno, abrangendo desde o condenado até aquele que está sendo investigado em inquérito policial. Quanto ao tráfico de drogas, ocorreu uma novatio legis in pejus. 19
A referida lei acabou com a pena de pris…o para o usu‡rio de drogas, ou seja, quando concretizada a captura do agente (e feita a apreens…o da droga ou da planta tŽxica) cabe ao condutor (pessoa que efetuou a pris…o em flagrante) levar o autor do fato, imediatamente, ao ju‰zo competente. Ressalte-se que, priorizou a lei o “ju‰zo competente”, em detrimento da autoridade policial. Destarte, a lŽgica da nova lei de drogas pressup•e juizados (ou ju‰zes) de plant…o, vinte e quatro horas. Todavia, na falta ou ausŠncia do juiz, o fato ser‡ levado ao conhecimento da autoridade policial, (que lavrar‡ TCO - Termo Circunstanciado de OcorrŠncia, requisitar‡ exames e per‰cias, determinar‡ o laudo de constata€…o, etc. Atualmente, o usu‡rio pode ser submetido •s seguintes medidas: advert€ncia verbal, presta•‚o de servi•o ƒ comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo e, em „ltimo caso, multa. Em virtude das san€•es previstas, gerou-se a seguinte polŠmica: teria a Lei n‹ 11.343/2006 descriminalizado a posse de droga para consumo pessoal? Luiz Fl‡vio Gomes[1] defende o ponto de vista de que se trata de infra€…o sui generis inserida no ”mbito do Direito Judicial Sancionador. N…o seria norma administrativa, nem penal. Isso porque de acordo com a Lei de Introdu€…o ao CŽdigo Penal, art. 1‹, sŽ † crime, se for prevista a pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que n…o ocorreria na hipŽtese do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. A despeito disso, parte da doutrina defende o ponto de vista de que n…o houve a descriminaliza€…o da conduta, pois, o fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a prŽpria Lei o inseriu no cap‰tulo relativo aos crimes e as penas (Cap‰tulo III); al†m do que, as san€•es sŽ podem ser aplicadas por juiz criminal e n…o por autoridade administrativa, observando-se o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determina€…o legal do art. 48, • 1‹, da nova Lei). A Lei de Introdu€…o ao CŽdigo Penal est‡ ultrapassada nesse aspecto e n…o pode ditar os par”metros para a nova tipifica€…o legal do s†culo XXI. 2 A Doutrina e o Usu…rio de Drogas: Nucci[2] critica o novo tratamento conferido ao usu‡rio, pela “brandura da puni•‚o com resultado imponder…vel”. Para o autor, o usu‡rio de drogas assemelha-se ao “doente mental”. Nessa linha de 20
racioc‰nio, assevera: “parece que, temendo a rea€…o social • eventual descriminaliza€…o da conduta do consumidor de drogas, o legislador preferiu eliminar a pena privativa de liberdade, optando por outras formas de san€…o extremamente brandas”. E conclui: [...] A falta de efetiva punição ao usu‡rio de drogas (n…o estamos falando do dependente, que † viciado, logo, doente mental) pode levar, se houver rejei€…o • id†ia lan€ada pelo legislador, os operadores do Direito, com o benepl‡cito da sociedade, ao maior enquadramento dos usu‡rios como traficantes. Essa medida pode desvirtuar as finalidades do novo art. 28 desta Lei, prejudicando, enormemente, o ”mbito da puni€…o justa em mat†ria de crime envolvendo o uso de drogas il‰citas.
Na vis…o de Carlos Bacila e Paulo Rangel[3] “assim como ningu†m conceberia punir criminalmente um dependente de ‡lcool, parece err“neo tipificar a conduta do dependente de drogas ou daqueles que as usam eventualmente. Contudo, n…o se pode tamb†m deixar de compreender que o usu‡rio de droga sustenta o tr‡fico, gera problemas para a fam‰lia, para a sociedade e, de certo modo, por uma quest…o humanit‡ria, n…o se pode esquecer que a autoles…o que pratica afeta a todos de um jeito ou de outro”. Nesse sentido, os autores acima referidos defendem que a melhor maneira de lidar com a quest…o † tratar o usu‡rio com responsabilidade, vendo-o como um dependente qu‰mico e n…o como um criminoso, que precisa ser punido custe o que custar. Nesse diapas…o Luiz Fl‡vio Gomes[4] preleciona: [...] Se as penas cominadas para a posse de droga para consumo pessoal s…o exclusivamente alternativas, n…o h‡ que se falar em “crime” ou em “contraven€…o penal”, consequentemente, o art. 28 contempla uma infra€…o sui generis (uma terceira categoria, que n…o se confunde nem com o crime nem com a contraven€…o penal).
N…o obstante a acalorada discuss…o doutrin‡ria sobre a nova situa€…o jur‰dica do usu‡rio, conv†m salientar que o fato n…o perdeu o car‡ter de il‰cito, pois, a posse de droga n…o foi legalizada. Constitui um fato il‰cito, por†m, de natureza sui generis, como visto linhas atr‡s. 21
3 Princípio da Insignificância: Outra quest…o que emerge da nova situa€…o jur‰dica do usu‡rio de drogas † a possibilidade de aplica€…o ou n…o, do princ‰pio da insignific”ncia. Nesse contexto alguns doutrinadores defendem ser vi‡vel a aplica€…o do princ‰pio da insignific”ncia (causa de exclus…o da tipicidade material do fato) quando, entretanto, a posse de drogas para consumo pessoal for ‰nfima. Comungando dessa opini…o Luiz Fl‡vio Gomes[5] ensina: [...] A posse de droga para consumo pessoal configura uma das modalidades do chamado delito de posse (“delitos de posesiŽn”), que retrata uma categoria penal muito singular no Direito Penal. Mister se faz, para a consuma€…o da infra€…o, constatar a idoneidade ofensiva (periculosidade) do prŽprio objeto material da conduta.
Destarte, depreende-se que se a droga apreendida n…o re‘ne nenhuma potencialidade ofensiva, em raz…o da sua quantidade ‰nfima, n…o h‡ que se falar em infra€…o, seja penal ou n…o. Sendo assim, n…o existe na situa€…o em comento, conduta a ser punida. Em outras palavras, a conduta de portar pequena quantidade de subst”ncia entorpecente, embora formalmente se amolde ao tipo penal, n…o apresenta nenhuma relev”ncia material. Assim, afasta-se liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jur‰dico n…o chegou a ser lesado. Enfim, a insignific”ncia da ofensa ao bem jur‰dico afasta a tipicidade. O direito penal n…o se ocupa de bagatelas. De minimus non curat pretor. Na esteira da mesma linha de racioc‰nio Zaffaroni[6] explica: [...] A tipicidade penal † formada pela tipicidade legal (descri€…o do tipo prevista na lei) acrescentada da tipicidade conglobante (que analisa em conjunto com a ordem normativa, alcan€ando as condutas determinadas pelo Direito - estrito cumprimento de dever legal – ou as condutas estimuladas pelo Direito – les•es no exerc‰cio da medicina ou do esporte – e as condutas insignificantes). Logo, condutas insignificantes que n…o afetem de forma sequer grave o bem jur‰dico seriam casos de atipicidade conglobante e, consequentemente, atipicidade penal. 22
Nesse passo nossos Tribunais têm pontificado: Ementa: PENAL. ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. - Sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância. - Habeas Corpus concedido. (STJ - HABEAS CORPUS: HC 17956 SP 2001/0096779-7).
Até mesmo o Pretório Excelso já reconheceu o princípio da insignificância com base na ínfima quantidade de droga apreendida. Ementa: HABEAS CORPUS. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PEQUENA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. Não constitui crime militar trazer consigo quantidade ínfima de substância entorpecente (4,7 gramas de maconha), em atenção ao princípio da insignificância. Ordem concedida para absolver o paciente. (STF - HABEAS CORPUS: HC 91074 SP). Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º, III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. Paciente, militar, condenado pela prática do delito tipificado no art. 290 do Código Penal Militar (portava, no interior da unidade militar, pequena quantidade de maconha). 2. Condenação por posse e uso de entorpecentes. Não-aplicação do princípio da insignificância, em prol da saúde, disciplina e hierarquia militares. 3. A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância. 4. A Lei n. 11.343/2006 -- nova Lei de Drogas --- veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em alterar a visão que se tem em relação aos usuários de drogas. 5. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperálos do vício. 6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da 23
aplica€…o da Lei n. 11.343/2006. N…o obstante, cabe a esta Corte fazŠ-lo, incumbindo-lhe confrontar o princ‰pio da especialidade da lei penal militar, Žbice • aplica€…o da nova Lei de Drogas, com o princ‰pio da dignidade humana, arrolado na Constitui€…o do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princ‰pio fundamental (art. 1‹, III). 7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por condena€…o penal militar quando h‡ lei que, em lugar de apenar --- Lei n. 11. 343/2006 --- possibilita a recupera€…o do civil que praticou a mesma conduta. 8. No caso se imp•e a aplica€…o do princ‰pio da insignific”ncia, seja porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva, seja por imposi€…o da dignidade da pessoa humana. Ordem concedida. (STF - HABEAS CORPUS: HC 90125 RS).
Contr‡rio ao entendimento adotado pelo STF e STJ Guilherme de Souza Nucci[7] adverte: [...] O delito de porte de drogas para consumo prŽprio adquiriu car‡ter de infra€…o de ‰nfimo potencial ofensivo, tanto que as penas s…o brandas, comportando, inclusive, mera advertŠncia. Por isso, o ideal † haver, pelo menos, a aplica€…o de san€…o amena, por menor que seja a quantidade de tŽxico. Evita-se, com isso, o crescimento da atividade do agente, podendo tornar-se traficante ou viciado.
Nesse diapas…o jurisprudenciais:
†
v‡lido
salientar
as
seguintes
decis•es
Ementa: Pequena quantidade de subst”ncia tŽxica, mesmo quando classificada como ‘leve’ (maconha), n…o implica necessariamente que o ju‰zo deva acatar o chamado ‘princ‰pio da insignific”ncia’ em favor do acusado, porque todo delito associado a entorpecentes, independentes de sua gravidade, constitui um risco potencial para a sociedade (Turma Recursal JECRIMDF: Ap. 20050110008830, 1.ªT., rel. José Guilherme de Souza, 27.09.2005, v.u., DJU 12.05.2006, p.143). Ementa: Tr‡fico de entorpecentes. Pequena quantidade apreendida. Fato que n…o impede a caracteriza€…o do delito. Pris…o em flagrante no ato da venda. Prova muito mais satisfatŽria do que a simples quantidade. Condena€…o mantida. Recurso n…o provido (TJSP Apelação Criminal com Revisão: ACR 990080605291 SP). 24
Ressalte-se que o assunto abordado † bastante polŠmico, tendo o STF e o STJ decidido em ambos os sentidos: Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. PACIENTE DENUNCIADO PELA INFRA˜„O DO ART. 290 DO C™DIGO PENAL MILITAR. ALEGA˜„O DE INCIDƒNCIA DO PRINCšPIO DA INSIGNIFIC›NCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FAVOR‚VEIS œ TESE DA IMPETRA˜„O: N„O APLICA˜„O œ ESP•CIE VERTENTE. PRINCšPIO DA ESPECIALIDADE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A existŠncia de decis…o neste Supremo Tribunal no sentido pretendido pela Impetrante, inclusive admitindo a incidŠncia do princ‰pio da insignific”ncia • justi€a castrense, ‘a despeito do princ‰pio da especialidade e em considera€…o ao princ‰pio maior da dignidade humana’ (Habeas Corpus n. 92.961, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 21.2.2008), n…o † bastante a demonstrar como leg‰tima sua pretens…o. 2. Nas circunst”ncias do caso, o fato n…o † penalmente irrelevante, pois a droga apreendida, al†m de ter sido encomendada por outra pessoa, seria suficiente para o consumo de duas pessoas, o que configuraria, minimamente, a periculosidade social da a€…o do Paciente. 3. A jurisprudŠncia predominante do Supremo Tribunal Federal † no sentido de reverenciar a especialidade da legisla€…o penal militar e da justi€a castrense, sem a submiss…o • legisla€…o penal comum do crime militar devidamente caracterizado. 4. Habeas corpus indeferido (STF - HABEAS CORPUS: HC 91759, Rel. Ministro Menezes Direito). Ementa: HABEAS CORPUS. 2. Posse de subst”ncia entorpecente em local sob a Administra€…o Militar. Art. 290, do CPM. 3. Invoca€…o dos princ‰pios da insignific”ncia e da proporcionalidade. A pequena quantidade de entorpecente apreendida n…o descaracteriza o crime de posse de subst”ncia entorpecente. 4. N…o h‡ como trancar a a€…o penal por falta de justa causa. 5. Habeas corpus indeferido (STJ HABEAS CORPUS: HC 81735, Rel. Ministro Néri da Silveira).
4 Consumo pessoal ou tráfico? A lei n‹ 11.343/2006 estabeleceu uma s†rie de crit†rios para definir se a droga destina-se ou n…o ao consumo pessoal. S…o eles: natureza e quantidade da substância apreendida (objeto material do delito), local e 25
condições em que se desenvolveu a ação (o desvalor da ação), circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente (agente do fato). Em outras palavras, mister se faz saber todas as circunstâncias do caso concreto, pois a quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante, salvo exceções (enormes quantidades de entorpecentes). Daí a necessidade de se valorar não somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. Discorrendo de maneira clara e objetiva sobre os sistemas legais Luiz Flávio Gomes[8] ensina: [...] Há dois sistemas legais para se decidir sobre se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento judicial ou policial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.
O ordenamento jurídico pátrio adotou o segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Destarte, compete ao juiz ou a autoridade policial reconhecer, com fundamento nos critérios legais objetivos, se a droga encontrada destina-se ao consumo pessoal ou ao tráfico. Todavia, o julgamento do magistrado não pode constituir-se em apreciação meramente subjetiva, pois terá como parâmetro os critérios legais para valorar se o fato configura tráfico ou consumo pessoal de drogas. Logo, note-se que o critério de avaliação é objetivo e não subjetivo. 5 O traficante de drogas à luz da lei nº 11.343/2006: O crime de tráfico ilícito de drogas não deixa de ser, na essência, um delito hediondo, pois o legislador constituinte, ao redigir o art. 5º, XLIII, da Carta Magna, atribuiu tratamento mais rigoroso a determinadas infrações penais, consideradas muito graves, dentre estas, o tráfico de drogas. 26
No tocante ao tr‡fico de drogas (artigo 33), a nova lei conferiu tratamento mais rigoroso ao traficante, ocorrendo uma novatio legis in pejus, de maneira que a lei incide apenas nas situa€•es novas. Destaque-se, as seguintes figuras: a) a do traficante – para ele, a pena † de reclus…o de 5 a 15 anos, e a multa varia de 500 a 1.500 dias-multa. Todo aquele que trabalha fabricando ou transportando maquin‡rios e aparatos para o tr‡fico, tem a pena de reclus…o um pouco inferior, de 3 a 10 anos, mas a multa † mais gravosa, pois varia de 1.200 a 2.000 dias-multa. Visa o legislador desestimular o aparelhamento do traficante sob o ponto de vista econ“mico. A terceira situa€…o tipificada como tr‡fico, no sentido geral, † a daquele que colabora com o traficante, cuja pena † um pouco inferior. Ser‡ de reclus…o (de 2 a 6 anos) e, a multa um pouco mitigada (de 300 a 700 dias-multa). b) a do incentivador – aquele que simplesmente oferece drogas, sem o intuito de lucro, para consumir com terceiro e que, na verdade, n…o † um traficante. A pena † de 6 meses a 1 ano e pagamento de 700 a 1.500 dias-multa, tendo todos os benef‰cios da lei, j‡ que n…o h‡ qualquer conduta que configure tr‡fico na hipŽtese em quest…o. De maneira semelhante, o m†dico ou operador do Sistema de Sa‘de que erra na dosagem de drogas tamb†m tem uma pena de 6 meses a 2 anos de deten€…o e pagamento de 50 a 200 dias-multa (art. 38) porque tamb†m n…o † traficante. c) a do financiador – a mais preocupante figura do tr‡fico de drogas em geral † aquela que tem extraordin‡rio poder econ“mico e custeia a log‰stica do tr‡fico, chamado de grande traficante ou chefe do narcotr‡fico. Aqui a pena m‰nima † de 8 anos de reclus…o, podendo chegar a 20 anos, e a multa varia de 1.500 a 4.000 dias-multa (art. 36). O n‘mero de dias-multa poder‡ ser multiplicado por cinco, iniciando em um trinta avos do maior sal‡rio m‰nimo (art. 43, caput). O art. 12 da Lei n‹ 6.368/76 previa penas de reclus…o de 3 a 15 anos e de multa de 50 a 360 dias-multa, enquanto que o art. 33 da Lei n‹ 11.343/06 estabelece penas de 5 a 15 anos de reclus…o e de multa de 500 a 1500 dias-multa. Como se observa, as altera€•es, em rela€…o • lei nova, ocorreram na pena m‰nima que era de 3 e agora foi para 5 anos e na pena de multa que inicia no patamar de 500 e vai at† 1500 dias-multa, podendo ser aumentada em caso de concurso de crimes at† o d†cuplo, o que significa um aumento substancial. 27
A nova lei foi bastante severa em relação ao agente que financiar ou custear a prática do crime de tráfico, eis que fica sujeito a uma pena de reclusão, de 8 a 20 anos e pagamento de multa de 1.500 a 4.000 diasmulta, que também pode ser majorada até o décuplo. A lei também foi mais rígida quando o tráfico envolver dois ou mais países; entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; quando envolver ou visar a atingir criança ou adolescente; quando o traficante prevalecer-se para tal, da função pública; quando no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; quando a infração for praticada nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sede de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, beneficentes, de locais de trabalho coletivo e outros. Nessas hipóteses, a pena será aumentada de um sexto a dois terços. Quanto à discussão em relação à possibilidade ou não da substituição da pena de prisão aplicada em caso de condenação por crime de tráfico por pena restritiva de direito por fato praticado na vigência do novo instrumento legal está prejudicada, eis que, não bastasse a impossibilidade em face da quantidade de pena prevista (5 a 15 anos), a nova lei literalmente proíbe a substituição. 6 Posição do CAO Criminal do Ministério Público do Estado do Pará Após essas considerações de índole doutrinária e jurisprudencial, pode-se afirmar que o legislador ao elaborar a nova Lei de Drogas quis dar o primeiro passo em direção à moderna política criminal, focando sua preocupação na dignidade da pessoa humana. Nesse sentido apresentou equilíbrio ao tratar, de maneira diferenciada, o usuário e o traficante, visando punir gravosamente condutas típicas relevantes e reinserir socialmente o usuário. De maneira acertada, a nova lei não pune o usuário ou dependente com pena privativa de liberdade, até porque a pena de prisão, nesses casos, jamais atingiria o seu objetivo, que é o da reinserção social e não da terapia clínica. Ademais, convém lembrar que houve o reconhecimento expresso na lei de que o usuário ou dependente necessita de tratamento, conforme inovação do § 7º do artigo 28 da lei nº 11.343/2006, que confere ao Juiz de Direito a faculdade de determinar ao poder público disponibilização de local adequado para o tratamento especializado e gratuito ao usuário para sua desintoxicação. 28
No contexto do tr‡fico il‰cito de drogas n…o nos parece aceit‡vel a aplica€…o do princ‰pio da insignific”ncia, posto que o bem jur‰dico tutelado † a sa‘de p‘blica e o traficante n…o se contentar‡ em materializar o crime uma ‘nica vez. Logo, se n…o houver a devida puni€…o, a reincidŠncia ser‡ inexor‡vel. Outrossim, a severidade da lei destina-se aos verdadeiros traficantes, eis que o traficante eventual, prim‡rio, de bons antecedentes e que n…o for integrante de organiza€…o criminosa poder‡ se beneficiar com a pena reduzida de um sexto a dois ter€os, por†m, mesmo assim, n…o ser‡ beneficiado pela substitui€…o da sua reprimenda. Por derradeiro, este CAO defende que o Minist†rio P‘blico do Estado do Par‡ fomente a cria€…o, implanta€…o e funcionamento dos COMAD’S (Conselho Municipal Anti-Drogas) como importante instrumento de preven€…o ao uso indevido de drogas, bem como a cria€…o dos estabelecimentos de sa‘de para tratamento ambulatorial especializado, em todo Estado do Par‡. N…o † despiciendo abordar a velha quest…o da continuidade delitiva ou concurso de crimes entre estupro e atentado violento ao pudor, tema este que sofre importantes altera€•es com o advento da sistem‡tica da Lei 12.15/09. -------------------------------------------------------------------------------------------NOTAS: 1 GOMES, Luiz Fl‡vio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rog†rio Sanches da; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas Comentada. S…o Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.108/113. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. S…o Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.756. 3 BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.43. 4 GOMES, Luiz Fl‡vio. Nova Lei ...Op. cit., p.118 e 119. 5 GOMES, Luiz Fl‡vio. Nova Lei ...Op. cit., p.127. 6 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, 1999, p. 463-476. 7 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais ... Op. cit., p.757. 8 GOMES, Luiz Fl‡vio. Nova Lei ...Op. cit., p.131. 29
30
CABE LIBERDADE PROVISÓRIA NO TRÁFICO DE DROGAS Luiz Flávio Gomes Professor Doutor em Direito penal pela Universidade de Madri, Mestre em Direito penal pela USP e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). A Segunda Turma do STF, no dia 15.12.09, reiterou sua jurisprudŠncia no sentido de que cabe liberdade provisŽria no delito de tr‡fico de drogas (STF, HC 101.505-SC, rel. Min. Eros Grau, j. 15.12.09): “Aduziu-se que a necessidade de garantia da ordem estaria fundada em conjecturas a respeito da gravidade e das conseq•Šncias dos crimes imputados • paciente, n…o havendo qualquer dado concreto a justific‡-la. Asseverou-se que, no que tange • conveniŠncia da instru€…o criminal — tendo em conta o temor das testemunhas —, a pris…o deixara de fazer sentido a partir da prola€…o da senten€a condenatŽria. Considerou-se que a circunst”ncia, aventada na senten€a, de que a pris…o em flagrante consubstanciaria Žbice ao apelo em liberdade n…o poderia prosperar, dado que a veda€…o da concess…o de liberdade provisŽria ao preso em flagrante por tr‡fico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei de Drogas, implicaria afronta aos princ‰pios da presun€…o de inocŠncia, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (CF, artigos 1‹, III, e 5‹, LIV, LVII). Frisou-se, destarte, a necessidade de adequa€…o da norma veiculada no art. 5‹, XLII, da CF — adotada pelos que entendem que a inafian€abilidade leva • veda€…o da liberdade provisŽria — a esses princ‰pios. Enfatizouse que a inafian€abilidade, por si sŽ, n…o poderia e n…o deveria — considerados os princ‰pios mencionados — constituir causa impeditiva da liberdade provisŽria”. “Evidenciou-se, assim, inexistirem antinomias na CF. Ressaltou-se que a regra constitucional — bem como a prevista na legisla€…o infraconstitucional — seria a liberdade, sendo a pris…o exce€…o, de modo que o conflito entre normas estaria instalado se se admitisse que o seu art. 5‹, XLII, estabelecesse, al†m das restri€•es nele contidas, veda€…o • liberdade provisŽria. Salientou-se ser inadmiss‰vel, ante tais garantias 31
constitucionais, compelir-se algu†m a cumprir pena sem decis…o transitada em julgado, impossibilitando-o, ademais, de usufruir de benef‰cios da execu€…o penal. Registrou-se n…o se negar a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes, nocividade afer‰vel pelos malef‰cios provocados no quanto concerne • sa‘de p‘blica, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Esclareceu-se, por fim, todavia, que se imporia ao juiz o dever de explicitar as raz•es pelas quais cab‰vel a pris…o cautelar. (HC 101505/SC, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009).” A inafian€abilidade dos crimes hediondos e equiparados n…o constitui fundamento suficiente para se negar a liberdade provisŽria no tr‡fico de drogas. De outro lado, a mera (e seca) referŠncia a um texto legal (art. 44 da Lei 11.343/2006, por exemplo), para a fundamenta€…o de uma pris…o, d‡ • pris…o cautelar o car‡ter de pris…o autom‡tica (ex vi legis), que est‡ totalmente vedada no nosso ordenamento jur‰dico. N…o pode jamais subsistir uma pris…o que tenha sido decretada com fundamento unicamente no texto legal, como por exemplo o art. 44 da Lei n‹ 11.343/2006 ou mesmo o art. 2‹, inciso II, da Lei n‹ 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei n‹ 11.464/2007, que excluiu, da veda€…o legal de concess…o de liberdade provisŽria, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tr‡fico il‰cito de entorpecentes e drogas afins. Em s‰ntese, diante de tudo quanto foi exposto, n…o h‡ como negar a possibilidade de concess…o de liberdade provisŽria no caso de tr‡fico de entorpecentes, quando n…o justificada concretamente a pris…o cautelar (STF, HC 101.505-SC, rel. Min. Eros Grau, j. 15.12.09).
32
COMENTÁRIOS ACERCA DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL NO CRIME DE INJÚRIA QUALIFICADA POR PRECONCEITO À LUZ DA ALTERAÇÃO DA LEI Nº 12.033/2009 Rafael Lins Bertazzo Advogado e Pós graduando em Direito Público
A honra, bem jurídico tutelado nos crimes previsto nos arts. 138 a 140 da Lei Material Penal, possui uma alta carga de disponibilidade e possibilidade de perdão e conciliação entre ofensor e ofendido, razão pela qual a regra da ação penal nesses crimes é a propositura mediante queixa, ação penal privada, consoante o disposto do art. 145. Todavia, a injúria qualificada por preconceito, introduzida no ordenamento jurídico através da Lei n. 9.459/97, fruto de política criminal repressora contra atos de racismo e outras espécies de preconceito, sofria de um forte paradoxo: tinha seu ius persequendi realizado através do exercício do direito de queixa, embora proteja um bem indisponível, uma vez que a Lei de 1997 não trouxe qualquer alteração acerca da regra da ação penal nos crimes contra a honra. É notório e inconteste que a tutela jurídica nesta modalidade qualificada do crime de injúria vai além da honra subjetiva. Busca-se também tutelar o respeito à raça, cor, etnia, origem, liberdade religiosa e a condição de idoso e portador de deficiência, bens inegavelmente indisponíveis e objetivo da República Federativa do Brasil a redução do preconceito, nos termos da CF/88, art. 3º, IV. Nesse sentido, o Senador Romeu Tuma, opinando pela aprovação do Projeto de Lei da Câmara 37/09 [01]: "É que no caso da injúria racial, embora a doutrina tradicional continue a apontar a pessoa física determinada como único sujeito passivo do crime, dado que a honra constitui direito personalíssimo, vislumbramos em tal conduta também alguma lesão aos direitos dos demais indivíduos da mesma raça, religião ou origem, que figurariam como espécie de sujeitos passivos mediatos."
Por tais razões, a doutrina criticava com propriedade a natureza da ação penal do crime de injúria preconceituosa, como pode ser visualizado a partir do magistério de Cezar Roberto Bittencourt [02]: 33
"Sem pretender constranger o Estado, a política criminal adotada, no particular é preconceituosa, para usar um trocadilho, pois trata de um tema tão relevante, causador de tantas injustiças às minorias que menciona, e, no entanto, deixa a ação penal, isto é, o uso do aparato estatal, à mercê da exclusiva iniciativa privada, como se o Estado não se tratasse de um assunto relevante e se o bem jurídico não justificasse a movimentação oficial da máquina judiciária."
Diante das críticas doutrinárias, entrou em vigor na data de sua publicação a Lei12.033/2009, que alterou o Código Penal nos seguintes termos: "Art. 2o O parágrafo único do art. 145 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: art. 145 (..) Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso o do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3 do art. 140 deste Código."
Percebe-se, da leitura da norma acima exposto, que a natureza da ação penal em decorrência do cometimento do tipo previsto no art. 140, §3º, do CP foi alterada, excepcionando a regra de ação penal privada, para ser de natureza pública condicionada à representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. Esta modalidade de ação penal busca ser uma solução aos interesses da vítima, temendo uma retaliação maior em decorrência da instauração de inquérito ou processo criminal e a tutela de bem jurídico que possua relevância suficiente para justificar a feitura pública da ação penal. Segundo Fernando Capez[03]: "O Ministério Público, titular dessa ação, só pode a ela dar início se a vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Nesse caso, o crime afeta tão profundamente a esfera íntima do indivíduo, que a lei, a despeito de sua gravidade, respeita a vontade daquele, evitando, assim, que o strepitus judicii (escândalo do processo) se torne um mal maior para o ofendido do que a impunidade dos responsáveis."
34
A novel norma penal, excepcionando a regra da ação penal privada para os casos de injúria racial, demonstra ser a opção mais acertada à luz da relevância do bem jurídico tutelado, bem como eventuais interesses do ofendido em não haver a apuração da infração penal, temendo por um mal maior que as conseqüências da infração penal. A relevância social da proteção à raça, cor, etnia, origem ou religião e ao idoso e portador de deficiência é bastante para justificar a atuação dos órgãos com atribuição para a investigação criminal e persecução penal. Trata-se de nítidos direitos fundamentais, os quais são indisponíveis, não coadunando com a ação penal privada, a qual tem como sua principal característica os princípios da oportunidade e conveniência para o exercício do direito de queixa, bem como ser uma ação penal de natureza disponível. Quanto à opção pela natureza condicionada da ação pública, demonstra ser a mais adequada. Concilia-se o interesse do ofendido com a oficialidade da tutela penal dos bens indisponíveis, in casu o combate à nãodiscriminação e ao preconceito. Cabe ao ofendido, fazer o juízo de valor ao oferecer a representação com o fim de instauração de inquérito policial e oferecimento de denúncia pelo órgão do Ministério Público. Importante também frisar o acerto do legislador ao estatuir a condição de procedibilidade ao exercício da ação penal pública no caso de cometimento de crimes em estudo. Em determinados casos infelizmente as vítimas desse tipo de violação à honra subjetiva qualificada pelo preconceito são pessoas que possuem uma relação de dependência ou hierarquia com o sujeito ativo do crime, razão pela qual a instauração de processo criminal poderá trazer consequências graves ao ofendido. Para melhor visualizar o argumentado, apresenta-se exemplo hipotético no qual um empregador qualifica sua empregada doméstica, pessoa humilde, idosa e sem perspectiva de arranjar novo emprego, de "velha burra". No exemplo exposto, evidencia-se que eventual persecução penal incondicionada poderia ir de encontro com os interesses da ofendida, uma vez que poderia até acarretar em uma demissão e permanecer desempregada. A nova lei demonstrou ser sensata à realidade fática, ao estabelecer a autorização do ofendido, mediante representação ou requisição do Ministro da Justiça para o exercício da ação penal pública. Diante de todo o exposto, a alteração ocasionada pela Lei 12.033/2009 mostra-se acertada em virtude da grande relevância social de combater o preconceito. A escolha de condicionar a ação penal à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça mostra-se imprescindível diante da realidade da sociedade brasileira, cabendo à 35
vítima, ao avaliar se eventual processo criminal não irá acarretar prejuízos e males, representar na forma e prazo dos arts. 38 e 39 do Código de Processo Penal, provocando a atuação oficial do Estado para apurar o eventual cometimento de crime de injúria preconceituosa, a qual apenas poderá ser interrompida antes do oferecimento da denúncia, em hipótese de retratação da representação. -------------------------------------------------------------------------------------------NOTAS: 1 BRASIL. Senado Federal. Comissão de Constituição e Justiça. Parecer opinando pela aprovação do Projeto de Lei iniciado na Câmara dos Deputados n. 37/09. In: http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/64253.pdf. Acesso em 23 de Novembro de 2009, às 10:30. 2 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal; Parte Especial. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 2. p. 408. 3 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 120.
36
LEI Nº 12.234/2010: MUDANÇAS NA PRESCRIÇÃO PENAL Luiz Flávio Gomes Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito Penal pela USP. Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Cocoordenador dos cursos de pós-graduação da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). S…o cinco as modalidades de prescri€…o penal no Brasil: (a) prescri€…o pela pena m‡xima em abstrato; (b) prescri€…o superveniente ou intercorrente; (c) prescri€…o retroativa; (d) prescri€…o virtual ou antecipada ou em perspectiva (sŽ admitida em primeira inst”ncia); (e) prescri€…o da pretens…o executŽria. A Lei 12.234/2010 trouxe mudan€as na primeira, terceira e quarta modalidades. Cuidei de tudo isso com detalhes no meu blog (blogdolfg.com.br), para onde remeto o leitor. Quais mudan€as aconteceram? Primeira: antes, quando a pena m‡xima † inferior a um ano, a prescri€…o em abstrato acontecia em dois anos. Agora foi fixado o prazo de trŠs anos (que passou a ser o menor prazo prescricional previsto no art. 109 do CP). Isso afetou a prescri€…o das san€•es da lei de execu€…o penal (que tamb†m passou a ser de trŠs anos). Segunda: a prescri€…o retroativa (prescri€…o contada para tr‡s, depois da senten€a condenatŽria com tr”nsito em julgado para a acusa€…o) acabou pela metade. Como assim? Antes da nova lei a prescri€…o retroativa podia acontecer ou entre a data do fato e o recebimento da den‘ncia ou queixa ou entre o recebimento da den‘ncia ou queixa e a publica€…o da senten€a condenatŽria. Dois eram os per‰odos prescricionais poss‰veis. Com a reda€…o nova tornou-se imposs‰vel computar qualquer tempo antes do recebimento da den‘ncia ou queixa. Ou seja: a prescri€…o retroativa, agora, sŽ pode acontecer entre o recebimento da den‘ncia ou queixa e a publica€…o da senten€a. Foi cortada pela metade. A prescri€…o retroativa, em s‰ntese, n…o acabou. Foi extinta pela metade. Terceira: a prescri€…o virtual (ou antecipada ou em perspectiva), que sŽ † admitida (sabiamente) pela jurisprudŠncia da primeira inst”ncia (os tribunais n…o a admitem – S‘mula 440 do STJ), como sempre foi atrelada • prescri€…o retroativa, tamb†m foi cortada pela metade. SŽ † poss‰vel agora entre a data do recebimento da den‘ncia ou queixa e a publica€…o da senten€a. 37
Direito intertemporal: a lei nova é desfavorável ao réu (nos três pontos examinados). Logo, irretroativa. Só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo Direito penal anterior (ou seja: para esses crimes a prescrição retroativa ou virtual ainda é contada da data do fato até o recebimento da denúncia ou desta data até a publicação da sentença). É importante, por isso, saber a antiga regulamentação da prescrição retroativa ou virtual (porque é ela que rege os crimes antigos, ou seja, ocorridos até 05.05.10). A regulamentação nova só rege os crimes novos (de 06.05.10 para frente). Prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato: desde 06.05.10, para crimes ocorridos desta data em diante, não se pode contar (na prescrição retroativa ou virtual) nenhum tempo anterior ao recebimento da denúncia ou queixa. Cuidado: isso não significa que não existe nenhuma prescrição nesse período pré-processual (antes do recebimento da denúncia ou queixa). Nesse período rege a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato (ou seja: a investigação não pode ser eterna; caso o Estado demore muito para apurar os fatos, ocorre a prescrição pela pena em abstrato). -------------------------------------------------------------------------------------------NOTAS: 1 GOMES, Luiz Flávio. Lei nº 12.234/2010: mudanças na prescrição penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2514, 20 maio 2010. Disponível em: . Acesso em: 23 ago. 2010.
38
MENDICÂNCIA: REVOGAÇÃO E REPERCUSSÕES NO DIREITO PENAL E NO PROCESSO PENAL Eduardo Luiz Santos Cabette
Delegado de polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, professor da graduação e da pós-graduação da Unisal. A edi€…o da Lei 11.983, de 16 de Julho de 2009 veio em boa hora para revogar a contraven€…o penal de mendic”ncia prevista no artigo 60 do vetusto Decreto – Lei 3688, de 3 de Outubro de 1941, conhecido como Lei das Contraven€•es Penais. H‡ tempos j‡ n…o se justificava a existŠncia de uma infra€…o penal para a pr‡tica da mendic”ncia, especialmente considerando a situa€…o de extrema pobreza de boa parcela da popula€…o brasileira. Se † verdade que h‡ casos de pessoas que usam de engodo para explorar a boa f† e a solidariedade humanas para locupletarem-se, a realidade demonstra que na maioria das vezes era mesmo inexig‰vel conduta diversa das pessoas que vivem nas mais prec‡rias condi€•es de habita€…o, vestimenta, higiene, alimenta€…o etc. Demorou a finalmente conscientizar-se o legislador brasileiro de que a criminaliza€…o da pobreza n…o † o caminho para a solu€…o dos ingentes problemas sociais que assolam nosso pa‰s. Antes do legislador os prŽprios Žrg…os respons‡veis pela repress…o •s condutas configuradoras de infra€•es penais j‡ haviam dado mostras de bom senso, pois que a despeito da criminaliza€…o prim‡ria da mendic”ncia (previs…o da conduta como contraven€…o no artigo 60, LCP), sua criminaliza€…o secund‡ria (aplica€…o efetiva do dispositivo legal pelas agŠncias repressivas) vinha sendo reduzida • insignific”ncia, fato este facilmente constat‡vel mediante uma singela consulta aos ‰ndices estat‰sticos policiais e judiciais. Com o advento do artigo 1‹. da Lei 11.983/09, que promove a revoga€…o expressa do artigo 60 da Lei de Contraven€•es Penais, doravante ningu†m poder‡ ser processado ou condenado pela contraven€…o de mendic”ncia e para aqueles rar‰ssimos casos ainda em andamento por tal infra€…o penal operou-se a chamada "abolitio criminis", devendo ser sustados quaisquer feitos (Inqu†ritos Policiais, Termos Circunstanciados ou Processos) e tornadas sem efeito eventuais condena€•es e execu€•es. 39
Talvez algu†m sinta que a revoga€…o deixa uma indesej‡vel lacuna legal para as condutas mais gravosas previstas com aumento de pena no Par‡grafo ’nico do artigo 60, LCP, tratando da mendic”ncia praticada de "modo vexatŽrio, amea€ador ou fraudulento", "mediante simula€…o de mol†stia ou deformidade" ou "em companhia de alienado ou de menor de 18 anos". Na verdade, a elimina€…o do dispositivo contravencional facilita a tipifica€…o dessas condutas, desde que venham realmente a atingir bens jur‰dicos como a liberdade ou o patrim“nio alheios ou ainda a dignidade de crian€as ou adolescentes. Para isso estar…o sempre • disposi€…o os crimes de roubo e extors…o (artigos 157 e 158, CP); de estelionato (artigo 171, CP) ou o artigo 232 da Lei 8069/90 (Estatuto da Crian€a e do Adolescente). Quanto ao alienado, ou sendo a crian€a ou adolescente n…o submetida • autoridade, guarda ou vigil”ncia do autor do crime, ainda restam para colmatar a aparente lacuna as infra€•es penais de Constrangimento Ilegal (artigo 146, CP) e de Corrup€…o de Menores, esta prevista no artigo 244 – B da Lei 8069/90 (Estatuto da Crian€a e do Adolescente). Note-se que neste ‘ltimo caso, considerando que o autor cometa alguma infra€…o penal com o menor (v.g. estelionato), j‡ que n…o se poder‡ apontar a revogada contraven€…o de mendic”ncia como fator de corrup€…o exigido pela lei enfocada. A elimina€…o das condutas contravencionais sobreditas do ordenamento jur‰dico penal brasileiro torna mais simples a tipifica€…o dos casos mais graves, pondo termo ao antigo problema de conflito aparente de normas ou d‘vidas quanto • configura€…o de crimes ou contraven€•es. No mais, se efetivamente houver um espa€o de atipicidade, isso se dar‡ porque se tratam de casos para os quais as medidas penais n…o s…o mesmo adequadas, impondo-se a aplica€…o pr‡tica do chamado "minimalismo jur‰dico – penal" que pugna por um sistema que adota a utiliza€…o do Direito Penal como ‘ltimo recurso ("ultima ratio"). Ali‡s, deve-se acrescentar que o legislador perdeu boa chance de tamb†m revogar a contraven€…o penal de vadiagem (artigo 59, LCP), por motivos bastante semelhantes •queles acima aduzidos com rela€…o • mendic”ncia. Poderia o legislador ter extirpado n…o uma, mas duas manifesta€•es de um Direito Penal apartado da realidade (desemprego, pobreza etc.) e humanidade, e ilegitimamente afeto • regula€…o da conduta moral ("Direito Penal do Autor") e • criminaliza€…o de est‡gios predelituais, fugindo de uma conforma€…o reativa que lhe deveria ser inerente para adotar uma atua€…o preventiva, caracter‰stica do ramo do Direito Administrativo. Toda medida tendente a impor limites a essa chamada "administrativiza€…o do Direito Penal" e • conten€…o da expans…o do "Estado de Pol‰cia" deve ser bem vinda para o fortalecimento de um Estado Constitucional Democr‡tico de Direito. 40
Mas, não é somente no campo penal que a revogação da contravenção de mendicância exerce suas influências. No Processo Penal também é relevante sua repercussão quanto ao instituto da inafiançabilidade, mais especificamente no que tange ao artigo 323, II, CPP, que estabelece serem inafiançáveis as contravenções penais de vadiagem e mendicância. Esse dispositivo já vinha sofrendo certo ostracismo devido ao advento da Lei 9099/95, uma vez que as Prisões em Flagrante nesses casos tornaram-se "avis rara", sendo normalmente substituídas pela lavratura do respectivo Termo Circunstanciado (art. 61 c/c 69, Parágrafo Único, da Lei 9099/95). Somente em casos excepcionalíssimos nos quais a apresentação imediata ao Juizado Especial Criminal não fosse possível e o agente se negasse a assumir o compromisso de ulterior comparecimento é que se poderia cogitar da eventual lavratura de flagrante e aplicação da regra do artigo 323, II, CPP. Agora a parte final do artigo 323, II, CPP, quando se refere ao artigo 60, LCP (mendicância) tornou-se totalmente sem efeito. O legislador esqueceu-se, mas deveria ter alterado a redação do artigo 323, II, CPP, para retirar a parte hoje inútil. Inclusive, como acima consignado, teria feito bem se houvesse revogado também a contravenção de vadiagem, podendo então tornar sem efeito algum todo o inciso II do artigo 323, CPP e ainda, de quebra, o inciso IV do mesmo dispositivo, que veda fiança quando "houver no processo prova de ser o réu vadio". E não seria somente isso. Também poderia ter eliminado parte do artigo 313, II, CPP, que autoriza o decreto da Prisão Preventiva em crimes apenados com detenção desde que se apure que o réu ou indiciado "é vadio". A iniciativa do legislador com a edição da Lei revogadora 11.983/09 foi excelente. No entanto, mesmo as melhores medidas legislativas têm sido marcadas por uma falta de visão global ou sistemática que neste caso específico é representada pelo olvidar do aproveitamento da oportunidade para revogar também a contravenção de vadiagem, bem como de ajustar a legislação processual penal à nova realidade jurídica ensejada com o advento da novel legislação.
NOTAS: 1 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Mendicância: revogação e repercussões no direito penal e no processo penal . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2435, 2 mar. 2010. Disponível em: . Acesso em: 23 ago. 2010.
41
42
LEI Nº 12.012/2009: INGRESSO DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR EM ESTABELECIMENTO PENAL Renato Marcão Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo; Mestre em Direito Penal, Político e Econômico; Professor no Curso de Pós-graduação da Faculdade de Direito Damásio de Jesus, no Curso de Pós-graduação em Ciências Criminais da UNAMA/UVB/Rede Luiz Flávio Gomes, no Curso de Pós-graduação da Escola Superior de Advocacia (OAB/SP), e no Curso de Pós-graduação do Instituto Busato de Ensino; Membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP), do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto de Ciências Penais (ICP) e do Instituto Brasileiro de Execução Penal (IBEP).
1 Introdução Não constitui novidade a quem quer que seja a complexidade dos problemas relativos às organizações criminosas e suas variadas maneiras de atuação, dentro e fora dos estabelecimentos penais, noticiada pela mídia tantas vezes, e que de maneira permanente tem ocupado a atenção dos estudiosos do Direito Penal e de outros variados ramos do conhecimento humano ligados à segurança pública em sentido amplo. Nada obstante algumas investidas do Poder Público contra a alarmante realidade que é "poder paralelo" em que o "mundo do crime" se transformou, as organizações criminosas se estabeleceram, cresceram e fincaram raízes profundas na sociedade e nos diversos segmentos da administração pública, inclusive e notadamente no âmbito de alguns de seus tentáculos destinados exatamente ao combate da criminalidade. No manejo das atividades criminosas, o uso de aparelhos de telefonia celular se tornou componente de acentuada magnitude na agilização das negociatas, constituindo, ainda, uma das formas de se "fazer presente e ter voz ativa" dentro dos segmentos das facções que desafiam a vida ordeira, esteja o agente submetido ou não aos rigores de um estabelecimento penal. Se na vida livre tal produto da tecnologia moderna tem se revelado valioso instrumento nas atividades ilícitas, estando o agente preso, com mais forte razão traduz mecanismo de grande valia no comando das práticas ilícitas e viabilizador de sua participação na rotina diária do empreendimento marginal, permitindo direto contato com seus pares em 43
liberdade ou confinados em outros estabelecimentos penais, de forma a manter, e algumas vezes ampliar e até intensificar, as molduras do comando organizacional da realidade em que se inserem. Bem por isso, desde o surgimento de tal aparato eletrônico passouse a discutir a respeito de conseqüências jurídicas que devam ser impostas àqueles que se encontram no cumprimento de pena criminal e possuem e/ou se utilizam de tais aparelhos de telefonia celular no interior de estabelecimentos penais, bem como no tocante às medidas punitivas direcionadas àqueles que, de qualquer maneira, introduzem ou permitem a entrada dos mesmos aparelhos no ambiente carcerário, para utilização dos detentos. A realidade exigiu (e continua a exigir) o pronunciamento da doutrina e dos tribunais, terminando por movimentar a máquina legislativa federal, quase sempre envolvida com seu próprio mundo marginal, como também é de sabença comum. 2 Sobre a posse de aparelho de telefonia celular no interior de estabelecimento penal Instados inicialmente os Tribunais a se pronunciarem a respeito de configurar ou não falta grave no cumprimento de pena privativa de liberdade a conduta consistente em portar aparelho de telefonia celular no interior de estabelecimento prisional, a jurisprudência dominante firmou-se no sentido negativo, ou seja, de não configurar falta grave, isso em razão da inexistência de previsão legal tratando da matéria, conforme demonstram os julgados que seguem indicados: STJ, HC 59.436/SP, 5a T., j. 15-8-2006, v.u., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU, 4-9-2006, RT 855/568; STJ, HC 73.295/SP, 5a T., j. 24-4-2007, v.u., rela. Ministra Laurita Vaz, DJU, 28-52007, RT 864/567; TJRJ, Ag. 2005.076.00233, 7a Câm., j. 23-5-2005, v.u., rela. Desa. Maria Zélia Procópio da Silva, DORJ, 20-9-2006, RT 856/657; TJSP, AE 964.801.3/7-0000, 7a Câm., j. 7-12-2006, v.u., rel. Des. Ivan Marques, RT 859/603; RJDTACrimSP 62/32; TJSP, HC 1.118.677-3/7, 1ª CCrim., rel. Des. Márcio Bártoli, j. 11-12-2007, v.u., Boletim de Jurisprudência do TJSP n. 138. Em sentido contrário, consultar: TJSP, HC 474.433.3/0, 4a Câm., rel. Des. Luís Soares de Mello, j. 14-6-2005, RT 842/533; TJSP, AE 00999728.3/4-0000-000, 5a Câm. da S. Crim., j. 11-1-2007, v.u., rel. Des. José Damião Pinheiro Machado Cogan, RT 860/608-609. Portar aparelho de telefonia celular no interior de estabelecimento prisional constitui falta grave no cumprimento de pena privativa de liberdade desde 29 de março de 2007. 44
A Lei n. 11.466/2007, que entrou em vigor no dia 29 de março de 2007, resolveu a discussão a respeito da matéria, ao acrescentar o inciso VII ao artigo 50 da Lei de Execução Penal, estabelecendo que constitui falta grave no cumprimento de pena privativa de liberdade, ter o preso em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. "A superveniência da Lei 11.466/2007, que alterou o art. 50 da Lei 7.210/84, passando a prever como falta disciplinar grave a posse de telefone celular nas dependências do presídio, não alcança situações anteriores à sua vigência, em face do princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa" (TJSP, AE 01058130-3/5-0000-000, 1a Câm. do 1º Grupo da S. Crim., j. 3-7-2007, rel. Des. Figueiredo Gonçalves, RT 866/643-644).
Também a Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, introduziu o art. 319-A ao Código Penal Brasileiro, possibilitando punir com detenção, de 3 (três) meses a 1(um) ano, o Diretor de Penitenciária e/ou agente público que deixar de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. 3 A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009 A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, introduziu o art. 349-A ao Código Penal Brasileiro e passou a punir com detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, "ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional". Por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, encontra-se exposta ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais, conforme decorre do disposto no art. 61 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (com a redação do art. 1º da Lei n. 11.313, de 28-6-2006), e do art. 394, § 1º, III, do CPP (com a redação da Lei n. 11.719, de 20-6-2008), pois a pena máxima cominada não é superior a 2 (dois) anos. Cuida a hipótese de crime comum, pois não se exige qualquer qualidade especial do agente, muito embora em boa parte das vezes terminará por alcançar funcionário(s) público(s) envolvido(s) com a administração do estabelecimento prisional visado pela prática criminosa, notadamente nas modalidades auxiliar ou facilitar, raciocínio que não exclui, evidentemente, a possibilidade da prática pelos mesmos funcionários 45
públicos mediante a realização de qualquer dos outros verbos. Não se pode negar, é óbvio, que o funcionário público também poderá ingressar, promover ou intermediar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional, expondo-se, desta maneira, à incidência penal. Muito embora o legislador não tenha dito, quando deveria, é inegável que a incidência típica somente surgirá quando a conduta tiver por objetivo proporcionar que o aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, seja introduzido no estabelecimento prisional para chegar em mãos de qualquer pessoa submetida a encarceramento por força de decisão judicial. Só é punível a conduta dolosa. É de se exigir, ainda, a demonstração de dolo específico, evidenciado na intenção dirigida de fazer com que o aparato termine em mãos de quem não poderia recebê-lo em razão de estar submetido a estabelecimento penal. A regra não alcança o simples incauto. Nesta exata medida, não pode se ver exposto à acusação criminal por incidência do art. 349-A do Código Penal aquele que simplesmente ingressa ou tenta ingressar no estabelecimento penal trazendo consigo aparelho de telefonia celular, v.g.. É preciso que a conduta tenha por finalidade algo que verdadeiramente tem sentido punir nos moldes da tipificação trazida com a Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009. O princípio da razoabilidade, dentre outros, assim determina. A inovação revelada no art. 349-A do Código Penal tem relação direta com o crime do art. 319-A, do mesmo Codex, introduzido pela Lei n. 11.466/2007, que pune com iguais conseqüências penais "o Diretor de Penitenciária e/ou agente público que deixar de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo". A regra, de tal maneira interpretada, não alcança os funcionários da administração penitenciária, os advogados ou qualquer outra pessoa que trabalhe ou se encontre nas dependências de determinado estabelecimento penal, exceto quando demonstrada a intenção de fazer com que o aparato eletrônico vá desaguar em mãos de qualquer pessoa submetida ao confinamento por decisão judicial. Esta é a interpretação adequada. Este é o verdadeiro alcance que se deve emprestar ao art. 349-A do Código Punitivo. 46
A despeito da Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, não ter tipificado as condutas consistentes em possuir, portar ou utilizar aparelho de telefonia celular no interior de estabelecimento penal, impende anotar que as modalidades típicas que estão previstas também podem alcançar a pessoa do preso que se encontrar em estabelecimento penal, seja ele o destinatário ou não do aparelho de telefonia celular, ao contrário do que pode sugerir uma primeira e apressada leitura do novo tipo penal. Não se pode excluir a possibilidade de algum preso, por exemplo, quando do gozo de permissão de saída (art. 120 da LEP) ou de saída temporária (art. 122 da LEP), ao retornar praticar uma das condutas reguladas. Mesmo estando preso, dentro dos limites de estabelecimento prisional fechado, é possível que o agente venha a promover, intermediar ou auxiliar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, naquele estabelecimento prisional em que se encontrar ou em outro. Muito embora o novo art. 349-A do CP indique que as condutas nele previstas devam ser praticadas sem autorização legal para efeito de aperfeiçoamento da incidência típica, é força convir que, adotada nossa forma de interpretação, jamais poderá haver autorização legal, e menos ainda judicial ou administrativa, para o ingresso de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, em estabelecimento prisional, para dar em mãos de presos. As razões são evidentes. 4 Conclusão Uma vez mais o Poder Legislativo disse menos do que deveria, assim como o Poder Executivo tem feito bem menos do que é sua obrigação no campo da prevenção e repressão criminal. A posse de aparelho de telefonia celular no interior de estabelecimento prisional configura falta grave no cumprimento de pena privativa de liberdade, nos moldes introduzidos pela Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, que também tipificou a condescendência criminosa do Diretor de Penitenciária e/ou agente público, no ato de deixar de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. 47
O tipo penal que decorre da Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, não pune a posse, o porte ou a utilização de aparelho de telefonia celular no interior de estabelecimento penal, mas tem a pretensão de fazer diminuir/impedir, pela força da retribuição penal, o ingresso de tais aparatos nos estabelecimentos que indica, na exata medida em que penaliza as condutas antecedentes à posse, ao porte ou utilização pelo encarcerado, nos limites dos verbos empregados na formação do tipo alternativo de conduta variada que é o novo art. 349-A do Código Penal.
NOTAS: 1 MARCÃO, Renato. Lei nº 12.012/2009: ingresso de aparelho de telefonia celular em estabelecimento penal . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2235, 14 ago. 2009. Disponível em: . Acesso em: 23 ago. 2010.
48
CONSAGRAÇÃO DA VIDEOCONFERÊNCIA Luiz Flávio Gomes Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). O Conselho Nacional de Justi€a (CNJ) aprovou o Plano de Gest…o para Funcionamento de Varas Criminais e de Execu€…o Penal e regulamentou a oitiva de testemunhas e de presos por meio da videoconferŠncia. “A lei que estabeleceu a possibilidade da videoconferŠncia deixou lacunas e n…o estabeleceu detalhes que s…o necess‡rios para colocar o sistema em pr‡tica”, afirmou Walter Nunes, magistrado que integra o CNJ. A resolu€…o do CNJ veio para “dirimir d‘vidas a respeito de como se daria na pr‡tica a videoconferŠncia para ouvir o acusado e as testemunhas”.[1]
A regulamenta€…o que acaba de ser mencionada significa a consagra€…o definitiva da videoconferŠncia, que j‡ est‡ sendo utilizada inclusive para permitir a defesa oral de advogados (cf. Valor Econ“mico de 16.03.10, p. E1). Incont‡veis advogados, que moram longe da sede dos tribunais federais, est…o fazendo uso da videoconferŠncia para a defesa oral das suas teses. J‡ n…o † necess‡rio se locomover quil“metros e quil“metros para a realiza€…o desse ato processual. Convenhamos, isso † uma revolu€…o! A videoconferŠncia traz economia, coloca o Brasil no rol dos pa‰ses civilizados que a adotam e significa seguran€a (para o preso, para as testemunhas e para a sociedade). A videoconferŠncia, tal como foi regulamentada no Brasil (Lei 11.900/2009 e regras do CNJ), trouxe equil‰brio entre a eficiŠncia da Justi€a e o garantismo. Ela evita, por exemplo, a tramita€…o de uma carta precatŽria para instru€…o do processo. O preso dever‡ ser ouvido pelo sistema da videoconferŠncia quando representar risco • seguran€a publica, ou se tratar de pessoa integrante de organiza€…o criminosa. De outro lado, ele agora pode tamb†m participar (• dist”ncia) de uma audiŠncia realizada a quil“metros do seu pres‰dio. Isso significa cumprir os tratados internacionais, que garantem a sua presen€a em todas as audiŠncias. 49
Com a proposta do CNJ, os interrogatórios e os depoimentos não precisarão ser transcritos para o papel, ou seja, não é necessário fazer a chamada degravação, com a transcrição do depoimento em papel. Uma vez obstada a inquirição por meio de videoconferência por problemas técnicos, os juízes ficam autorizados a utilizar recursos audiovisuais mais simples como linhas ponto a ponto. Os interrogatórios por videoconferência feitos a partir do advento da lei 11.900/2009, uma vez observadas as garantias legais, são juridicamente válidos, vez que a informatização dos meios de documentação e investigação vieram para atenuar o desgastante modo de vida do século atual. O problema residia, antes da lei, na legalidade do sistema, vez que a legislação estadual não pode versar sobre matéria processual, como estava sendo feito. Sob este prisma vale recordar que o STJ já anulou mais de 20 interrogatórios feitos por videoconferência na Justiça de São Paulo entre 2005 e 2008, o que tem levado à revogação de sentenças e à extinção de ações. Estima-se, ainda, que mais de 3.600[2] interrogatórios feitos pela Justiça de São Paulo no mesmo período devem considerados ser nulos. Relembrando, as audiências haviam sido realizadas com base na lei estadual 11.819/05, que foi tida por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Sob a perspectiva internacional a videoconferência é um recurso eletrônico previsto em diversos Tratados Internacionais, especialmente na Convenção de Palermo (art. 18, item 18, do anexo do Decreto n. 5.015, de 12/3/04), com dispôs que quando houver necessidade de oitiva, por autoridade judicial, de uma pessoa de outro país, na qualidade de testemunha ou perito, poderá ser requerida sua audição por autoridade judicial do país requerente, assistida por outra do país requerido; o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, também admite produção de provas por meios eletrônicos (art. 68, n. 2, e art. 69, n. 2) (quando dispõe sobre a proteção das vítimas e das testemunhas e sua participação no processo). Os modernos tratados já fazem referência ampla à videoconferência: Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (arts. 32, § 2º, alínea "a" e 46, § 18); Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (art. 18, § 18, art. 24), dentre outros. No Direito comparado, temos: a Lei italiana n. 11, de 7/1/98, que trata da videoconferência (participação processual à distância), promulgada para reduzir o deslocamento de presos e obter economia processual; nos 50
Estados Unidos a videoconferência é utilizada desde 1996 (está prevista tanto em leis federais como em praticamente todas as legislações estaduais); Canadá (desde 1998); Austrália (desde 1997); Índia (desde 2003); Reino Unido (desde 2003); Espanha (desde 2003); França (Código de Processo Penal foi alterado em 2001); Chile, Itália, Portugal, dentre outros.
--------------------------------------------------------------------------------------------
NOTAS:
1 http://www.conjur.com.br/2010-mar-10/cnj-editar-resolucao-regulamentarvideoconferencia.
2 http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2110851/stj-comeca-a-anularinterrogatorios-por-videoconferencia-da-justica-de-sp
51
52
LEI MARIA DA PENHA. LESÃO CORPORAL LEVE. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. COM A PALAVRA, O STJ Pedro Evandro de Vicente Rufato Promotor de Justiça no Estado do Tocantins. Titular da 3ª Promotoria de Justiça da Comarca de Guaraí (TO). Em vigor há cerca de três anos, a Lei n.º 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, promulgada com o objetivo de prevenir, reprimir e punir a violência perpetrada pelo homem contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, vem sendo, desde o seu nascedouro, tema de frequentes debates e discussões, tanto na doutrina, como na jurisprudência. Dentre as muitas polêmicas e divergências a respeito da lei e de seus institutos inovadores, merece destaque a questão da natureza jurídica da ação penal nos crimes de lesão corporal de natureza leve (artigo 129, § 9º, do Código Penal), delito que provavelmente representa o maior número de casos relacionados à violência doméstica. Trata-se de ação penal pública incondicionada ou condicionada à representação da vítima? O artigo 41 da Lei n.º 11.340/06 cuidou de vedar expressamente a aplicação da Lei n.º 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Assim, o autor de uma ameaça ou de uma lesão corporal leve, perpetradas no âmbito doméstico contra a mulher, independentemente da pena cominada in abstrato, não tem direito aos benefícios da Lei dos Juizados Especiais Criminais (composição civil dos danos, transação penal e suspensão condicional do processo). Em que pese a existência de respeitáveis vozes em contrário, o entendimento predominante é no sentido da constitucionalidade do referido artigo 41, que está em pleno vigor e vem sendo rotineiramente aplicado pelos tribunais brasileiros. O debate se acirra quando se discute a natureza jurídica da ação penal nos crimes de lesão corporal leve contra a mulher no âmbito doméstico (artigo 129, § 9º do Código Penal), cuja pena é de 03 (três) meses a 03 (três) anos de detenção. O Superior Tribunal de Justiça ainda não consolidou entendimento sobre o tema, já tendo decidido em ambos os sentidos. Para se ter uma idéia da divergência, no julgamento do Habeas Corpus n.º 106.805, em fevereiro de 2009, a sexta turma reafirmou entendimento no sentido de que a ação penal é pública incondicionada: "... as famílias que se erigem em meio à violência não possuem condições de ser base de apoio e 53
desenvolvimento para os seus membros, de forma que os filhos daí advindos dificilmente terão condições de conviver sadiamente em sociedade, daí a preocupação do Estado em proteger especialmente essa instituição, criando mecanismos, como a Lei Maria da Penha, para tal desiderato. Somente o procedimento da Lei 9.099/1995 exige representação da vítima no crime de lesão corporal leve ou culposa para a propositura da ação penal. Não se aplicam aos crimes praticados contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar, os ditames da Lei n.º 9.099/1995. Inteligência do artigo 41 da Lei n.º 11.340/2006. A lesão corporal praticada contra a mulher no âmbito doméstico é qualificada por força do artigo 129, § 9º do Código Penal e se disciplina segundo as diretrizes desse diploma legal, sendo a ação [01] penal pública incondicionada" .
Todavia, um mês depois (dia 05 de março de 2009), ao decidir o Habeas Corpus n.º 113.608, a mesma sexta turma do Superior Tribunal de Justiça mudou o entendimento anterior, considerando a ação penal pública condicionada à representação: ... "o art. 16 da Lei n.º 11.340/06 é claro ao autorizar a retratação, mas somente perante o juiz. Isto significa que a ação penal, na espécie, é dependente de representação. Outro entendimento contraria a nova filosofia que inspira o Direito Penal, baseado em princípios de conciliação e transação, com o objetivo de humanizar a pena e buscar harmonizar os sujeitos ativo e passivo do crime" [02].
Diante de tamanha divergência e dos inúmeros recursos especiais em trâmite, o Tribunal da Cidadania, em boa hora, fixará entendimento definitivo sobre o tema, nos termos do disposto no artigo 543-C do Código de Processo Civil (acrescentado pela Lei n.º 11.672/08), valendo ressaltar que foi concedido o prazo de quinze dias para que pessoas, órgãos ou entidades interessadas se manifestem sobre a controvérsia. Na doutrina, a questão não é menos polêmica. Tão logo promulgada a lei, o Professor Damásio Evangelista de Jesus publicou artigo defendendo que o delito de lesão corporal leve no âmbito doméstico depende de representação da vítima: "Segundo entendemos, a Lei n. 11.340/2006 não pretendeu transformar em pública incondicionada a ação penal por crime de lesão corporal cometido contra mulher no âmbito doméstico e familiar, o que contrariaria a tendência brasileira da admissão de um Direito Penal de Intervenção Mínima e dela retiraria 54
meios de restaurar a paz no lar. Público e incondicionado o procedimento policial e o processo criminal, seu prosseguimento, no caso de a ofendida desejar extinguir os males de certas situações familiares, só viria piorar o ambiente doméstico, impedindo reconciliações" [03].
Em sentido contrário, embora admitindo dificuldades de sustentação da tese na prática, prelecionam os Promotores de Justiça no Estado de São Paulo Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto: "... sem embargo da sustentação teórica que embasa nosso posicionamento, fica, na prática, um tanto complicada a defesa do argumento no sentido de que a representação é desnecessária. A deflagração de um processo-crime, contra a manifesta vontade da ofendida, resultará, decerto, em uma medida ineficaz. Isso porque a vítima, que não tem simpatia pelo processo e que, antes, não o deseja, tratará de dificultar a obtenção da prova, invocando situações fáticas que conduzam à absolvição do agente. Em suma: a ação penal nos crimes de lesão corporal leve passa a ser, com o advento da lei, pública incondicionada, feita a [04] ressalva acima" .
Conforme anotado, o Superior Tribunal de Justiça fixará entendimento definitivo sobre a questão, a ser seguido pelos tribunais estaduais, e andará bem se decidir pela possibilidade de retratação da vítima ("renúncia à representação"). Vejamos os motivos. O artigo 16 da Lei n.º 11.340/06 dispõe expressamente que nas ações penais públicas condicionadas à representação, a renúncia à representação só será admitida perante o juiz, em audiência especialmente designada para esse fim e depois de ouvido o promotor de justiça. Em que pese a impropriedade terminológica (o correto seria o uso da expressão retratação da representação e não renúncia à representação), o espírito da lei é no sentido de conferir ao ato de "renúncia" o máximo de formalidade. A vítima somente pode retratar-se em ato solene, na presença do juiz e do promotor de justiça, de forma a garantir total segurança, liberdade e espontaneidade em sua manifestação de vontade. A audiência é designada para que a vítima tenha a oportunidade de se manifestar de forma livre, serena e desimpedida. Se assim está descrito na lei, parece claro que o dispositivo também alcança o delito de lesão corporal leve. Além disso, a norma insculpida no artigo 88 da Lei n.º 9.099/95 (que prevê a necessidade de representação nos crimes de lesão corporal leve)
55
foi nela inserida de forma incidental, n…o sendo essencialmente voltada • Lei dos Juizados Especiais Criminais. Por outro lado e sob outro enfoque, cabe • mulher, dotada de capacidade e discernimento, avaliar a conveniŠncia ou n…o do prosseguimento do processo contra seu agressor. Se a v‰tima se retrata (em ato solene e formal, perante o juiz e o promotor), afirmando que n…o deseja o prosseguimento do processo, pois a paz voltou a reinar no lar conjugal, melhor n…o seria o Estado respeitar essa vontade e por fim ao processo? Ser‡ que o processo contra o agressor, nestes casos, somente n…o iria reacender um conflito aparentemente solucionado e pacificado entre as partes, impedindo a reconcilia€…o de muitos casais? Sendo poss‰vel a continuidade da fam‰lia, seria razo‡vel a interferŠncia estatal no lar conjugal? E a produ€…o da prova em ju‰zo, n…o seria dificultada, ante a manifesta vontade da v‰tima em n…o processar o agressor? S…o indaga€•es que pairam no ar, sem respostas, levando o int†rprete a crer que a inten€…o do legislador, ao estabelecer a restri€…o contida no artigo 41 da Lei Maria da Penha, foi exclusivamente a de afastar a incidŠncia dos institutos despenalizadores da Lei n.‹ 9.099/95 aos crimes envolvendo violŠncia dom†stica e familiar contra a mulher. A a€…o penal, no entanto, nos crimes de les…o corporal leve, continua a depender da vontade da v‰tima. A tese contr‡ria (a€…o penal p‘blica incondicionada) aproxima-se do ultrapassado modelo cl‡ssico de resolu€…o de lit‰gios (justi€a conflitiva), onde n…o h‡ possibilidade de acordos, chocando-se, ademais, com os modernos postulados do direito penal, que rezam pelo consenso, pela concilia€…o, pela transa€…o e pela m‰nima interven€…o estatal. A decis…o est‡ nas m…os do Superior Tribunal de Justi€a, cuja orienta€…o com certeza ser‡ seguida pelos Tribunais de Justi€a Estaduais, ju‰zes de direito, promotores de justi€a, delegados de pol‰cia e demais operadores do direito. -------------------------------------------------------------------------------------------NOTAS:
1 STJ, HC n.‹ 106.805 – MS (2008/0109328-3), Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), extra‰do do site www.stj.gov.br, transcri€…o de trechos da ementa. 2 STJ, HC n.‹ 113.608 – MG (2008/0181162-2), Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJSP), extra‰do do site www.stj.gov.br, transcri€…o de trechos da ementa. 3 JESUS, Dam‡sio de. Da Exigência de representação da ação penal publica por crime de lesão corporal resultante de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006). S…o Paulo: Complexo Jur‰dico Dam‡sio de Jesus, set. 2006, dispon‰vel em www.damasio.com.br.
56
UMA QUESTÃO PENITENCIÁRIA. CRIMES HEDIONDOS E PROGRESSÃO DE REGIME. Eduardo Luiz Santos Cabette Delegado de polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, professor da graduação e da pós-graduação da Unisal. Sabiamente ensina um singelo dito popular que "a pior cegueira † a daquele que n…o quer ver". E como exsurge verdadeiro seu conte‘do, quando se verifica o infeliz e – por que n…o dizer – "hediondo" entendimento jurisprudencial que perdurou tanto tempo, inclusive no Supremo Tribunal Federal, sobre a quest…o da progress…o de regime nos casos abrangidos pela Lei 8072/90. Insistia-se em n…o enxergar a flagrante viola€…o ao princ‰pio da individualiza€…o da pena. Isso at† o momento em que uma altera€…o na composi€…o da corte constitucional brasileira possibilitou uma mudan€a, ainda que tardia, quanto ao entendimento da quest…o, declarando o regime integral fechado inconstitucional. Em seguida, surge a Lei 11.464/07, que adapta a Lei 8072/90 ao sistema constitucional, passando a permitir a progress…o de regime, ainda que mediante regras mais restritivas do que nos casos que n…o envolvem crimes hediondos. Superada, pelo menos at† o surgimento de mais um diploma de "terrorismo penal", a quest…o da incompatibilidade do regime integral fechado predeterminado legalmente com o princ‰pio da individualiza€…o da pena, † oportuna uma abordagem do tema sob o ponto de vista da harmonia e mesmo governabilidade do Sistema Prisional em confronto com essa esp†cie de restri€…o inconstitucional, visando quem sabe "abrir os olhos" daqueles que insistem em n…o enxergar os malef‰cios de um direito penal irracional, desenvolvido em afronta aos princ‰pios b‡sicos que o deveriam reger. Mais do que qualquer aspecto, o problema da progress…o de regime torna-se uma quest…o penitenci‡ria. • claro que a Lei dos Crimes Hediondos e outras correlatas n…o puderam p“r cobro e nem mesmo reduzir a criminalidade violenta (muito ao contr‡rio). Seus efeitos foram funestos no Sistema Prisional, aumentando a tens…o e o grau de violŠncia internos nos estabelecimentos penitenci‡rios (sentido lato, incluindo as Cadeias P‘blicas). Ensejaram o surgimento de uma categoria de presos que nada tinham a perder, presos estes os mais perigosos, o que possibilitou o surgimento de lideran€as internas que conformaram verdadeiras organiza€•es criminosas no prŽprio seio do 57
Sistema Prisional erigido para conter a criminalidade. E este é um cancro que demorará muito para ser curado, se é que um dia o será. O aumento vertiginoso da superlotação, as rebeliões que se tornaram uma constante no cotidiano desses estabelecimentos, foram continuamente minando a legitimidade do Estado ao impor a pena privativa de liberdade, pois que esta não traduzia qualquer ação concreta que não fosse no sentido de deteriorar, ainda mais, o delinquente. Por consequência, não havia proteção da sociedade nem a longo, nem a curto prazo. A longo prazo, o egresso retornava ao seio social mais empedernido e perigoso. A curto prazo, as constantes rebeliões colocavam, dia a dia, em perigo a incolumidade dos próprios presos, dos funcionários, da população e do patrimônio público. Os motins e fugas logicamente não foram motivados somente pela eliminação do Sistema Progressivo nos Crimes Hediondos. No entanto, este foi certamente um fator importantíssimo no fomento dessas condutas. Qualquer um que tenha tido contato com o Sistema Prisional na década de 90 e faça uma breve comparação com a situação atual pode perceber uma nítida mudança na frequência de rebeliões e motins. Destaca-se a dificuldade no tratamento com esse tipo de preso, o qual nada tinha a perder com seu procedimento intramuros. De qualquer modo, cumpriria a pena no regime integral fechado, independente de seu bom ou mau proceder. A não ser que se pretenda retornar à barbárie e impingir penalidades corporais nos estabelecimentos penitenciários [01] para manter a ordem e a autoridade, com que espécie de controle pode contar a direção no trato com esse tipo de detento? º
Ao mencionar o tema em brilhante palestra proferida no "6 Simpósio Justiça Penal: Críticas e Sugestões" [02], Miguel Reale Júnior expôs a criação de presos incontroláveis pelo excesso ou "voluptuosidade" repressiva do legislador contaminado por um "Direito Penal Simbólico".
Parece que se cumpriu o pensamento de Galileu ao sentenciar que "a verdade é filha do tempo, não da autoridade", caminhando o entendimento no sentido da retomada do regime progressivo, se não em virtude dos argumentos legais, ao menos pela visão contundente da realidade. Já ensinava Beccaria [03] que "a moral política não pode proporcionar à sociedade nenhuma vantagem durável, se não for fundada sobre 58
sentimentos indeléveis do homem. Toda lei que não for estabelecida sobre esta base encontrará uma resistência à qual será constrangida a ceder."
Ora, o regime integral fechado, aplicado àqueles criminosos considerados, ao menos em tese, mais perigosos em face da gravidade das infrações cometidas, eliminando-lhes qualquer esperança de progresso na recuperação escalonada da liberdade, só produz verdadeiros "monstros", transformando-os em homens que nada têm a perder. A natureza humana nessas situações conduz a uma liberdade de ação em antagonismo frontal ao que se pretende impor ao criminoso (restrição dessa mesma liberdade), pois quem nada tem a perder, tudo pode. Ilustra com maestria o acima exposto uma passagem literária do [04] escritor Rubem Alves , com a qual encerramos, na esperança de que, talvez um dia, os juristas possam alcançar a sensibilidade dos artistas na compreensão do ser humano: "Tive um amigo, Hans HoeKendijk, um holandês que esteve prisioneiro num campo de concentração alemão. Contou-me de sua experiência com a morte. A guerra já chegava ao fim e os prisioneiros acompanhavam num rádio clandestino o avanço das tropas aliadas e já faziam o cálculo dos dias que os separavam da liberdade. Até que o comandante da prisão reuniu a todos no pátio e informou que, antes da libertação, todos seriam enforcados. ''Foi um grito de lamentação e horror... seguido da mais extraordinária experiência de liberdade que jamais tive em minha vida'', ele disse. ''Se vou morrer dentro de dois dias, então nada mais importa. Não há sentido em me guardar, não há sentido em ser prudente. Não preciso pretender ser outra coisa do que sou. Posso viver minha verdade, pois nada pode me acontecer. Não preciso de máscaras. Tenho permissão para a honestidade total. Posso ir ao guarda nazista, que sempre me aterrorizou, e dizer a ele tudo o que sinto e penso...Que é que ele pode me fazer?'' --------------------------------------------------------------------------------------------
NOTAS: 1 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir - História da Violência nas Prisões , passim. 2 Realizado pelo Centro de Extensão Universitária em 21 de Novembro de 1998, em São Paulo/SP. 3 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas , p. 24/25. Rubem ALVES, O quarto do mistério , p. 222/223. 59
60
O DERRADEIRO FIM DO PROTESTO POR NOVO JÚRI Pedro Evandro de Vicente Rufato Promotor de Justiça no Estado do Tocantins. Titular da 3ª Promotoria de Justiça da Comarca de Guaraí (TO). O protesto por novo júri foi instituído na legislação pátria na época do império, mais precisamente pelo Código de Processo Criminal de 1832, e visava, originariamente, combater condenações à pena de morte ou à prisão perpétua (galés), consideradas as sanções mais graves do ordenamento jurídico de então. Em virtude da gravidade dessas sanções, concedia-se ao réu uma nova oportunidade de julgamento. Posteriormente, passou a ser regulamentado pelos artigos 607 e 608 do Código de Processo Penal, tendo como fundamento a quantidade de pena imposta. O artigo 607, caput, do Código de Processo Penal preconizava que "o protesto por novo júri é privativo da defesa, e somente se admitirá quando a sentença condenatória for de reclusão por tempo igual ou superior a vinte anos, não podendo em caso algum ser feito mais de uma vez".
O recurso sempre foi alvo de críticas, pois sua admissibilidade estava ligada unicamente à gravidade da sanção imposta e não a eventual erro no julgamento, levando, ademais, a um injustificável e demasiado prolongamento do processo. O saudoso Júlio Fabbrini Mirabete assim discorria sobre o assunto: O principal fundamento apresentado para a existência de tal recurso era o de possibilitar sem formalidades o reexame da causa quando aplicadas as penas de morte ou de prisão perpétua face a gravidade de tais sanções. Hoje, diante da abolição de tais sanções, com a única exceção da pena de morte para os crimes militares em tempo de guerra, há várias críticas por manter-se tal espécie de recurso, que revelaria, inclusive, a diminuta crença no julgamento efetuado pelo tribunal popular. [01]
Após quase dois séculos de vigência, o vetusto recurso foi enfim abolido do ordenamento jurídico brasileiro pelo artigo 4º da Lei n.º 11.689/08, o que contou com o aplauso e a simpatia da doutrina nacional: Embora existissem alguns entusiastas da manutenção do protesto por novo júri, cremos ter sido acertada a decisão de suprimi-lo do cenário legislativo brasileiro, o que se deu em face da edição da Lei 11.689/08. Afinal, 61
não havia pena capital ou de caráter perpétuo, ou mesmo cruel, no Brasil, motivo pelo qual uma segunda chance de julgamento, somente para o contexto da condenação produzida no Tribunal do Júri, onde as penas aplicadas não eram e não são as mais elevadas do Código Penal, soava exagerada.[02] Uma das mais bem-vindas alterações trazidas pelo advento da Lei n. 11.689/2008 foi a supressão do protesto por novo júri. Cuidava-se de recurso especial, privativo da defesa, admissível quando a sentença condenatória alcançasse 20 anos ou mais de reclusão por um único crime. Poderia ser utilizado uma única vez. Tratava-se de verdadeira excrescência jurídica, a bom tempo extirpado de nosso ordenamento jurídico. Instituto criado em tempos longínquos, nos quais o acusado poderia padecer penas gravíssimas como o desterro, as galés, ou mesmo a pena capital, não mais se justificava a sua permanência nos dias de hoje, em que as penas impostas aos condenados em processos de competência do júri não mais se encontram entre as mais elevadas previstas no Código Penal.[03]
E a questão que se colocou após a abolição do recurso é a seguinte: a Lei n.º 11.689/08, que suprimiu o protesto por novo júri, é retroativa? Ela alcança condenações por crimes ocorridos antes de sua vigência? O tema ganhou relevo principalmente após o julgamento do famoso casal Nardoni, ocorrido na cidade de São Paulo, no final do mês de março de 2010, que teve ampla cobertura da imprensa. Condenados a penas superiores a 20 (vinte) anos de reclusão, os acusados protestaram por novo júri, ao fundamento de que o fato delituoso a eles imputado ocorreu antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.689/08. Têm eles realmente direito a novo júri apenas em decorrência da quantidade de pena fixada na sentença? O tema é controverso e ainda não se tem entendimento solidificado na doutrina e na jurisprudência. Enfrentando o debate e apegados aos princípios da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, os professores Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto defendem a possibilidade de interposição do protesto por novo júri contra condenações por crimes praticados antes da vigência da Lei n.º 11.689/08: A despeito dessa última observação, andou bem o legislador ao abolir de nosso sistema o protesto por novo júri. Ressalte-se, contudo, que para os crimes perpetrados antes da entrada em vigor da lei, a possibilidade de manejo desse recurso fica mantida. Ou 62
seja: crimes ocorridos at† o dia 08.08.2008 ainda admitir…o o protesto por novo j‘ri. Trata-se de orienta€…o ben†fica ao r†u posto que vŠ assegurada sua possibilidade recursal, existente na data do delito. De tal sorte que, condenado a pena igual ou superior a 20 anos, pela pr‡tica de um crime cometido • †poca em que existia o protesto – e desde que preenchidos os requisitos legais elencados nos revogados arts. 607 e 608 do CPP – deve ser admitido o recurso. (...) Pensar-se de forma diversa implicaria em restringir o direito de recurso do r†u (recurso que, ali‡s, neste caso † exclusivo do r†u), em afronta • ampla defesa e ao duplo grau de jurisdi€…o, previstos na Constitui€…o de forma expressa (no primeiro caso), e como conseq•Šncia de uma an‡lise sistem‡tica (na segunda [04] hipŽtese).
No mesmo sentido † a conclus…o do Procurador de Justi€a no Estado da Bahia, R“mulo de Andrade Moreira, que escreveu valioso e recomendado artigo sobre o tema: Diante do exposto, entendemos que os dispositivos revogados e que tratavam da possibilidade do protesto por novo j‘ri ter…o incidŠncia em rela€…o •queles agentes que praticaram a infra€…o penal anteriormente • entrada em vigor da nova lei, atentando-se para o disposto no art. 2‹ da Lei de Introdu€…o ao CŽdigo de Processo Penal e no art. 2‹, do CŽdigo Penal. (...) Assim, como o crime supostamente praticado pela casal Nardoni ocorreu no dia 29 de mar€o de 2008, conclu‰mos que ambos fazem jus ao Protesto por Novo J‘ri, ou seja, devem ser levados a novo julgamento pelo Tribunal Popular.[05]
Em que pese o respeito pelas opini•es acima citadas, a raz…o parece estar com aqueles que n…o mais admitem o recurso, tenha o delito sido praticado antes ou depois da Lei n.‹ 11.689/08. • que as normas reguladoras do protesto por novo j‘ri tinham conte‘do genuinamente processual, sem reflexos na Žrbita penal, pois apenas dispunham sobre um recurso. N…o versavam sobre o status liberdade do r†u (sua admissibilidade n…o implicava a soltura ou a 63
permanência do réu na prisão), tampouco sobre causas de extinção da punibilidade (prescrição, decadência, abolitio criminis e outras). Dessa forma, ante o conteúdo estritamente processual das normas que o disciplinavam, a legislação que revogou o protesto por novo júri tem aplicabilidade imediata, é dizer, aplica-se a todos os processos em curso, independentemente de quando ocorreu o delito, nos termos do artigo 2º do Código de Processo Penal. Além disso, a supressão do recurso não está relacionada com os princípios da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição. O condenado pela prática de delito doloso contra a vida dispõe de vários outros meios para insurgir-se contra a decisão proferida pelo Tribunal do Júri (apelação, habeas corpus e revisão criminal). Não era o protesto por novo júri o único meio de impugnação. Era, sim, repita-se, um recurso ultrapassado, que atentava contra o princípio da economia processual e não encontrava guarida na doutrina nacional, tendo sido em boa hora excluído da legislação. O mestre Guilherme de Souza Nucci tratou do assunto com a clareza e a profundidade que lhe é peculiar: As normas que o regiam (arts. 607 e 608, CPP) tinham conteúdo tipicamente processual, sem qualquer ponto de contato com o direito material. Portanto, jamais, poderão ser consideradas normas processuais penais materiais. Disciplinavam a existência de um recurso, benéfico à defesa (como outros ainda perduram: embargos infringentes e de nulidade), que concedia uma segunda chance par o réu condenado a uma pena igual ou superior a vinte anos. Não implicava em soltura ou prisão do acusado, nem tampouco invadia o campo da punibilidade. (...) Ora, o protesto por novo júri não provocava a extinção da punibilidade, nem afetava a liberdade do réu. Constituía, apenas, em nova chance para ser julgado pelo Tribunal do Júri. Um direito de caráter processual, mas não penal. (...) Os réus a serem julgados pelo Tribunal do Júri, quando já em vigor a Lei n.º 11.689/2008 (agosto de 2008), se condenados a penas iguais ou superiores a 20 anos, não mais poderão invocar o protesto por novo júri, uma [06] vez que inexiste o recurso em nossa legislação. 64
O Procurador da República Andrey Borges de Mendonça também defende a abolição do instituto do arcabouço jurídico pátrio, aduzindo que a partir da entrada em vigor da Lei n.º 11.689/08 não é mais possível sua utilização: Diante destas considerações, entendemos que a partir de 9 de agosto de 2008 não será mais possível a utilização do protesto por novo júri, que está sepultado definitivamente, seja o crime praticado antes ou depois desta data. Ou seja, independentemente da data do fato criminoso, para a interposição do protesto por novo júri será necessário verificar a data da publicação da decisão condenatória. Se for anterior a 9 de agosto de 2008, será possível se valer do recurso mencionado (obedecendo, é claro, aos requisitos de admissibilidade do referido recurso). Se a decisão condenatória for proferida após 9 de agosto de 2008, não terá cabimento o protesto por novo júri.[07]
Corroborando, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também está se inclinado a não mais admitir o recurso: HABEAS CORPUS. PROTESTO POR NOVO JÚRI. Alegação de que ao tempo do crime ainda vigia dispositivo legal permitindo o recurso. Entendimento de que o novo preceito não se aplica ao caso, frente ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, por se tratar de norma de conteúdo material ligada à ampla defesa. Inadmissibilidade do pleito. Inteligência do artigo 2°, do CPP, que prevê a imediata aplicação da lei processual penal. Ampla defesa garantida, inclusive porque previsto recurso de apelação na lei vigente. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada. [08] HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. Sentença condenatória. Alegação de decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Pleitos de anulação do julgamento, reconhecimento da ocorrência de crime continuado e redução da pena imposta, ante a menoridade relativa do paciente na data dos fatos. Impossibilidade de exame da matéria na sede restrita do writ constitucional. Apelação interposta pela Defesa, sede em que serão apreciados os pedidos. Pleito alternativo de recebimento do presente habeas corpus como protesto por novo júri. Inadmissibilidade. Instituto abolido pela Lei n° 11.689/08. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem [09] denegada. 65
Assim, força convir que o protesto por novo júri foi definitivamente suprimido do cenário legislativo nacional, mostrando-se irrelevante a data da ocorrência do delito (antes ou depois da entrada em vigor da Lei n.º 11.689/08), de forma que andou bem o magistrado paulista em não admiti-lo contra a decisão que condenou o casal Nardoni a penas privativas de liberdade superiores a 20 (vinte) anos de reclusão. -------------------------------------------------------------------------------------------NOTAS: 1 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1997, pág. 649. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pág. 906. 3 BONFIM, Edilson Mougenot, Neto, Domingos Parra. O novo procedimento do júri: comentários à Lei n. 11.689/2008. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 149-150. 4 GOMES, Luiz Flávio, CUNHA, Rogério Sanches, PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 260-261. 5 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Casal Nardoni tem direito de protestar por novo júri. Artigo publicado no dia 29 de março de 2010, disponível em www.conjur.com.br. 6 Obra citada, pág. 907. 7 MENDONÇA, Andrey Borges de. O protesto por novo júri e o casal Nardoni. Um estudo sobre a aplicação da lei processual penal no tempo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n.º 2464, 31 de março de 2010, disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina. 8 TJSP, Habeas Corpus n.º 990.09.257545-7, Rel. Pinheiro Franco, 5ª Câmara de Direito Criminal, julgado em 17/12/2009, publicado em 15/01/2010, extraído do site www.tjsp.jus.br.
66
PENAS SUBSTITUTIVAS NO TRÁFICO DE DROGAS E O POPULISMO PENAL MIDIÁTICO LUIZ FLÁVIO GOMES Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). No dia 01.09.10, por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) admitiu penas substitutivas para o tr‡fico de drogas. Julgou inconstitucionais partes dos arts. 33, • 4‹ e 44 da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), que pro‰bem expressamente a convers…o da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (tamb†m conhecida como pena alternativa) para condenados por tr‡fico de drogas. Aos ju‰zes, em cada caso, compete a tarefa de aplicar ou n…o tais penas. A decis…o foi tomada no Habeas Corpus 97.256 (STF, HC 97256) e, portanto, vale somente para o processo julgado. Mas o mesmo entendimento poder‡ ser aplicado a outros processos que cheguem • Corte sobre a mesma mat†ria. O que devemos extrair dessa decis…o do STF † o seguinte: o Poder Pol‰tico (Legislativo + Executivo), navegando uma vez mais pela onda do populismo penal (que defende como bandeira o rigor penal para a “solu€…o” dos problemas graves do pa‰s), cometeu excesso (como bem sublinhou o Min. Celso de Mello). Foi al†m do que podia quando proibiu penas substitutivas (alternativas) para “todos” os delitos de tr‡fico de drogas. O poder de “fabricar leis” † limitado. O legislador ordin‡rio j‡ n…o pode escrever (nas leis) tudo que lhe vem • cabe€a. No tempo do legalismo (primeiro paradigma do direito moderno, que surgiu no s†culo XIX para a prote€…o da burguesia ascendente) o poder pol‰tico (legislador e poder executivo) podia tudo. Os ju‰zes, eunucos que eram (alguns ainda assim se comportam, em pleno s†culo XXI), nada faziam contra as leis. Eram servos da lei. Confundia-se a lei com o direito. Na era da pŽs-modernidade vigoram (tamb†m) outros paradigmas do direito: o constitucionalista, o internacionalista e o universalista. Agora, nem tudo que o legislador escreve vale. Seu texto (j‡) n…o † b‰blico. A lei aprovada pelo poder pol‰tico se torna vigente, mas n…o vale († fundamental distinguir a vigŠncia da validade da lei, conforme Ferrajoli). Todas as eventuais barbaridades (inconstitucionalidades e inconvencionalidades) escritas pelos legisladores s…o, agora, glosadas 67
(cortadas) pelos ju‰zes. O legislador constituinte de 1988 evoluiu muito em termos de prote€…o dos direitos e garantias fundamentais do indiv‰duo. Mas no art. 5‹, inc. XLIII, plantou um “ovo de serpente”, permitindo tratamento “duro” para os crimes hediondos e equiparados. De qualquer maneira, tra€ou concomitantemente os limites desse “ovo”. Tais crimes n…o admitem fian€a, gra€a ou anistia. SŽ! Mais que isso nada pode ser proibido genericamente (como disse o Min. Ayres Britto). A regra † a liberdade. A pris…o † exce€…o. Ao proibir penas substitutivas para o tr‡fico de drogas a lei foi al†m do que podia. Criou-se uma serpente mais venenosa que o prŽprio ovo. N…o pode. E n…o pode por quŠ? Porque o legislador ordin‡rio tem que respeitar o princ‰pio constitucional da individualiza€…o da pena, que † tarefa do juiz, levando em conta todas as peculiaridades do fato e do agente concretos. O legislador n…o pode, com seus crit†rios abstratos e populistas, querer substituir o juiz. A C†sar o que † de C†sar. O STF, por sua l‘cida e ilustrada maioria (ilustrada porque se afasta do obscurantismo medieval), n…o vem se mostrando conivente com a demagogia, t…o inerente • democracia de massas (Weber). O legislador da Lei 11.343/2006 agiu com muita lucidez ao distinguir, no art. 33, os v‡rios tipos de traficantes (PMG: pequeno, m†dio e grande). Mas na hora de estabelecer o regime sancionatŽrio para eles se perdeu na irracionalidade e na irrazoabilidade. Tratou todos igualmente (e rigorosamente). Violou o princ‰pio da igualdade, porque os desiguais devem ser tratados desigualmente (Rui Barbosa). O duro e, •s vezes, hediondo tratamento conferido ao grande traficante n…o pode ser idŠntico para o pequeno traficante (menores, mulheres ou gente prim‡ria e de bons antecedentes). A cada um o que † seu. Cada crime deve ser punido na medida da sua gravidade (j‡ dizia Beccaria, em 1764). Isso se chama proporcionalidade. Li€•es t…o elementares do direito ainda n…o s…o assimiladas por grande parte da opini…o p‘blica (que sempre se ilude com a promessa de mais “rigor penal”). Tampouco pela m‰dia populista que, aproveitando-se do medo da popula€…o (que anda bastante intranquila diante dos altos n‰veis de inseguran€a p‘blica), n…o perde uma sŽ ocasi…o para gerar mais medo, mais intranquilidade, mais inseguran€a, mais irresigna€…o. “Milhares de traficantes ser…o soltos” (foram essas as manchetes escandalosas)! Importante contribui€…o para o baixo ‰ndice de credibilidade do STF e mais press…o em cima dos ju‰zes de primeiro grau. Mas † disso que vive a pouco cient‰fica m‰dia populista. 68
A LEI Nº 12.015/2009 E AS MUDANÇAS OCORRIDAS NOS CRIMES SEXUAIS Júlio Victor dos Santos Moura Especialista em Direito Penal, Processual Penal e Criminologia; Assessor especializado do Minist†rio P‰blico do Estado do Par„; Ex-professor de Direito Penal e de Direito Processual Penal da Escola Superior da Amaz•nia – ESAMAZ; Membro da Academia Paraense de Letras Jur€dicas; Membro da Academia Amapaense de Letras jur€dicas e Ex-procurador-geral da Universidade Federal do Amap„ – UNIFAP.
1 Considerações gerais: Finalmente, com a edi€…o da Lei n‹ 12.015, de 7 de agosto de 2009, em vigor desde o dia 10 de agosto passado, que introduziu mudan€as nos crimes sexuais dispostos no CŽdigo Penal e em leis extravagantes, o legislador, embora com algumas imperfei€•es, andou – e andou bem em alguns pontos – lado a lado com a evolu€…o dos tempos naquela mat†ria. • que, o legislador federal, a quem compete esse mister, h‡ muito tempo pretendia modificar o T‰tulo do CŽdigo Penal – e alguns artigos que integram os seus Cap‰tulos – e a mat†ria disciplinada por lei especial que lhe † correlata, referente aos crimes sexuais. Com efeito, a Lei n‹ 12.015/2009, proveniente da C”mara dos Deputados, como resultado do substitutivo do Projeto de Lei do Senado, o PLS 253/2004, veio manifestar essa vontade de mudan€a do legislador nacional, em raz…o da caducidade da lei penal codificada, que faz que muitos conceitos, nele encontrados, restem superados, principalmente em assuntos sexuais, dado o avan€o no tempo, tempos modernos, que imprimiram, mormente nos jovens, a curiosidade prematura para o sexo. O legislador, por sinal, observou esse aspecto, e na justificativa do Projeto de Lei acima identificado, em uma de suas passagens, explica que “Esclare€a-se que, em se tratando de crian€as e adolescente na faixa et‡ria referida, sujeitos da prote€…o especial prevista na Constitui€…o Federal e na Conven€…o da Organiza€…o das Na€•es Unidas sobre os Direitos da Crian€a, ratificada pelo Brasil, n…o h‡ situa€…o admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o in‰cio da pr‡tica sexual. Afastar ou minimizar tal situa€…o seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais. N…o † demais lembrar que, para a Conven€…o da ONU, crian€a † toda pessoa at† a idade de 18 anos. Entretanto, a 69
considerar o gradual desenvolvimento, respeita-se certa liberdade sexual de pessoas entre 14 e 18 anos. (...) Importa novamente mencionar que o projeto admite certa liberdade sexual de adolescente entre 14 e 18 anos, mas os protege contra aliciamento ou perversão que mine tal liberdade. Além disso, inclui entre os vulneráveis, no crime de estupro e no de favorecimento da prostituição, as pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenham o necessário discernimento para a prática do ato. (...)” – grifamos – para mostrar que manter rela€…o sexual com pessoa a partir de catorze anos de idade, desde que n…o haja v‰cio de consentimento, ou seja, havendo anuŠncia da pessoa, em destaque homem ou mulher entre catorze e dezoito anos, para o ato libidinoso, o fato † at‰pico. Antes, por†m, do surgimento da Lei n‹ 12.015/2009, praticar ato libidinoso com pessoa situada nessa faixa et‡ria constitu‰a crime, como o de corrup€…o de menores, que, hoje, tem nova reda€…o e n…o contempla mais esse comportamento. Da mesma forma, o delito Casa de Prostitui€…o n…o abrange mais os mot†is, as pousadas, os hot†is, ou outros estabelecimentos congŠneres, que se prestarem • pr‡tica de atos libidinosos e, assim, mantiverem encontros amorosos com pessoas a partir dos catorze anos de idade. Neste ponto, uma coisa ou outra n…o constitui crime, a n…o ser que o local seja utilizado para a explora€…o sexual e n…o para a pr‡tica do sexo permitido. Contudo, aqui se deve chamar a aten€…o para o que disp•e a Lei n‹ 12.038, de 1‹ de outubro de 2009, em vigor desde o ‘ltimo dia 2, (que deu nova reda€…o ao art. 250 da Lei n‹ 8069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Crian€a e do Adolescente), que, no intuito de obrigar os donos ou os gerentes de hot†is, mot†is ou estabelecimentos similares, a n…o permitir o ingresso de crian€as e adolescentes desacompanhados dos pais ou dos respons‡veis, ou sem autoriza€…o escrita deles ou da autoridade judici‡ria, nesses lugares – neste ‘ltimo caso, seria dif‰cil (talvez, sim, daqui a cem anos) o magistrado dar autoriza€…o para um adolescente de 16 anos, por exemplo, a se hospedar desacompanhado dos pais em um motel, e l‡, ainda que n…o solicitado, manter rela€•es sexuais com outra pessoa – pro‰be a entrada de menores em tais estabelecimentos, sob pena de, administrativamente, sofrerem multa, e em caso de reincidŠncia, multa e possibilidade de fechamento do local por at† quinze dias e, ainda, comprovada a reincidŠncia em per‰odo inferior a trinta dias, o fechamento definitivo do estabelecimento, com sua licen€a cassada. Assim, em uma atitude de compensa€…o, o legislador tenta diminuir a freq•Šncia de menores de catorze a dezoito anos a essas casas, as quais facilitam encontros libidinosos, mas n…o torna t‰pica as suas idas e os seus relacionamentos sexuais com outras pessoas nesses ambientes, desde que 70
sem violŠncia, sem fraude, ou sem qualquer outro v‰cio do consentimento, que torne nula as suas vontades diante da lei. N…o poderia ser de outra maneira – ainda que em um verdadeiro “samba do crioulo doido” em que se acha a legisla€…o penal brasileira: descriminalizar para, logo em seguida, criminalizar novamente. Nestes tempos de globaliza€…o, em pleno S†culo XXI, de acesso r‡pido e f‡cil •s informa€•es de todo o gŠnero, quando os jovens buscam o sexo mais cedo, n…o mais por curiosidade, mas por excesso de conhecimento sobre o assunto, punir o que vem sendo permitido, com falso moralismo, n…o pode encontrar guarida na lei, a qual, antes de tudo, deve proteger a intimidade e a liberdade sexual da pessoa, respeitando as suas preferŠncias, e cuidando que todos possam entregar-se, livremente, a quem quiserem entregar-se. Novos tempos, novos pensamentos, que levam, sem d‘vidas, a nova postura em mat†ria sexual, j‡ que a lei deve caminhar com o tempo. 2 As modificações ocorridas: Prosseguindo na abordagem acerca das modifica€•es operadas pela Lei n‹ 12.015/2009 nos crimes sexuais, apontamos, resumidamente, o que havia e o que h‡ de novo na lei penal codificada e em legisla€…o extravagante no que concerne • quest…o. A Lei n. 12.015/09 proporcionou ao CŽdigo Penal as modifica€•es seguintes: REVOGAÇÕES (art. 7Ÿ da nova lei) – Atentado violento ao pudor (art. 214, CP); Atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 216, CP); Formas qualificadas previstas nos arts. 223 e 232, ambos do CŽdigo Penal; Presun€…o de violŠncia (art. 224, CP); ALTERAÇÕES (art. 2Ÿ da nova lei) – o crime de estupro (art. 213, CP) passou a ter, tamb†m, na condi€…o de sujeito passivo, o homem, ao ser acrescida, ao precitado tipo penal, a conduta da figura revogada do atentado violento ao pudor (art. 214, CP); o crime de posse sexual mediante fraude teve a sua rubrica alterada para viola€…o sexual mediante fraude (art. 215, CP), e foi acrescido do revogado atentado violento ao pudor mediante fraude (art. 216, CP). Foi alterado, tamb†m, o conte‘do de seu par‡grafo ‘nico, que n…o mais trata da forma qualificada do crime pela qualidade de virgem ou pela idade da v‰tima, e sim da imposi€…o de multa na hipŽtese de o fim do agente ser o de obter, com o crime, vantagem econ“mica; o T‰tulo VI do CŽdigo Penal (Dos crimes contra os costumes) passa a denominar-se “Dos Crimes contra dignidade Sexual”; o Cap‰tulo II (Da sedu€…o e da corrup€…o de menores) do T‰tulo VI do CŽdigo Penal passa para a denomina€…o “Dos crimes sexuais contra vulner‡vel”; o crime de corrup€…o de menores teve o seu tipo alterado de 71
forma integral, com significativo agravamento da pena (art. 218, CP); a a€…o penal, para os crimes contra a liberdade sexual e para os crimes sexuais contra vulner‡vel, passa a ser, em regra, p‘blica condicionada • representa€…o da v‰tima, e sŽ ser‡ incondicionada, como exce€…o, se a v‰tima tiver menos de 18 anos ou for pessoa vulner‡vel (art. 225, caput, e par‡grafo ‘nico); o Cap‰tulo V do T‰tulo VI (“Do lenoc‰nio e do tr‡fico de pessoas”) foi alterado para “Do lenoc‰nio e do tr‡fico de pessoa para fim de prostitui€…o ou outra forma de explora€…o sexual”; o crime de favorecimento da prostitui€…o teve acrescido, a sua rubrica, o termo “ou outra forma de explora€…o sexual”, e foi modificada a reda€…o do caput e do • 1‹ do artigo correspondente (art.228, CP); o crime casa de prostitui€…o foi modificado em sua reda€…o (art. 229, CP); os •• 1‹ e 2‹ do crime de rufianismo, da mesma forma, passaram a ter nova reda€…o (art. 230, CP); o crime de tr‡fico internacional de pessoas teve a rubrica alterada para “tr‡fico internacional de pessoa para fim de explora€…o sexual”, com modifica€…o da reda€…o do caput e dos •• 1‹ e 2‹ do preceito correspondente (art. 231, CP); igualmente, o tr‡fico interno de pessoas foi alterado para “tr‡fico interno de pessoa para fim de explora€…o sexual”, com modifica€…o, tamb†m, da reda€…o do caput do artigo correspondente – que teve a pena abrandada – revelando hipŽtese de novatio legis in mellius. Foi alterado, ainda, o par‡grafo ‘nico do preceito correspondente, o qual passou para o • 1Ÿ do artigo correspondente (art. 231-A, CP); INCLUSÕES (arts. 2Ÿ e 3Ÿ da nova lei) – dois par‡grafos foram acrescidos ao tipo legal do estupro: o primeiro, qualificando-o pela natureza da les…o ou pela idade da v‰tima (art. 213, • 1‹, CP); o segundo, pela morte (art. 213, • 2‹, CP); de causa de aumento de pena para o crime de ass†dio sexual, se o crime for praticado contra v‰tima menor de 18 anos (216-A, • 2Ÿ, CP)1; do crime de estupro de vulner‡vel e suas figuras qualificadas (art. 217-A, caput, •• 1‹, 3‹ e 4‹, CP); do crime de satisfa€…o de lasc‰via mediante presen€a de crian€a ou adolescente (art. 218-A, CP). • preciso chamar a aten€…o, aqui, que, nesta nova previs…o, o menor de catorze anos n…o participa do ato libidinoso; apenas, presencia-o; do crime de favorecimento da prostitui€…o ou outra forma de explora€…o sexual de vulner‡vel (art. 218-B, caput, •• 1‹, 2‹ e 3‹, CP). A prostitui€…o consiste na pr‡tica de ato sexual mediante paga, em car‡ter habitual. A explora€…o sexual consiste em tirar proveito de ato sexual de outrem; de causas de aumento para o crime de tr‡fico internacional de pessoa para fim de explora€…o sexual (art. 231, • 2‹, I, II, III e IV, CP); de imposi€…o de multa cumulada com reclus…o, se o tr‡fico internacional de pessoa para fim de explora€…o sexual for cometido com o fim de obter vantagem econ“mica (art. 231, • 3‹, CP); de causas de aumento para o crime de tr‡fico interno de pessoa para fim de explora€…o sexual (art. 231-A, • 2‹, I, II, III e IV, CP); de imposi€…o de multa cumulada com reclus…o, se o tr‡fico interno de pessoa para fim de explora€…o sexual for cometido com o fim de obter vantagem econ“mica (art. 231-A, • 3‹, CP); 72
de disposi€•es gerais, incluindo duas causas de aumento de pena e a disposi€…o sobre o segredo de justi€a para todos os crimes tratados no t‰tulo correspondente (234-A, III e IV, e 234-B, CP). Ainda que a Lei n‹ 12.015/2009 n…o tenha alterado a reda€…o do art. 226 do CŽdigo Penal, que se refere apenas aos crimes capitulados em seus arts. 213 a 218-B, a citada norma incluiu na legisla€…o codificada o art. 234-A, a qual faz previs…o de majorantes para todos os delitos disciplinados no T‰tulo VI da Parte Especial do Digesto Penal. A Lei n‹ 12.015/2009 modificou a Lei dos Crimes Hediondos para que o art. 1‹ da Lei n‹ 8.072, de 25 de julho de 1990, que trata do assunto, passasse a ter nova reda€…o em seus incisos V e VI, a fim de introduzir, naquela norma, a previs…o dos nov‰ssimos crimes de estupro (art. 213, caput e •• 1‹ e 2‹, CP) e estupro de vulner‡vel (art. 21-A, caput e •• 1‹, 2‹, 3‹ e 4‹, CP), agora, com todas as suas formas, expressamente, abrangidas pela hediondez. A mencionada lei modificou, ainda, a Lei n‹ 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Crian€a e do Adolescente – ECA), inserindo em seu texto o art. 244-B, com a previs…o, especificamente no caput do artigo acrescido, do que antes era disposto na Lei n‹ 2.252/1954, a Lei de Corrup€…o de Menores. Com efeito, a Lei n‹ 12.015/2009 revogou, expressamente, a Lei n‹ 2.252/54, que tratava da corrup€…o de menores fora da esfera sexual. A conduta t‰pica, antes descrita pela Lei n‹ 2.252/54, passou a ser descrita pelo art. 244-B da Lei n‹ 8.069/90 (ECA) e revogou, expressamente, a Lei de Corrup€…o de Menores (Lei n‹ 2.252, de 1‹ de julho de 1954). 3 Comentários sobre as modificações: 3.1 Abolitio criminis ou normatividade-típica deslocada? A figura do atentado violento ao pudor, que era prevista no art. 214 do CŽdigo Penal, como crime sexual, e, hoje, revogada pela nova lei – transportada, por†m, para o art. 213 do digesto penal, que cuida do crime de estupro, permitindo, agora, que o sujeito passivo deste ‘ltimo delito seja tanto a mulher quanto o homem – ainda que tenha deixado de existir, n…o faz que se tenha, no caso, a hipŽtese de abolitio criminis, haja vista que n…o houve, pelas raz•es acima expostas, a descriminaliza€…o do fato – mas um deslocamento topogr‡fico da figura da pr‡tica do gozo • for€a, contra o homem e contra a mulher, envolvendo o ato libidinoso diverso da conjun€…o carnal (fellatio in ore, coito anal, coito vestibular etc.) para um sŽ tipo, que, doravante, vai abranger toda a sorte de ato libidinoso, inclusive a conjun€…o carnal ou sexo vag‰nico – e sim a ocorrŠncia de uma normatividade-t‰pica deslocada, que faz que o tipo existente continue sendo previsto pela nova lei, isto †, a essŠncia do tipo penal continua presente em outro tipo, com outro nomem júris2. 73
3.2 Ação penal nos crimes sexuais A ação penal nos crimes sexuais, entre eles o estupro e o revogado atentado violento ao pudor, era, em regra, de natureza privada; na qualidade de exceção, era pública condicionada à representação ou pública incondicionada, conforme a ocorrência das situações do art. 225, §§ 1º e 2º, e as qualificadoras do art. 223, todos do Código Penal. Essa previsão legal buscava a preservação da intimidade da vítima, que, em razão do foro íntimo ou até de preservação da dignidade familiar, poderia não desejar intentar a ação contra o agressor, ficando, assim, a seu livre arbítrio, processar ou não o autor do fato. Todavia, para melhor proteger a vítima, com a possibilidade do oferecimento de denúncia vinculada pelo parquet, o legislador introduziu na lei penal codificada, como regra, em qualquer das hipóteses dos Capítulos I e II do Título VI do Código Penal, a ação penal pública condicionada à representação, e, na condição de exceção, para aquelas situações, a ação penal pública incondicionada, se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. O legislador entendeu, no caso, que a questão envolvida é de interesse público e não privado, porque se trata da proteção da liberdade sexual da pessoa, em especial da criança e do adolescente, que se encontra em grau de desenvolvimento. Nas demais hipóteses, constantes de outros Capítulos do Título VI do Código Penal, a ação penal será pública incondicionada3. Dessa forma, com a nova redação dada ao art. 225 do Código Penal, nos crimes contra a liberdade sexual e nos crimes sexuais contra vulnerável, definidos, respectivamente, nos Capítulos I e II do Título VI da lei penal codificada (art. 213 a 218-B, CP), a ação penal será sempre pública condicionada à representação, salvo se a vítima é menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, hipóteses em que, então, a ação penal será pública incondicionada4. 3.3 Segredo de justiça Com o intuito de evitar o streptus fori ou streptus judici, ou seja, o escândalo do processo e a exposição da vítima ao constrangimento perante a sociedade, sofrendo, dessa forma, duplo ataque pelo fato criminoso praticado, o legislador achou por bem inserir o art. 234-B no Código Penal, para determinar que os processos em que se apuram crimes definidos em seu Título VI (Dos Crimes contra a Dignidade Sexual) correrão em segredo de justiça. 3.4 Pessoa vulnerável Vulnerável, de que fala a nova lei, é a pessoa menor de 14 (catorze) anos de idade e aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual, ou que, por qualquer outra causa (causa diversa da etária e da mental, portanto) não 74
possa oferecer resistŠncia • investida do sujeito ativo do delito5 – como, por exemplo, a v‰tima † dopada para que o agente consiga alcan€ar o seu desiderato criminoso; caso de v‰timas com incapacidades f‰sicas de mobilidade e fala, ainda que maiores de idade e mentalmente s…s; caso de v‰timas idosas, fisicamente incapacitadas e dependentes de terceiros, embora mentalmente sadias etc. 3.5 Estupro de vulnerável A nova lei criou a figura do estupro de vulner‡vel, que se caracteriza pela pr‡tica de qualquer ato libidinoso com menor de catorze anos (art. 217A, caput, CP), ou com pessoa, de qualquer idade, que, por enfermidade ou deficiŠncia mental, n…o tem o necess‡rio discernimento para a pr‡tica do ato sexual, ou n…o pode oferecer resistŠncia •s investidas criminosas do agente (art. 21-A, • 1‹, CP). O tipo penal em comento deu-se como conseq•Šncia da revoga€…o do art. 224 do CŽdigo Penal, que fazia previs…o das hipŽteses de presun€…o de violŠncia, transformada, agora, em elementos do novel crime de estupro de vulner‡vel. Pela descri€…o do art. 217-A, verifica-se que, ausente de seu corpo a descri€…o do emprego da violŠncia, a menoridade da v‰tima passa a integrar o tipo penal, bastando, dessa forma, a rela€…o sexual com pessoas naquelas condi€•es – n…o importando, assim, a inocŠncia ou n…o da v‰tima em mat†ria sexual – para que a conduta do agente possa ser enquadrada no referido crime6. 3.6 Novatio legis in mellius A revoga€…o (art. 7‹ da nova lei) do tipo legal do atentado violento ao pudor (com a inclus…o da conduta, antes nele descrita, na atual figura do estupro, configurando o fen“meno da normatividade-t‰pica deslocada) e da forma qualificada do crime de posse mediante fraude, bem assim o abrandamento da pena do crime de tr‡fico Interno de pessoa para fim de explora€…o sexual, s…o exemplos de novatio legis in mellius trazida pela nova lei. 3.7 Concurso de crimes ou continuidade delitiva? A jurisprudŠncia dominante do STJ e do STF admitia o concurso material entre o crime de estupro e o delito de atentado violento ao pudor7, afastando, por†m, no caso, a incidŠncia do art. 71 do CŽdigo Penal que trata do crime continuado8. Com a absor€…o do art. 214 pelo art. 213, ambos do CŽdigo Penal, o concurso, entre os referidos crimes, resta superado, dado que as duas figuras fazem, agora, parte de um mesmo tipo legal, em uma previs…o plurinuclear ou de conte‘do variado. Neste ponto, a condena€…o do r†u, que se deu pela pr‡tica dos dois delitos em concurso 75
material, deve ser revista no ju‰zo da execu€…o penal, a fim de que se aplique, • quest…o, apenas o art. 213 do CŽdigo Penal, ou seja, as decis•es condenatŽrias, que reconheceram a figura do concurso material entre o crime de estupro e o de atentado violento ao pudor, precisam ser revistas, a fim de se adequarem a quantidade de pena aplicada • nova situa€…o jur‰dica, que envolve, apenas, o crime de estupro. Quanto • continuidade delitiva, desde que preenchidos os requisitos do art. 71 do CŽdigo Penal, que trata da mat†ria, haver‡ crime continuado entre as condutas elencadas no art. 213 do CŽdigo Penal, ainda que cometidas em dias diferentes e com v‰timas diferentes. 3.8 Viol€ncia fˆsica ou moral e qualificadora em raz‚o da idade da vˆtima, no crime de estupro Com a revoga€…o do art. 224 do CŽdigo Penal, que tratava da presun€…o de violŠncia, o estupro, previsto no art. 213 do CŽdigo Penal, sŽ pode ser praticado, agora, mediante violŠncia real ou grave amea€a. Al†m do mais, o crime de estupro (art. 213, CP) passa a ser qualificado, tamb†m, em face da idade da v‰tima, ou seja, se a v‰tima for menor de dezoito e maior de catorze anos a pena ser‡ aumentada nos termos da lei. 3.9 Irretroatividade da lei Os r†us, que foram processados e/ou condenados pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor mediante o emprego de violŠncia presumida, com o advento da nova lei, n…o ter…o as suas situa€•es alteradas, j‡ que as hipŽteses elencadas no dispositivo revogado passaram a integrar os elementos do crime de estupro de vulner‡vel (art. 217-A, CP), com pena mais severa, o que faz que a norma, nesse ponto, seja irretroativa, posto que n…o seja mais ben†fica para o r†u. 3.10 Crime de estupro – a•‚o m„ltipla ou a•‚o „nica? Alguns, diante da nova reda€…o do crime de estupro, passaram a consider‡-lo de a€…o m‘ltipla ou de conte‘do variado – constranger a ter conjun€…o carnal e constranger a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Outros, dizem que o delito em apre€o continua sendo de a€…o ‘nica – pois o n‘cleo do tipo † singular, constitu‰do pelo verbo constranger apenas, ao contr‡rio do que sucede com os delitos de a€…o m‘ltipla, os quais possuem mais de um verbo n‘cleo do tipo. Entendemos que, sendo de a€…o ‘nica ou de a€…o m‘ltipla, em qualquer caso, o tipo penal em comento possui uma pluralidade de condutas em sua previs…o, que faz, ent…o, que n…o haja, no caso, pluralidade de crimes, mas um crime sŽ, podendo ser praticado mediante v‡rias condutas. Assim, se o 76
agente, mediante violŠncia f‰sica ou moral, obriga a v‰tima a manter com ele rela€…o sexual secundum naturam e, depois, mediante, ainda, violŠncia, obriga-a a fazer sexo anal com ele, d‡-se, na esp†cie, o crime de estupro, t…o-somente, capitulado no novo art. 213 do CŽdigo Penal. Na quest…o, h‡, ainda, o debate em torno de se o novel crime † do tipo penal alternativo ou do tipo penal misto cumulativo. Ao considerar que o agente tenha incorrido em mais de uma conduta, mas cometeu um sŽ delito, teremos o tipo penal misto alternativo. Se, por†m, o tipo penal faz a previs…o de figuras delitivas distintas, sem fungibilidade entre elas, e o agente incorrer em mais de uma delas, dever‡ ser aplicada, ao caso, o concurso de crimes. Pela nossa posi€…o, trata-se de tipo penal alternativo, pela existŠncia do verbo comum, n‘cleo do tipo, para todas as condutas ali previstas. 3.11 Corrupção de menores O art. 218, CP, que trata da Corrup€…o de Menores, passou a ter nova reda€…o, considerando o il‰cito penal citado apenas quando o agente induzir algu†m – homem e mulher, portanto – menor de 14 anos a satisfazer a lasc‰via de outrem. Foram inseridos os arts. 218-A e 218-B, dispondo, respectivamente, sobre a “SATISFA˜„O DE LASCšVIA MEDIANTE PRESEN˜A DE CRIAN˜A OU ADOLESCENTE” e o “FAVORECIMENTO DA PROSTITUI˜„O OU OUTRA FORMA DE EXPLORA˜›O SEXUAL DE VULNER‚VEL”. O art. 218-A, CP, absorveu parte do antigo art. 218, CP, com outra reda€…o, ao, diretamente, referir-se a satisfa€…o da lasc‰via de outrem, mediante a presen€a de crian€a ou adolescente9. O art. 218-B, CP, por sua vez, disciplina mat†ria que antes n…o havia previs…o no mesmo sentido na lei codificada: o favorecimento da prostitui€…o, ou outra forma de explora€…o sexual, de vulner‡vel10. Aqui, † de chamar a aten€…o de que, com a previs…o da explora€…o da prostitui€…o de crian€as e de adolescentes, hoje, no art. 218-B do CŽdigo Penal, o art. 244-A do Estatuto da Crian€a e do Adolescente – ECA foi, tacitamente, revogado. Com a nova reda€…o do art. 218 do CŽdigo Penal, praticar ato libidinoso com pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos de idade n…o constitui crime, j‡ que o sujeito passivo do delito em destaque †, agora, a pessoa menor de catorze anos11. O elemento objetivo do tipo, doravante, resume-se em induzir a pessoa menor de catorze anos a satisfazer a lasc‰via de outrem. A pena do delito n…o foi alterada. 3.12 Estupro de vulnerável e violação sexual mediante fraude • de notar que a express…o “outro meio que impe€a ou dificulte a livre manifesta€…o de vontade da v‰tima”, encontrada no art. 215 do CŽdigo Penal, n…o pode dizer respeito • violŠncia f‰sica ou moral, e tampouco pode ter, na condi€…o de v‰tima, a pessoa em estado de vulnerabilidade, pois a 77
situa€…o, assim caracterizada, se enquadrar‡ no estupro de vulner‡vel (art. 217-A, CP)12. A adequa€…o, portanto, deve ser de modo residual, nos casos n…o inseridos no art. 213, CP, em que se encontram as violŠncias f‰sica e moral. 4 Considerações finais A Lei n‹ 12.015, de 7 de agosto de 2009, que entrou em vigor no dia 10 de agosto de 2009, reestruturou o T‰tulo VI da Parte Especial do CŽdigo Penal. Assim, o mencionado t‰tulo, que antes recebia a denomina€…o "DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES", por for€a do dispositivo em evidŠncia, passou a ser intitulado "DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL", mantendo alguns Cap‰tulos, alterando outros e acrescendo um deles ao precitado T‰tulo. Entre as modifica€•es, a mais expressiva, a nosso ver, foi a ocorrida na denomina€…o do T‰tulo VI do CŽdigo Penal, acima apontada, que, agora, registra uma linguagem mais moderna em conson”ncia com os bens protegidos penalmente em seus cap‰tulos. Com efeito, os cap‰tulos, que se abrigavam sob o t‰tulo “Dos Crimes contra os Costumes”, tinham rela€…o n…o com os costumes, mas com a liberdade, a seguran€a e a incolumidade f‰sica, no aspecto sexual, do homem e da mulher, em uma ou em outra previs…o legal. Ora, o t‰tulo trata, na verdade, do ser humano atingido em sua liberdade sexual, no dispor livre de seu corpo, e n…o da moral, entendida como costume de dada sociedade em determinada †poca, pois a pessoa, ao ser alcan€ada por um crime de natureza sexual, torna-se, antes de tudo, v‰tima da invas…o de sua intimidade, maculada em sua escolha sexual, n…o dispondo, como deveria, da liberdade de se entregar a quem quiser, isenta de violŠncia, de fraude, ou de qualquer outro meio que venha viciar o seu consentimento. Neste ponto, andou bem o legislador. Em outros pontos da reforma, o legislador ainda foi conservador e, dessa forma, n…o atentou para o comportamento atual da sociedade brasileira em mat†ria sexual, o que faz, em uma volta no tempo – agora n…o mais por curiosidade, mas por conhecimento demasiado sobre o assunto – que os jovens, da capital e do interior dos Estados brasileiros, procurem mais cedo as coisas do sexo, entregando-se, vivendo juntos ou at† casando, em uma †poca que falar da intimidade humana n…o representa mais tabu. Sem d‘vidas, as mudan€as ora operadas, tendo em vista o momento por que passa a sociedade brasileira em termos de pr‡tica sexual, 78
foram, a nosso ver, significativas, uma vez que observaram a liberdade sexual das pessoas entre catorze e dezoito anos, sem descuidar da puni€…o do gozo • for€a, mormente contra os menores de catorze anos, com a previs…o especifica do crime de estupro de vulner‡vel, no novel art. 217-A do CŽdigo Penal, e de outras tipifica€•es que protegem crian€as e adolescentes contra as investidas criminosas no que tange • esp†cie, na lei codificada e em leis especiais. Afinal de contas, sexo † encontro de vontades. Por isso, se for de outra forma, constitui consentimento viciado ou anulado: pela violŠncia, pela fraude ou por qualquer maneira que venha eliminar da v‰tima a vontade livre e consciente de copular. E, sobretudo, com menor de idade, em uma faixa et‡ria inferior a catorze anos, como quis o legislador nacional, revela um comportamento desviante de quem busca o gozo • for€a, e torna nulo o consentimento do sujeito passivo do delito, muitas vezes alegado pelo sujeito ativo do crime, em virtude da ausŠncia – n…o sŽ legal, mas do ponto de vista biolŽgico, tamb†m – de seu v‡lido querer. Mas, apesar de todo esse avan€o na quest…o, muitas mudan€as ter…o que ser feitas no Caderno Penal, muitas costuras haver…o de surgir nessa colcha de retalhos que, hoje, se tornou o CŽdigo Penal Brasileiro, por conta do excesso de modifica€•es pontuais no seu texto, quando, em um esfor€o concentrado, e a ajuda dos juscientistas do pa‰s, um texto inteiro, integral, formando um novo Codex, poderia ser editado pelo Congresso Nacional, a fim de que o todo, que carecesse das partes – hodiernamente, alteradas sem um m‰nimo de crit†rio t†cnico pelo legislador nacional – contivesse conson”ncia em suas previs•es tem‡ticas. SŽ resta esperar a vontade pol‰tica do legislador nesse particular, quando um acontecimento apontar para a revolta da popula€…o e motive a in†rcia do Congresso Nacional quanto • quest…o. Agora, † deixar para a doutrina e para a jurisprudŠncia a an‡lise futura dos pontos controvertidos das modifica€•es operadas pela nova lei, que, certamente, dever…o surgir, nas falhas que o legislador sempre h‡ deixar na lei, que acaba por permitir o debate, nos Tribunais, entre o Direito posto e o Direito a ser aplicado, na justa solu€…o das lides de natureza penal. De resto, a jurisprudŠncia, principalmente a dos Tribunais Superiores, vai sedimentar a mat†ria de relevante aprecia€…o, a fim de que se tenha a pacifica€…o do tema. Vamos aguardar! 79
-------------------------------------------------------------------------------------------NOTAS 1 Entendemos que o • 2‹, introduzido pela nova lei no art. 216-A do CŽdigo Penal, deveria ser considerado, na verdade, como par‡grafo ‘nico daquele preceito penal, que trata do crime de Ass†dio Sexual. 2 J‡ no caso da contraven€…o penal da mendic”ncia, prevista no art. 60 do DecretoLei n‹ 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei de Contraven€•es Penais) e revogada pela Lei n‹ 11.983, de 16 de julho de 2009, houve abolitio criminis, visto que foi operada a descriminaliza€…o do fato, e, assim, o que era considerado uma infra€…o penal deixou de sŠ-la – o art. 60 da Lei de Contraven€•es Penais, revogado pela Lei n‹ 11.983/2009, considerava infra€…o penal, crime-an…o no dizer de N†lson Hungria, “Mendigar, por ociosidade ou cupidez: Pena – pris…o simples, de quinze dias a trŠs meses. Par‡grafo ‘nico. Aumenta-se a pena de um sexto a um ter€o, se a contraven€…o † praticada: a) de modo vexatŽrio, amea€ador ou fraudulento; b) mediante simula€…o de mol†stia ou deformidade; c) em companhia de alienado ou de menor de dezoito anos”. 3 A doutrina, em suas primeiras manifesta€•es sobre as modifica€•es operadas, † de pensamento que a S‘mula 608 do Supremo Tribunal Federal (“No crime de estupro, praticado mediante violŠncia real, a a€…o † p‘blica incondicionada” – a violŠncia real ou efetiva, a que se refere a S‘mula em quest…o, desdobra-se em violŠncia f‰sica e violŠncia moral, esta, tamb†m, chamada de grave amea€a pela lei penal), em face do novo art. 225 do CŽdigo Penal, n…o tem mais raz…o de existir. Filiamo-nos a essa corrente doutrin‡ria, dado que, quanto ao estupro, em virtude da nova reda€…o do art. 225, CP, a S‘mula do STF, h‡ pouco mencionada, fora afetada, e, desde a entrada em vigor da Lei n‹ 12.015/2009, no dia 10 de agosto do corrente ano, o delito de estupro, com les…o corporal leve ou les…o corporal grave, ou com morte, passou a ser, na condi€…o de regra geral, de a€…o penal p‘blica condicionada, sendo de a€…o penal p‘blica incondicionada, aqui na qualidade de exce€…o, apenas quando a v‰tima for menor de dezoito anos ou for pessoa vulner‡vel. A respeito da quest…o, o Procurador-Geral da Rep‘blica, Roberto Monteiro Gurgel Santos, acolhendo manifesta€…o da Subprocuradora-Geral da Rep‘blica, Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, ingressou com ADI (4.301), perante o Supremo Tribunal Federal, solicitando o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 225 do CŽdigo Penal, para considerar que a a€…o penal, no caso do estupro com resultado morte ou les…o corporal grave, seja p‘blica incondicionada. A manifesta€…o dos precitados Procuradores apoiou-se na representa€…o do Procurador Regional da Rep‘blica do Estado do Rio de Janeiro, Artur de Brito Gueiros Souza, nesse sentido. A referida ADI teve, como fundamento, a ofensa ao princ‰pio da dignidade da pessoa humana; a ofensa ao princ‰pio da prote€…o deficiente (um dos aspectos do princ‰pio da proporcionalidade); e a poss‰vel extin€…o da punibilidade dos acusados nos processos em andamento, que envolvam o delito de estupro com resultado morte ou les…o corporal grave, j‡ que passariam a exigir manifesta€…o da v‰tima, sob pena de decadŠncia do direito de representa€…o, como condi€…o de prosseguibilidade. 80
4 Uma parte da doutrina tem entendido que, se o processo, em decorrŠncia dos delitos sexuais constantes dos Cap‰tulos I e II do T‰tulo VI do CŽdigo Penal, tiver sido iniciado por meio de queixa, nada h‡ de ser mudado. Entretanto, se houve den‘ncia, sem a necessidade de representa€…o do ofendido e, doravante, h‡ tal necessidade como condi€…o de procedibilidade (art. 225, caput, CP), ser‡ preciso que o procedimento seja suspenso, a fim de que a v‰tima, ou seu representante legal ou seus sucessores, seja notificada para ofertar a representa€…o, no prazo de trinta dias, por analogia ao art. 91 da Lei n‹ 9.099/2005. N…o sendo oferecida a representa€…o por seu titular, apŽs regular notifica€…o, a punibilidade ser‡ extinta, por for€a da decadŠncia. Ao contr‡rio, se representar, o processo seguir‡ seu curso normal. N…o sendo encontrada a v‰tima para se manifestar, aguardar-se-‡ o transcurso do prazo prescricional. Outra parte da doutrina, por†m, entende que, quanto aos processos em andamento, a a€…o penal, que se iniciou antes do advento da nova lei - antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n‹ 12.015/2009, em 10.08.09 – deve seguir a regra do tempus regit actum ( art. 2‹, CPP), sendo, no caso, os atos j‡ praticados v‡lidos, n…o havendo, ent…o, a necessidade de representa€…o da v‰tima, visto que a nova lei n…o exigiu essa condi€…o de prosseguibilidade, como o fez a Lei n‹ 9.099/1995, em seu artigo ao norte citado. Mas, se o processo foi iniciado depois da entrada em vigor da nova lei (apŽs 10.08.09) necessita ele de manifesta€…o da v‰tima, como condi€…o de procedibilidade. 5 Aqui, h‡ que chamar aten€…o para o fato de que, se o agente n…o tiver conhecimento da vulnerabilidade da v‰tima, ocorrer‡, na esp†cie, erro de tipo, ainda quer o legislador nacional, no Projeto de Lei do Senado n‹ 253/2004, em sua justificativa, ao falar sobre a vulnerabilidade de certas pessoas, tenha dito que “O constrangimento agressivo previsto pelo novo art. 213 e sua forma mais severa contra adolescentes a partir de 14 anos devem ser lidos a partir do novo art. 217 proposto. Esse artigo, que tipifica o estupro de vulner‡veis, substitui o atual regime de presun€…o de violŠncia contra crian€a ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do CŽdigo Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que † absoluta a presun€…o de violŠncia de que trata o art. 224, n…o † esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do CŽdigo Penal, ent…o, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, n…o somente crian€as e adolescentes com idade at† 14 anos, mas tamb†m a pessoa que, por enfermidade ou deficiŠncia mental, n…o possuir discernimento para a pr‡tica do ato sexual, e aquela que n…o pode, por qualquer motivo, oferecer resistŠncia; e com essas pessoas considera como crime ter conjun€…o carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática” (Di‡rio do Senado Federal de 14 de setembro de 2004, p. 29240) – grifamos. 6 O art. 7‹ da Lei de Crimes Hediondos (Lei n‹ 8.072, de 25 de julho de 1990) fazia referŠncia ao art. 223, caput e par‡grafo ‘nico, e ao art. 224, ambos do CŽdigo Penal, ao tratar da exaspera€…o das penas dos crimes ali previstos. Hoje, estando o art. 224, CP, revogado, o art. 9‹ precitado tornou-se revogado parcialmente, no que se refere aos crimes sexuais, mas continua sendo aplicado aos crimes patrimoniais nele citados. As condi€•es de vulnerabilidade ou de hipossuficiŠncia, constantes do revogado art. 224 do CŽdigo Penal, por†m, foram ratificadas pelo legislador ao criar o tipo penal do estupro de vulner‡vel, e, por isso, n…o mais poder…o caracterizar, ao 81
mesmo tempo, causas de aumento de pena e elementares do mencionado delito, sob pena de ficar configurado, na esp†cie, a figura do bis in idem. O aumento de pena previsto no art. 9‹ da Lei de Crimes Hediondos n…o ser‡, igualmente, aplic‡vel ao art. 213 do CŽdigo Penal, visto que, para a configura€…o do crime previsto neste artigo, a v‰tima n…o pode estar em alguma das hipŽteses do revogado art. 224, CP. Do contr‡rio, estando l‡ inserida, o delito ser‡ o do previsto no art. 217-A do Codex Penal, o qual recepcionou as condi€•es em seu texto antes elencadas. Todavia, o estupro de vulner‡vel foi, tamb†m, inclu‰do no rol dos crimes hediondos (art. 1‹, VI, da Lei n‹ 8.072/90), por for€a do art. 4‹ da Lei n‹ 12.015/2009. 7 Nessa dire€…o, STF, HC 94714/RS, Rel. Ministra Carmen L‘cia, Julgamento 28/10/2008. 8 Entretanto, o STJ havia decidido, tamb†m, que, se ocorresse a pr‡tica de trŠs atos de conjun€…o carnal, em condi€•es idŠnticas contra uma ‘nica v‰tima, a a€…o delituosa devia ser aglutinada para ser reconhecida a figura do crime continuado (HC 93933/SP – 2007/0260509-4. Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima. Julgamento 11/11/2008. DJe 01/12/2008). Nesse sentido, tamb†m, decidiu o STF (STF, HC 89827/SP, Rel. Ministro Carlos Britto, Julgamento 27/02/2007. 9 O comportamento do menor de catorze anos, do que vemos do novo art. 218-A do CŽdigo Penal, sŽ poder‡ ser contemplativo. De outro modo, ou seja, se o menor participar da rela€…o sexual, responder‡ o agente por estupro de vulner‡vel, previsto no novel art. 217-A, CP. Da mesma maneira, se a rela€…o sexual for mantida com menor de 14 (catorze) anos, prostitu‰do ou n…o, teremos a hipŽtese consignada no art. 217-A, CP. 10 A corrup€…o, pela pr‡tica de ato de libidinagem com pessoa maior de 14 (catorze e menor de 18 (dezoito) anos de idade, † tratada, com mudan€as, no • 2‹, I, do art. 218-B, o qual faz incidir as mesmas penas constantes do caput do referido artigo para quem praticar conjun€…o carnal ou outro ato libidinoso com menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos, prostitu‰do ou de outra forma explorado sexualmente. Entretanto, o ato sexual praticado com pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos deve ser em circunst”ncias normais, porque se o ato de libidinagem for praticado com menor de idade (a partir de catorze e menos de dezoito anos), que se encontre no exerc‰cio de atividade de prostitui€…o, ou esteja sendo explorado sexualmente por qualquer outro meio, o agente poder‡ incorrer no crime previsto pelo art. 218-B, • 2‹, I, do CŽdigo Penal. 11 Entretanto, o ato sexual praticado com pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos deve ser em circunst”ncias normais, porque se o ato de libidinagem for praticado com menor de idade (a partir de catorze e menos de dezoito anos), que se encontre no exerc‰cio de atividade de prostitui€…o, ou esteja sendo explorado sexualmente por qualquer outro meio, o agente poder‡ incorrer no crime previsto pelo art. 218-B, • 2‹, I, do CŽdigo Penal. 12 Aqui, por exemplo, o “ou outro meio” pode ser a simula€…o, que n…o deve ser confundido com a fraude, termo exigido de pronto pelo tipo, mas pode ser considerado um v‰cio de consentimento. 82
CIBERCRIME Amadeu dos Anjos Vidonho Junior Especialista Advogado, Membro fundador da Comissƒo de Direito da Inform„tica da OAB/PA, Mestre em Direito pela Universidade Federal do Par„ – UFPA, Especialista pela Universidade Est„cio de S„ – UNESA/ESA/PA, Professor da Universidade da Amaz•nia – UNAMA e da Faculdade do Par„ – FAP, Professor de Direito Digital e Pesquisador do Programa Institucional de Inicia‚ƒo Cient€fica da Faculdade Integrada BrasilAmaz•nia – FIBRA. E-mail:
[email protected]. “Clicar ou nƒo clicar eis a questƒo”
1.1 Introdução. O ano é 2010. O espaço é a rede de computador. Vivemos cercados pela informática que controla as nossas informações e as alheias. Bilhões de reais são gastos em prejuízos com as novas fraudes e crimes via redes de computadores, em novos softwares, e mais segurança da informação é implementada nos setores públicos e privados. O volume de recursos alcançado pelas práticas e softwares maliciosos na rede chega a ultrapassar o ganho ilícito com o tráfico de drogas1, o que atrai cada vez mais uma fatia de jovens a cometer vários crimes apenas sentados a frente de um computador, mais conhecidos como crackers2. Nesse contexto, governo e sociedade tentam se armar contra essa nova ameaça representada por pacotes de dados, contudo muito ainda deve ser implementado em estrutura, legislação e recursos humanos. O presente ensaio é uma síntese da atual fase de aplicação do Direito a esses novos comportamentos ilícitos, praticados via redes de computadores e que tendem a levar para uma próxima guerra, que não é bélica, mas tecnológica, verdadeiro terrorismo digital3. 1.2 O Conceito de Cibercrime. Novos comportamentos delituosos só podem vir com mudança de hábitos sociais, e isso é o que vem ocorrendo desde a entrada da rede mundial de computadores no cenário da comunicação. Afinal, desde o ano de 1995 no Brasil verifica-se a implementação da internet comercial no Brasil através dos provedores de acesso, e com isso a possibilidade de se navegar por várias classes de informações, inclusive ter acesso aos dados 83
sens‰veis protegidos pelo Direito • Privacidade e • Intimidade que hoje s…o armazenados em bancos de dados nos HD’s dos computadores. Diz-se, portanto, que passamos da revolu‚ƒo industrial onde o carbono, o ferro, o petrŽleo e os recursos minerais tinham principal relev”ncia; • revolu‚ƒo digital, onde agora poderosos computadores armazenam como o c†rebro e a rede internet faz circular dados, informa‚’es, como o sangue do nosso corpo. A nova vida digital, com a exce€…o de uma parte expressiva da popula€…o ainda infoexclu‰da, n…o mais nos permite viver sem a inform‡tica, pelo menos, governo e seus poderes judici‡rio, legislativo e executivo. O Estado toma nova reformula€…o n…o apenas b†lico, mas tecnolŽgico4. Dessa forma a rede internet criada para interligar as informa€•es no mundo todo, passa a ser al†m de uma grande rede, um 5 grande meio n…o sŽ para filosofar , mas para cometer il‰citos, como ali‡s, todas as realidades bin„rias humanas comportam o sim e o n…o, o bom e o ruim. A nova sociedade que se desenvolve a partir dos ‡geis computadores e da rede internet, portanto, transformou-se na sociedade da informa‚ƒo6 e † marcada pelo uso das Tecnologias da Comunica€…o e Informa€…o – TIC7 e a possibilidade da intera‚ƒo, da participa€…o ativa do receptor e emissor da mensagem comunicativa, o que o r‡dio e a televis…o, antes n…o permitiam. Nela, se realizam quase a maioria de atos da vida via inform‡tica, como † o caso da cria€…o do dinheiro digital e dos servi€os de e-banking, a substitui€…o do papel pelo arquivo e o hipertexto, a possibilidade da declara€…o de imposto de renda via internet, a videoconferŠncia e o trabalho a dist”ncia – teletrabalho, educa€…o a dist”ncia, com†rcio eletr“nico, inclusive o cibercrime. A palavra Cibercrime, ou, para alguns, crime de inform‡tica8, ou crime inform‡tico, originou-se no final da d†cada de 90 com a dissemina€…o do uso da internet na Am†rica do Norte e culminou com seu conceito encerrado por um subgrupo das na€•es do G8 em Lyon, na Fran€a que buscava pesquisar os problemas ocasionados pela criminalidade via internet, assim conceituando a palavra cibercrime como “todos os tipos de crime perpetrados na internet ou nas redes de telecomunica€•es”9. Em 12 de abril de 2006, o respectivo grupo recomendou a revis…o das leis penais existentes, prevendo a fixa€…o da jurisdi€…o e da coopera€…o internacional para apura€…o dos referidos delitos, bem como, o treinamento de pessoal para combater essa nova forma de criminalidade informatizada transnacional. 84
Logo, podemos ter várias tipologias10 de crime de computador, como por exemplo o computador como o objetivo do crime no caso de, através de recursos informáticos, paralisar sistema ou servidor de informações; como instrumento de um crime, no caso de envio de conteúdos ilícitos e injúria; como um instrumento acidental de um crime, quando através de softwares maliciosos utiliza-se de e-mail para furto de senhas de contas correntes bancárias armazenadas ou mesmo da própria máquina alheia para através dela cometer ilícitos ou mesmo enviar vírus; ou através da prevalência da associação de vários computadores para o cometimento de crime como é o caso da violação da propriedade intelectual. O próprio conceito evidencia o caráter transnacional da criminalidade informática tendo em vista o alcance da internet e a total eliminação de fronteiras físicas, basta lembrarmos as transferências de dinheiro entre contas correntes bancárias, bem como a utilização e 11 clonagem de cartões de crédito, prática também conhecida por carding . Assim, podemos concluir conceitualmente que o cibercrime é todo e qualquer crime praticado através de um computador que envolva recurso de redes informatizadas ou de telecomunicações, prática que vem tomando relevância no contexto da Criminologia e Direito Penal no Brasil12. 1.3 Aplicação e interpretação da legislação penal. Dentro desse contexto, como aplicar e interpretar a legislação penal existente se não houve grandes modificações desde 1940? Esse é um ponto divisor dos que entendem que deve haver nova legislação, tipicidade para o cibercrime e os que defendem que se pode, através de um esforço de interpretação, aplicar a legislação já existe. A nível internacional temos a Convenção do Conselho Europeu de Budapeste13 de 23 de novembro de 2001, que prevê em âmbito da Comunidade Europeia e países ratificantes a repressão das condutas de acesso, interceptação, ilegítimos, interferência de dados e sistemas, abuso de dispositivos, falsidade e burla informáticas, pornografia infantil, direito de autor; no processo penal, a conservação, monitoramento e busca e apreensão dos dados, bem como, das provas, competência para investigação, cooperação internacional, extradição e auxílio mútuo entre países na repressão de tais delitos. Ocorre que, o Brasil ainda não ratificou tal convenção tendo em vista a necessidade de ser convidado pelo respectivo Conselho para que possa fazer parte, restando a nível interno alguns preceitos específicos para 85
os cibercrimes e o restante fica restrito a interpretação e aplicação da legislação penal comum, e realmente pode-se aplicá-la? Bem, algumas normas penais realmente não se enquadram mais no atual contexto da informática, feitas quando ainda se previa apenas os bens materiais e as coisas alheias móveis, portanto, tangíveis. Mas, o que acontece com o virtual, o digital é o que pode trazer a essas figuras delitivas uma certa impossibilidade de aplicação. Nesse sentido, Roberto Chacon de Albuquerque identifica duas espécies de crimes de informática, os crimes informáticos comuns onde a informática é utilizada como meio para o cometimento de delitos já descritos pelo Código Penal Brasileiro como é o caso dos Crimes contra a Honra, calúnia, injúria e difamação, e os crimes informáticos específicos cujos bens jurídicos são os bens informáticos e, alguns, ainda não são objeto de tutela penal, como por exemplo o envio de código malicioso (ex. vírus) com a intenção de causar dano, ou mesmo a invasão de redes de computadores14. Referindo-se a interpretação dos crimes informáticos comuns já se manifestou o STF: EMENTA: "Crime de Computador": publicação de cena de sexo infantojuvenil (E.C.A., art. 241), mediante inserção em rede BBS/Internet de computadores, atribuída a menores: tipicidade: prova pericial necessária à demonstração da autoria: HC deferido em parte. 1. O tipo cogitado - na modalidade de "publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente" - ao contrário do que sucede por exemplo aos da Lei de Imprensa, no tocante ao processo da publicação incriminada é uma norma aberta: basta-lhe à realização do núcleo da ação punível a idoneidade técnica do veículo utilizado à difusão da imagem para número indeterminado de pessoas, que parece indiscutível na inserção de fotos obscenas em rede BBS/Internet de computador. 2. Não se trata no caso, pois, de colmatar lacuna da lei incriminadora por analogia: uma vez que se compreenda na decisão típica da conduta criminada, o meio técnico empregado para realizá-la pode até ser de invenção posterior à edição da lei penal: a invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar explícito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo. 3. Se a solução da controvérsia de fato sobre a autoria da inserção incriminada pende de informações técnicas de telemática que ainda pairam acima do conhecimento do homem comum, impõe-se a realização de prova 86
pericial.” (HC 76.689-0(20)/PB. Rel. Min. Sep‘lveda Pertence. Pub. 06.11.98)(grifo nosso).
O caso † que, quando se fala da interpreta€…o da lei penal, realmente se mostra bastante temer‡ria a utiliza€…o da analogia in malem partem para definir o que seria crime de inform‡tica, sendo question‡vel qual a natureza dos bens e dados inform‡ticos? S…o coisas mŽveis como as energias tipificadas no art. 155, • 3‹ do CPB? Realmente n…o existe nada que se possa comparar com a nova realidade inform‡tica, logo, esses bens devem ser considerados categoria jur‰dica a parte e alvo de legisla€…o espec‰fica, afinal n…o h‡ crime nem pena sem lei anterior que os defina (1‹, CPB), e vai de encontro • seguran€a jur‰dica e ao Direito • Liberdade a interpreta€…o extensiva em Direito Penal. Assim vem julgando tamb†m o STJ ao versar que o “princípio da estreita legalidade impede a interpreta€…o extensiva para ampliar o objeto descrito na lei penal (...) sob pena de viola€…o do princ‰pio da legalidade, consagrado no art. 5‹, XXXIX, da Constitui€…o Federal e art. 1‹ do CŽdigo Penal. (STJ, 6 T., Recurso Especial n. 476315/DF, Min. Celso Limongi, DJE. 22.10.2010.) (grifo nosso). 1.4 Figuras típicas aplicáveis e o Projeto de Lei sobre Cibercrimes. ApŽs alguns anos de aplica€…o da legisla€…o penal ao cibercrime, acompanhando as pr‡ticas nas redes sociais em intensa expans…o no Brasil, e tendo em vista as v‡rias opera€•es da Pol‰cia Federal, como “Cavalo de Troia”, “Conex…o Holanda”, “I-commerce-II”, “Azarudu”15 entre outras e tendo em vista a terminologia utilizada acima, qual seja, a de crimes informáticos comuns e específicos trataremos de indicar em um esfor€o de abstra€…o de alguns deles que, inclusive est…o sendo utilizados para a condena€…o dessas pr‡ticas inform‡ticas delitivas: Dos crimes informáticos comuns: Nas redes sociais, Orkut, Myspace, twitter, ou atrav†s dos softwares de comunica€…o, MSN, Google talk, Yahoo talk, Skype, por e-mail ou chat n…o † novidade verificarmos os crimes de Induzimento, instiga€…o ou aux‰lio a suic‰dio (art. 122, CPB), como tamb†m os Crimes contra a Honra, de Cal‘nia (art. 138, CPB), Difama€…o (art. 139), Inj‘ria (art. 140, CPB), o Crime de Amea€a (art. 147, CPB), Incita€…o ao crime (art. 286, CPB), Apologia de crime ou criminoso (art. 287, CPB.), Divulga€…o de segredo (art. art. 153, CPB), Viola€…o do segredo profissional (art. 154, CPB). 87
Tamb†m bastante praticados via redes sociais e e-mail os crimes de discrimina€…o, preconceito previstos na Lei n. 7.716, de 05.01.89. Um grande conflito jurisprudencial † quando se trata da subtra€…o de numer‡rio de conta corrente banc‡ria que pode vir a configurar Furto qualificado mediante fraude (155, • 4‹, II, CPB) ou propriamente o Estelionato (art. 171, CPB). Assim julga o STJ: EMENTA: EMBARGOS DECLARAT™RIOS EM CONFLITO NEGATIVO DE COMPETƒNCIA. SUBTRA˜„O MEDIANTE TRANSFERƒNCIA IRREGULAR DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA BANC‚RIA. FRAUDE VIA INTERNET. FURTO QUALIFICADO. CONSUMA˜„O. SUBTRA˜„O DO NUMER‚RIO. CONTA-CORRENTE DE ORIGEM. INEXISTƒNCIA DE CONTRADI˜„O, MAS ENTENDIMENTO DIVERSO DO EMBARGANTE QUANTO AO LOCAL DO PREJUšZO E DA CONSUMA˜„O DO DELITO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. No crime de furto, a infra€…o consuma-se no local onde ocorre a retirada do bem da esfera de disponibilidade da v‰tima, isto †, no momento em que ocorre o preju‰zo advindo da a€…o criminosa; nas hipŽteses de fraude eletr“nica para subtra€…o de valores, o desapossamento da res furtiva se d‡ de forma instant”nea, j‡ que o dinheiro † imediatamente tirado da esfera de disponibilidade do correntista. Logo, a competŠncia para processar e julgar o delito em quest…o † o do lugar de onde o dinheiro foi retirado, em obediŠncia a norma do art. 70 do CPP. Precedentes da 3a. Se€…o deste STJ.(...) (STJ, 3 S., EDcl no CC 86913/PR, Min. DJE. 12.11.2008.)
J‡ quando se trata de documento eletr“nico facilmente copiado pelos novos meios de reprodu€…o digital e escaneamento os crimes de Falsifica€…o de documento p‘blico (art. 297, CPB), a Falsifica€…o de documento particular (art. 298, CPB) e a Falsidade ideolŽgica (Art. 299, CPB) s…o muito correntes. Na ‡rea de telecomunica€•es pode-se citar tamb†m Código de Telecomunicações, Lei n. 4.117/62 em seu art. 55 versa que † inviol‡vel a telecomunica€…o e no art. 56 disp•e que “Pratica crime de viola€…o de telecomunica€…o quem, transgredindo lei ou regulamento, exiba autŽgrafo ou qualquer documento do arquivo, divulgue ou comunique, informe ou 88
capte, transmita a outrem ou utilize o conte‘do, resumo, significado, interpreta€…o, indica€…o ou efeito de qualquer comunica€…o dirigida a terceiro.” Todos esses citados tŠm uma caracter‰stica bastante peculiar, qual seja, a a€…o criminosa via computadores atua como Quadrilha ou bando (art. 288, CPB), ou seja, mais de trŠs pessoas. Dos crimes informáticos específicos: Apesar da aparŠncia de que a internet n…o seja alvo de regulamenta€…o, o que causa certa confus…o no cidad…o, existem hoje v‡rias figuras t‰picas descritas em lei para pr‡ticas na internet e no uso da inform‡tica, qual sejam: Preliminarmente o acrescentar do par‡grafo 3‹ no art. 184 do CPB que tipifica como crime a viola€…o dos direitos de autor previstos na Lei n. 9.610/98 atrav†s do oferecimento ao p‘blico, mediante cabo, fibra Žtica, sat†lite, ondas ou qualquer outro sistema, sem autoriza€…o do autor e com intuito de lucro, o que alcan€a expressamente o download e baixa il‰citos de m‘sicas, audiovisual e outras obras digitalizadas que se encontram circulando via internet. Duas figuras t‰picas relevantes e poss‰veis de serem praticadas por funcion‡rio p‘blico e que foram adicionadas ao CPB em 2000 s…o a Inser€…o de dados falsos em sistema de informa€•es (art. 313-A, CPB) e a Modifica€…o ou altera€…o n…o autorizada de sistema de informa€•es (art. 313-B, CPB) que tiveram ensejo em um caso em que o funcion‡rio estaria apagando os antecedentes criminais do sistema para beneficiar apenados em troca de dinheiro. O Estatuto da Crian€a e Adolescente – ECA., tamb†m tem altera€…o relevante no que se refere ao seu art. 241-A da Lei n. 8.069/90 quando menciona “Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de inform‡tica ou telem‡tico, fotografia, v‰deo ou outro registro que contenha cena de sexo expl‰cito ou pornogr‡fica envolvendo crian€a ou adolescente”, alterado pela Lei n. 11.829/08, que incluiu a elementar “armazenar”(•1‹, I) que antes n…o havia na conduta tipificada pelo referido artigo. Outra conduta criminosa inform‡tica que vem sendo cometida sem controle † a discriminada na Lei n. 9.296/96 (comunica€•es telef“nicas, de inform‡tica ou telem‡tica), onde em seu art. 10 versa que “constitui crime realizar intercepta€…o de comunica€•es telef“nicas, de inform‡tica ou 89
telem‡tica, ou quebrar segredo da Justi€a, sem autoriza€…o judicial ou com objetivos n…o autorizados em lei.” Do projeto de Lei sobre cibercrimes Os Projetos de Lei sobre os cibercrimes, qual sejam PLS. 76/2000, PLC. 89/2003, PLS. 279/2003, PLS. 137/2000, PLS. 508/2003, j‡ tramitam h‡ mais de dez anos entre C”mara e Senado, e ainda assim em sua ‘ltima aprova€…o, sua aglutina€…o fora considerado pelos cr‰ticos e ativistas da internet de “AI-5 Digital”. Os Projetos preveem desde a inclus…o de novos editos como o envio de cŽdigo malicioso e o estelionato eletr“nico, bem como imp•e normas administrativas que obrigam as empresas de telefonia a guarda, monitoramento e envio de endere€os IPs (Internet Protocol), bem como, o conte‘do, local e hora de acesso, visando coibir os novos crimes inform‡ticos16. 1.5 Práticas e golpes mais comuns. Conforme o Grupo de Resposta a Incidentes de Seguran€a para a Internet brasileira, mantido pelo NIC.br, do ComitŠ Gestor da Internet no Brasil, que, ali‡s, † respons‡vel por tratar incidentes de seguran€a em computadores que envolvam redes conectadas • Internet brasileira17, foram reportados os seguintes incidentes ao CERT.br nos meses de Abril a Junho de 2010
*Fonte: http://www.cert.br/stats/incidentes/2010-apr-jun/fraude.html Importante ressaltar a nova ‡rea de per‰cias forenses para a 18 constata€…o de incidentes de inform‡tica , qual seja a computacional forense que, ali‡s, j‡ re‘ne v‡rias t†cnicas, hardwares e softwares eficazes 90
de constata€…o de tais fraudes e convers…o em prova judici‡ria atrav†s de CD’s e DVD’s juntados aos autos como verdadeiro laudo. Os dados mostram que a segunda-feira ainda † o dia mais preferido para os ataques inform‡ticos:
Fonte: http://www.cert.br/stats/incidentes/2010-apr-jun/weekdaysincidentes.html E quando se trata da origem de incidentes a n‰vel mundial o Brasil est‡ em primeiro considerados os meses de abril a junho de 2010:
Fonte: http://www.cert.br/stats/incidentes/2010-apr-jun/top-atacantescc.html Segundo ainda o CERT.br, entre os golpes est…o considerados: a) os worms ou vermes, que significam “atividades maliciosas relacionadas com o processo automatizado de propaga€…o de cŽdigos maliciosos na rede”; b) os ataques dos (DoS - Denial of Service) que s…o “ataques de 91
nega€…o de servi€o, onde o atacante utiliza um computador ou um conjunto de computadores para tirar de opera€…o um servi€o, computador ou rede.”; c) as invas•es “que resulte no acesso n…o autorizado a um computador ou rede.” d) os ataques web “visando especificamente o comprometimento de servidores Web ou desfigura€•es de p‡ginas na Internet.” e) o scan que n…o se confunde com o scam (qualquer outro golpe) e consiste nas “varreduras em redes de computadores, com o intuito de identificar quais computadores est…o ativos e quais servi€os est…o sendo disponibilizados por eles.” associando poss‰veis vulnerabilidades aos servi€os habilitados em um computador.” f) as fraudes ou seja, de incidentes em que ocorre uma tentativa de obter vantagem financeira19. Os respectivos golpes tŠm levado a iniciativa p‘blica e privada a investir bilh•es em seguran€a e novos softwares corporativos no combate a esses golpes, justificando uma maior aten€…o para o aspecto jur‰dico e da pol‰cia inform‡tica. 2.0 Conclusão. O cibercrime no Brasil † um fen“meno inevit‡vel e tem ocupado espessos de relevo perante a criminalidade transnacional, provocando preju‰zos de bilh•es de reais e cada vez mais atraindo criminosos, n…o vem sendo observado devidamente pelo Estado brasileiro. A falta de legisla€…o espec‰fica voltada para a tutela dos bens de inform‡tica inviabiliza uma aplica€…o eficaz da Legisla€…o Penal, trazendo at† certo ponto inseguran€a jur‰dica a aplica€…o da analogia in malem partem, ou mesmo a interpreta€…o extensiva das palavras edita-as em outro s†culo. • verdade que muitos delitos j‡ encontram resposta legislativa espec‰fica como a pr‡tica de pedofilia, a viola€…o de Direito de Autor, e a inser€…o de dados falsos em sistema computacional, contudo, existem in‘meras condutas que precisam ser tipificadas, bem como, h‡ necessidade tamb†m de legisla€…o que imponha uma obriga€…o quanto aos provedores de internet para que possam ser respons‡veis pela falta de envio dos endere€os eletr“nicos requisitados pela Autoridade Policial, para que possam ser identificados os criminosos de forma r‡pida e eficaz. A sociedade se modificou e agora cabe ao Estado seu controle, sem que isso implique em viola€…o dos direitos e garantias fundamentais. Para TŠmis Limberger: “† essencial o aprimoramento da tutela jur‰dica, com o objetivo de proteger o cidad…o contra os ataques que a inform‡tica pode causar na intimidade do cidad…o. Devem–se considerar por conseguinte, as legisla€•es estrangeiras que j‡ est…o atentas • problem‡tica h‡ 92
mais tempo, sem deixar de sopesar as caracter‰sticas 20 prŽprias da realidade de cada pa‰s.”
-------------------------------------------------------------------------------------------------NOTAS: 1 Informa€…o dada pelo Delegado da Pol‰cia Federal Dr. Carlos Eduardo Sobral respons‡vel pela Delegacia de Repress…o a Crimes Cibern†ticos da Pol‰cia Federal na Audiência pública na Câmara sobre a tipificação dos crimes informáticos realizada em 13 de outubro de 2008. Dispon‰vel em: http://video.google.com/videoplay?docid=7432623562478685874&hl=en#. Acesso em: 19 set. 2010. 2 Conceito de cracker vem sendo utilizado, ao contr‡rio do que a m‰dia p‘blica, como o indiv‰duo que invade redes com inten€…o maliciosa de vulnerar dados e causar preju‰zos a terceiros, em contrapartida o termo hacker que ficara difundido como o conceito antes dado, se trata do indiv‰duo que quebra seguran€a de redes para apenas demonstrar ou testar a sua seguran€a, sem portanto, causar preju‰zos de qualquer monta. Para Jos† Caldas Gois Jr., in O direito na era das redes. A realidade e o delito no ciberespaço, S…o Paulo: Edipro, 2001, p.121, crackers, “S…o especialistas em quebrar a prote€…o de sistemas. Uma vez dentro de um deles, procuram causar o maior dano poss‰vel.” 3 TAYLOR, Robert W. et al. Digital Crime and digital terrorism. New Jersey: Pearson Education Inc., 2006, p. 31, Cyber attacks are potential force multipliers, which in military terms means that these types of attacks can increase the impact of a terrorist action when combined with more traditional attacks. 4 In MORAIS, Jos† Luiz Bolzan de (Org.). O Estado e suas crises. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 13 em texto denominado As Crises do Estado versa que “Talvez aqui fosse poss‰vel falar-se em um novo conceito de soberania alicer€ada, como querem alguns, na capacidade de seu poder econ“mico, no seu papel hegem“nico como poder b†lico e na ampliação da velocidade e quantidade da troca de informação em nível global, como sugerido por Victor Aiello Tsu.”(grifo nosso) 5 VIDONHO JUNIOR, Amadeu dos A. Reflexões sobre o jurisfilósofo do século XXI (A Filosofia do Direito e a Internet). In KAMINSKI, Omar (Org.). Internet legal: o direito na tecnologia da Informação. Doutrina e JurisprudŠncia. Curitiba: Juru‡, 2003, p. 99, onde enfoca a universalidade de informa€•es encontradas via internet e que “Ao acordar, o homem passeia por milhares de informa€•es distribu‰das em seu dia, at† chegar ao sono que o ajuda a renov‡-las. A partir da‰, o homem deste s†culo n…o † mais o homem que sobreviveu no s†culo passado, e assim por diante, necessita sobremaneira n…o mais da vis…o individualista como, ali‡s, concebiam os Sofistas, a qual se reduzia a seu ambiente prŽximo; mas da vis…o de mundo. Hoje, para se estudar um fen“meno jur‰dico n…o nos ocupamos apenas com o fato em si, mas tamb†m com os outros fatos conexos, para que, atrav†s de v‡rias vis•es de 93
v‰nculo, absorvamos o real significado do todo com que estamos envolvidos e assim podermos especular sobre as realidades a que nos propomos.” 6 PORTUGAL. LIVRO VERDE PARA A SOCIEDADE DA INFORMA˜„O Dispon‰vel em: http://www2.ufp.pt/~lmbg/formacao/lvfinal.pdf. Acesso em: 02 set. 2010. Afirma o respectivo Livro que a “...express…o ‘Sociedade da Informa€…o’ refere-se a “um modo de desenvolvimento social e econŽmico em que a aquisi€…o, armazenamento, processamento, valoriza€…o, transmiss…o, distribui€…o e dissemina€…o de informa€…o conducente • cria€…o de conhecimento e • satisfa€…o das necessidades dos cidad…os e das empresas, desempenham um papel central na actividade econŽmica, na cria€…o de riqueza, na defini€…o da qualidade de vida dos cidad…os e das suas pr‡ticas culturais.” 7 Cf. OLIVEIRA, Jayr Figueiredo de. Tecnologias da Informação e da Comunicação. S…o Paulo: •rica, 2003, p.149, “O objetivo final da informa€…o † produzir conhecimento para suprir as necessidades humanas. Ao inserir-se no sistema capitalista, fazendo parte integrante do valor agragado dos produtos e servi€os, a informa€…o recebe o car‡ter de capital, apesar de possuir atributos expec‰ficos em rela€…o •s mat†rias-primas, m‡quinas e m…o-de-obra(...) Nesse contexto, reservamos • informa€…o o papel de capital, pois a partir da atividade econ“mica, seja na produ€…o de bens agr‰colas ou industriais e na sua comercializa€…o, ou mesmo na presta€…o de servi€os, a informa€…o atua como importante insumo, pois permite que os negŽcios sejam realizados e possibilita o fornecimento de produtos ou servi€os diferenciados, numa economia globalizada.” 8 GOIS JR, Jos† Caldas. O direito na era das redes. A liberdade e o delito no ciberespaço. S…o Paulo: Edipro, 2001, 119. 9 PERRIN, Stephanie. O Cibercrime, na obra desafio de palavras. Dispon‰vel em: . Acesso em 13 set. 2010. Sobre o tema ver tamb†m Groupe D'experts a Haut Niveau sur la Criminalite Transnationale Organisee Senior Experts on Transnational Organized Crime (The group of 8). Dispon‰vel em: http://www.privacyinternational.org/article.shtml?cmd%5B347%5D=x-347-65438. Acesso em: 19 set. 2010. 10 Um dos primeiros, sen…o o primeiro esfor€o de cria€…o das tipologias de crimes de computador † atribu‰do a PARKER, Donn B. Crime by computer(paperback). New York: Charles Scribner's Sons, 1976. 11 Sobre o tema ver CRUZ, Danielle da Rocha. Criminalidade informática.Tipificação penal das condutas ilícitas realizadas com cartões de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 12 Sobre o tema ver ›NGELO, Fernanda K. Brasil lidera ranking mundial de hackers e crimes virtuais. Folha Online, Tecnologia, 19 nov. 2002. Dispon‰vel em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u11609.shtml. Acesso em 05 set. 2010.
94
13 CONVENÇÃO SOBRE O CIBERCRIME. Disponível em: https://www.safernet.org.br/site/sites/default/files/Convencao-sobre-o-Cibercrime.pdf. Acesso em: 10 set. 2010. 14 ALBUQUERQUE, Roberto Chacon de. A criminalidade informática. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 40-41. 15 Ver o resumo das operações na Agência de Notícias da Polícia federal. Disponível em: http://www7.dpf.gov.br/DCS/operacoes/indexop.html. Acesso em: 10 set. 2010. 16 Disponível em: http://www.scribd.com/doc/3604559/Projetos-de-Lei-contracibercrimes-no-Brasil. Acesso em: 10 set. 2010. 17 Grupo de Resposta a Incidentes de Segurança para a Internet brasileira. Disponível em: www.cert.br. Acesso em: 10 set. 2010. 18 Ver Revista Perícia Federal, excelente periódico sobre o tema da Associação Nacional dos Peritos Criminais Federais. Disponível em: http://www.apcf.org.br/Ag%C3%AAnciaAPCF/AudioVisual/RevistaPericiaFederal.asp x. Acesso em 10 set. 2010. 19 Disponível em: http://www.cert.br/stats/incidentes/2010-apr-jun/total.html. Acesso em: 10 set. 2010. 20 LIMBERGER, Têmis. Direito e informática: o desafio de proteger os direitos do cidadão, p. 225, in SARLET, Ingo Wolfgang; MICHELMAN, Frank I. Direito fundamentais, informática e comunicação: algumas aproximações, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
95
LEI Nº 11.923, DE 17 DE ABRIL DE 2009. Acrescenta par„grafo ao art. 158 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – C•digo Penal, para tipificar o chamado “sequestro rel•mpago”. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Fa€o saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: o
o
Art. 1 O art. 158 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – CŽdigo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte • 3o: “Art. 158. ............................................................................................. ............................................................................................................. “ 3o Se o crime † cometido mediante a restri‚ƒo da liberdade da v€tima, e essa condi‚ƒo † necess„ria para a obten‚ƒo da vantagem econ•mica, a pena † de reclusƒo, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, al†m da multa; se resulta lesƒo corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, ““ 2o e 3o, respectivamente.” (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publica€…o. Bras‰lia, 17 de abril de 2009; 188o da IndependŠncia e 121o da Rep‘blica.
LUIZ IN‚CIO LULA DA SILVA Jos† Antonio Dias Toffoli
Este texto nƒo substitui o publicado no DOU de 17.4.2009 - Edi‚ƒo extra 96
LEI Nº 11.942, DE 28 DE MAIO DE 2009. D„ nova reda‚ƒo aos arts. 14, 83 e 89 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execu‚ƒo Penal, para assegurar ‘s mƒes presas e aos rec†m-nascidos condi‚’es m€nimas de assist‡ncia. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Fa€o saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: o
o
Art. 1 O art. 14 da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execu€…o Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte • 3o: “Art. 14................................................................................................. ............................................................................................................. o
“ 3 Ser„ assegurado acompanhamento m†dico ‘ mulher, principalmente no pr†-natal e no p•s-parto, extensivo ao rec†mnascido.” (NR) Art. 2o O • 2o do art. 83 e o art. 89 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984, passam a vigorar com a seguinte reda€…o: “Art. 83................................................................................................. ............................................................................................................. “ 2o Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serƒo dotados de ber‚„rio, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amament„-los, no m€nimo, at† 6 (seis) meses de idade.” (NR) “Art. 89. Al†m dos requisitos referidos no art. 88, a penitenci„ria de mulheres ser„ dotada de se‚ƒo para gestante e parturiente e de creche para abrigar crian‚as maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a crian‚a desamparada cuja respons„vel estiver presa. Par„grafo ‰nico. Sƒo requisitos b„sicos da se‚ƒo e da creche referidas neste artigo: I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legisla‚ƒo educacional e em unidades aut•nomas; e II – hor„rio de funcionamento que garanta a melhor assist‡ncia ‘ crian‚a e ‘ sua respons„vel.” (NR) 97
Art. 3o Para o cumprimento do que dispõe esta Lei, deverão ser observadas as normas de finanças públicas aplicáveis. Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. o
o
Brasília, 28 de maio de 2009; 188 da Independência e 121 da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto José Gomes Temporão
Este texto não substitui o publicado no DOU de 29.5.2009
LEI Nº 11.983, DE 16 DE JULHO DE 2009. Revoga o art. 60 do Decreto-Lei no 3.688, de 3 de outubro de 1941 - Lei de Contravenções Penais. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o É revogado o art. 60 do Decreto-Lei no 3.688, de 3 de outubro de 1941 - Lei de Contravenções Penais. o
Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 16 de julho de 2009; 188o da Independência e 121o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso Genro
Este texto não substitui o publicado no DOU de 17.7.2009 98
LEI Nº 12.012, DE 6 DE AGOSTO DE 2009. Acrescenta o art. 349-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - C•digo Penal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei acrescenta ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal Brasileiro, no Capítulo III, denominado Dos Crimes Contra a Administração da Justiça, o art. 349-A, tipificando o ingresso de pessoa portando aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. o
o
Art. 2 O Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 349-A: “Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telef•nico de comunica‚ƒo m•vel, de r„dio ou similar, sem autoriza‚ƒo legal, em estabelecimento prisional. Pena: deten‚ƒo, de 3 (tr‡s) meses a 1 (um) ano.” Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 6 de agosto de 2009; 188o da Independência e 121o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso Genro
Este texto nƒo substitui o publicado no DOU de 7.8.2009
99
LEI Nº 12.015, DE 7 DE AGOSTO DE 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de o o dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII o o o do art. 5 da Constituição Federal e revoga a Lei n 2.252, de 1 de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Fa€o saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei altera o T‰tulo VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - CŽdigo Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que disp•e sobre os crimes hediondos, nos termos o do inciso XLIII do art. 5 da Constitui€…o Federal. o
o
Art. 2 O T‰tulo VI da Parte Especial do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - CŽdigo Penal, passa a vigorar com as seguintes altera€•es: “TšTULO VI DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL CAPšTULO I DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Estupro Art. 213. Constranger algu†m, mediante violŠncia ou grave amea€a, a ter conjun€…o carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclus…o, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. • 1o Se da conduta resulta les…o corporal de natureza grave ou se a v‰tima † menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclus…o, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. o
• 2 Se da conduta resulta morte: Pena - reclus…o, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” (NR) 100
“Violação sexual mediante fraude Art. 215. Ter conjun€…o carnal ou praticar outro ato libidinoso com algu†m, mediante fraude ou outro meio que impe€a ou dificulte a livre manifesta€…o de vontade da v‰tima: Pena - reclus…o, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Par‡grafo ‘nico. Se o crime † cometido com o fim de obter vantagem econ“mica, aplica-se tamb†m multa.” (NR) “Assédio sexual Art. 216-A. ........................................................................................... ............................................................................................................. o
• 2 A pena † aumentada em at† um ter€o se a v‰tima † menor de 18 (dezoito) anos.” (NR) “CAPšTULO II DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNER‚VEL Art. 218. Induzir algu†m menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lasc‰via de outrem: Pena - reclus…o, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Par‡grafo ‘nico. (VETADO).” (NR) “Ação penal Art. 225. Nos crimes definidos nos Cap‰tulos I e II deste T‰tulo, procede-se mediante a€…o penal p‘blica condicionada • representa€…o. Par‡grafo ‘nico. Procede-se, entretanto, mediante a€…o penal p‘blica incondicionada se a v‰tima † menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulner‡vel.” (NR) “CAPšTULO V DO LENOCšNIO E DO TR‚FICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUI˜„O OU OUTRA FORMA DE EXPLORA˜„O SEXUAL ............................................................................................................ 101
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Art. 228. Induzir ou atrair algu†m • prostitui€…o ou outra forma de explora€…o sexual, facilit‡-la, impedir ou dificultar que algu†m a abandone: Pena - reclus…o, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. • 1o Se o agente † ascendente, padrasto, madrasta, irm…o, enteado, c“njuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da v‰tima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obriga€…o de cuidado, prote€…o ou vigil”ncia: Pena - reclus…o, de 3 (trŠs) a 8 (oito) anos. ...................................................................................................” (NR) “Art. 229. Manter, por conta prŽpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra explora€…o sexual, haja, ou n…o, intuito de lucro ou media€…o direta do propriet‡rio ou gerente: ...................................................................................................” (NR) “Rufianismo Art. 230. ............................................................................................... ............................................................................................................. • 1o Se a v‰tima † menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime † cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irm…o, enteado, c“njuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da v‰tima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obriga€…o de cuidado, prote€…o ou vigil”ncia: Pena - reclus…o, de 3 (trŠs) a 6 (seis) anos, e multa. • 2o Se o crime † cometido mediante violŠncia, grave amea€a, fraude ou outro meio que impe€a ou dificulte a livre manifesta€…o da vontade da v‰tima: Pena - reclus…o, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem preju‰zo da pena correspondente • violŠncia.” (NR) “Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no territŽrio nacional, de algu†m que nele venha a exercer a prostitui€…o ou outra forma de 102
explora€…o sexual, ou a sa‰da de algu†m que v‡ exercŠ-la no estrangeiro. Pena - reclus…o, de 3 (trŠs) a 8 (oito) anos. o
• 1 Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condi€…o, transport‡-la, transferi-la ou aloj‡-la. o
• 2 A pena † aumentada da metade se: I - a v‰tima † menor de 18 (dezoito) anos; II - a v‰tima, por enfermidade ou deficiŠncia mental, n…o tem o necess‡rio discernimento para a pr‡tica do ato; III - se o agente † ascendente, padrasto, madrasta, irm…o, enteado, c“njuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da v‰tima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obriga€…o de cuidado, prote€…o ou vigil”ncia; ou IV - h‡ emprego de violŠncia, grave amea€a ou fraude. • 3o Se o crime † cometido com o fim de obter vantagem econ“mica, aplica-se tamb†m multa.” (NR) “Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de algu†m dentro do territŽrio nacional para o exerc‰cio da prostitui€…o ou outra forma de explora€…o sexual: Pena - reclus…o, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. • 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condi€…o, transport‡-la, transferi-la ou aloj‡-la. • 2o A pena † aumentada da metade se: I - a v‰tima † menor de 18 (dezoito) anos; II - a v‰tima, por enfermidade ou deficiŠncia mental, n…o tem o necess‡rio discernimento para a pr‡tica do ato; 103
III - se o agente † ascendente, padrasto, madrasta, irm…o, enteado, c“njuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da v‰tima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obriga€…o de cuidado, prote€…o ou vigil”ncia; ou IV - h‡ emprego de violŠncia, grave amea€a ou fraude. o
• 3 Se o crime † cometido com o fim de obter vantagem econ“mica, aplica-se tamb†m multa.” (NR) Art. 3o O Decreto-Lei no 2.848, de 1940, CŽdigo Penal, passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 217-A, 218-A, 218-B, 234-A, 234-B e 234-C: “Estupro de vulnerável Art. 217-A. Ter conjun€…o carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclus…o, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. • 1o Incorre na mesma pena quem pratica as a€•es descritas no caput com algu†m que, por enfermidade ou deficiŠncia mental, n…o tem o necess‡rio discernimento para a pr‡tica do ato, ou que, por qualquer outra causa, n…o pode oferecer resistŠncia. • 2o (VETADO) • 3o Se da conduta resulta les…o corporal de natureza grave: Pena - reclus…o, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. • 4o Se da conduta resulta morte: Pena - reclus…o, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” “Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Art. 218-A. Praticar, na presen€a de algu†m menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjun€…o carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lasc‰via prŽpria ou de outrem: Pena - reclus…o, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.” 104
“Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair • prostitui€…o ou outra forma de explora€…o sexual algu†m menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiŠncia mental, n…o tem o necess‡rio discernimento para a pr‡tica do ato, facilit‡-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - reclus…o, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. o
• 1 Se o crime † praticado com o fim de obter vantagem econ“mica, aplica-se tamb†m multa. • 2o Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjun€…o carnal ou outro ato libidinoso com algu†m menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situa€…o descrita no caput deste artigo; II - o propriet‡rio, o gerente ou o respons‡vel pelo local em que se verifiquem as pr‡ticas referidas no caput deste artigo. • 3o Na hipŽtese do inciso II do • 2o, constitui efeito obrigatŽrio da condena€…o a cassa€…o da licen€a de localiza€…o e de funcionamento do estabelecimento.” “CAPšTULO VII DISPOSI˜¡ES GERAIS Aumento de pena Art. 234-A. Nos crimes previstos neste T‰tulo a pena † aumentada: I – (VETADO); II – (VETADO); III - de metade, se do crime resultar gravidez; e IV - de um sexto at† a metade, se o agente transmite • vitima doen€a sexualmente transmiss‰vel de que sabe ou deveria saber ser portador.” 105
“Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste T‰tulo correr…o em segredo de justi€a.” “Art. 234-C. (VETADO).” o
o
o
Art. 4 O art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, Lei de Crimes Hediondos, passa a vigorar com a seguinte reda€…o: “Art. 1o ................................................................................................. ............................................................................................................. o
o
V - estupro (art. 213, caput e •• 1 e 2 ); VI - estupro de vulner‡vel (art. 217-A, caput e •• 1o, 2o, 3o e 4o); ............................................................................................................. ...................................................................................................” (NR) o
o
Art. 5 A Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo: “Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrup€…o de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infra€…o penal ou induzindo-o a pratic‡-la: Pena - reclus…o, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. • 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletr“nicos, inclusive salas de bate-papo da internet. o
• 2 As penas previstas no caput deste artigo s…o aumentadas de um ter€o no caso de a infra€…o cometida ou induzida estar inclu‰da no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990.” Art. 6o Esta Lei entra em vigor na data de sua publica€…o. o
Art. 7 Revogam-se os arts. 214, 216, 223, 224 e 232 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - CŽdigo Penal, e a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954. o
Bras‰lia, 7 de agosto de 2009; 188o da IndependŠncia e 121o da Rep‘blica. LUIZ IN‚CIO LULA DA SILVA Tarso Genro Este texto não substitui o publicado no DOU de 10.8.2009 106
LEI Nº 12.033, DE 29 DE SETEMBRO DE 2009. Altera a redação do parágrafo único do art. 145 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, tornando pública condicionada a ação penal em razão da injúria que especifica. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Fa€o saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: o
Art. 1 Esta Lei torna p‘blica condicionada a a€…o penal em raz…o de inj‘ria consistente na utiliza€…o de elementos referentes a ra€a, cor, etnia, religi…o, origem ou a condi€…o de pessoa idosa ou portadora de deficiŠncia. Art. 2o O par‡grafo ‘nico do art. 145 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - CŽdigo Penal, passa a vigorar com a seguinte reda€…o: “Art. 145. ............................................................................................. Par‡grafo ‘nico. Procede-se mediante requisi€…o do Ministro da Justi€a, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste CŽdigo, e mediante representa€…o do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do • 3o do art. 140 deste CŽdigo.” (NR) Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publica€…o.
Bras‰lia, 29 de setembro de 2009; 188o da IndependŠncia e 121o da Rep‘blica.
LUIZ IN‚CIO LULA DA SILVA Tarso Genro
Este texto não substitui o publicado no DOU de 30.9.2009 107
LEI Nº 12.121, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2009. Acrescenta o § 3o ao art. 83 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, determinando que os estabelecimentos penais destinados às mulheres tenham por efetivo de segurança interna somente agentes do sexo feminino. O VICE – PRESIDENTE DA REPŠBLICA, no exerc‰cio do cargo de PRESIDENTE DA REPŠBLICA Fa€o saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei acrescenta o • 3o ao art. 83 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execu€…o Penal. o
Art. 2 O art. 83 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de o Execu€…o Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte • 3 : “Art. 83. ............................................................................................... ............................................................................................................. • 3o Os estabelecimentos de que trata o • 2o deste artigo dever…o possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na seguran€a de suas dependŠncias internas.” (NR) Art. 3o Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias apŽs sua publica€…o.
Bras‰lia, 15 de dezembro de 2009; 188o da IndependŠncia e 121o da Rep‘blica.
JOS• ALENCAR GOMES DA SILVA Tarso Genro Este texto n…o substitui o publicado no DOU de 16.12.2009 108
LEI Nº 12.219, DE 31 DE MARÇO DE 2010. Altera o art. 73 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, para permitir que a União possa celebrar convênios com os Estados e o Distrito Federal visando à prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas, e com os Municípios com o objetivo de prevenir o seu uso indevido, e possibilitar a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Fa€o saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O art. 73 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, passa a vigorar com a seguinte reda€…o: “Art. 73. A Uni…o poder‡ estabelecer convŠnios com os Estados e o com o Distrito Federal, visando • preven€…o e repress…o do tr‡fico il‰cito e do uso indevido de drogas, e com os Munic‰pios, com o objetivo de prevenir o uso indevido delas e de possibilitar a aten€…o e reinser€…o social de usu‡rios e dependentes de drogas.” (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publica€…o.
Bras‰lia, 31 de mar€o de 2010; 189o da IndependŠncia e 122o da Rep‘blica.
LUIZ IN‚CIO LULA DASILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto Paulo Bernardo Silva Jorge Armando Felix
Este texto n…o substitui o publicado no DOU de 1‹.4.2010 109
LEI Nº 12.234, DE 5 DE MAIO DE 2010. Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Fa€o saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: o
o
Art. 1 Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - CŽdigo Penal, para excluir a prescri€…o retroativa. o
o
Art. 2 Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - CŽdigo Penal, passam a vigorar com as seguintes altera€•es: “Art. 109. A prescri€…o, antes de transitar em julgado a senten€a o final, salvo o disposto no • 1 do art. 110 deste CŽdigo, regula-se pelo m‡ximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: ............................................................................................................. VI - em 3 (trŠs) anos, se o m‡ximo da pena † inferior a 1 (um) ano. .....................................................................................................” (NR) “Art. 110. ............................................................................................. • 1o A prescri€…o, depois da senten€a condenatŽria com tr”nsito em julgado para a acusa€…o ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, n…o podendo, em nenhuma hipŽtese, ter por termo inicial data anterior • da den‘ncia ou queixa. • 2o (Revogado).” (NR) Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publica€…o. Art. 4o Revoga-se o • 2o do art. 110 do CŽdigo Penal. Bras‰lia, 5 de maio de 2010; 189o da IndependŠncia e 122o da Rep‘blica. LUIZ IN‚CIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto Este texto n…o substitui o publicado no DOU de 6.5.2010 110
LEI Nº 12.245 DE 24 DE MAIO DE 2010. Altera o art. 83 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execu‚ƒo Penal, para autorizar a instala‚ƒo de salas de aulas nos pres€dios. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Fa€o saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o O art. 83 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de o Execu€…o Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte • 4 : “Art. 83. ............................................................................................... ............................................................................................................. o
• 4 Ser…o instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino b‡sico e profissionalizante.” (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publica€…o.
Bras‰lia, 24 de maio de 2010; 189o da IndependŠncia e 122o da Rep‘blica.
LUIZ IN‚CIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto Fernando Haddad
Este texto n…o substitui o publicado no DOU de 25.5.2010
111
LEI Nº 12.258, DE 15 DE JUNHO DE 2010. Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e o a Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para prever a possibilidade de utilização de equipamento de vigilância indireta pelo condenado nos casos em que especifica. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Fa€o saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: o
Art. 1 (VETADO). Art. 2o A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execu€…o Penal), passa a vigorar com as seguintes altera€•es: “Art. 66. .......................................................................………………... .............................................................................…............................. V - .........................................................................…........................... ............................................................................................................. i) (VETADO); .................................................................................……...........” (NR) “Art. 115. (VETADO). ...................................................................................................” (NR) “Art. 122. ............................................................................................. ............................................................................................................. Par‡grafo ‘nico. A ausŠncia de vigil”ncia direta n…o impede a utiliza€…o de equipamento de monitora€…o eletr“nica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execu€…o.” (NR) “Art. 124. ............................................................................................. • 1o Ao conceder a sa‰da tempor‡ria, o juiz impor‡ ao benefici‡rio as seguintes condi€•es, entre outras que entender compat‰veis com as circunst”ncias do caso e a situa€…o pessoal do condenado: I - fornecimento do endere€o onde reside a fam‰lia a ser visitada ou onde poder‡ ser encontrado durante o gozo do benef‰cio; 112
II - recolhimento • residŠncia visitada, no per‰odo noturno; III - proibi€…o de frequentar estabelecimentos congŠneres.
bares,
casas
noturnas
e
o
• 2 Quando se tratar de frequŠncia a curso profissionalizante, de instru€…o de ensino m†dio ou superior, o tempo de sa‰da ser‡ o necess‡rio para o cumprimento das atividades discentes. • 3o Nos demais casos, as autoriza€•es de sa‰da somente poder…o ser concedidas com prazo m‰nimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.” (NR) “Art. 132. ............................................................................................. ............................................................................................................. o
• 2 ...................................................................................................... ............................................................................................................. d) (VETADO)” (NR) “TšTULO V ............................................................................................................. CAPšTULO I ............................................................................................................. Se€…o VI Da Monitora€…o Eletr“nica Art. 146-A. (VETADO). Art. 146-B. O juiz poder‡ definir a fiscaliza€…o por meio da monitora€…o eletr“nica quando: I - (VETADO); II - autorizar a sa‰da tempor‡ria no regime semiaberto; III - (VETADO); IV - determinar a pris…o domiciliar; V - (VETADO); 113
Par‡grafo ‘nico. (VETADO). Art. 146-C. O condenado ser‡ instru‰do acerca dos cuidados que dever‡ adotar com o equipamento eletr“nico e dos seguintes deveres: I - receber visitas do servidor respons‡vel pela monitora€…o eletr“nica, responder aos seus contatos e cumprir suas orienta€•es; II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitora€…o eletr“nica ou de permitir que outrem o fa€a; III - (VETADO); Par‡grafo ‘nico. A viola€…o comprovada dos deveres previstos neste artigo poder‡ acarretar, a crit†rio do juiz da execu€…o, ouvidos o Minist†rio P‘blico e a defesa: I - a regress…o do regime; II - a revoga€…o da autoriza€…o de sa‰da tempor‡ria; III - (VETADO); IV - (VETADO); V - (VETADO); VI - a revoga€…o da pris…o domiciliar; VII - advertŠncia, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execu€…o decida n…o aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste par‡grafo. Art. 146-D. A monitora€…o eletr“nica poder‡ ser revogada: I - quando se tornar desnecess‡ria ou inadequada; II - se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigŠncia ou cometer falta grave.” Art. 3o O Poder Executivo regulamentar‡ a implementa€…o da monitora€…o eletr“nica. 114
Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 15 de junho de 2010; 189o da Independência e 122o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.6.2010
115
LEI Nº 12.313, DE 19 DE AGOSTO DE 2010 Altera a Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execu‚ƒo Penal, para prever a assist‡ncia jur€dica ao preso dentro do pres€dio e atribuir compet‡ncias ‘ Defensoria P‰blica. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Fa€o saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: o
Art. 1 Esta Lei altera o art. 16; acrescenta o inciso VIII ao art. 61; d‡ nova reda€…o ao art. 80; acrescenta o Cap‰tulo IX ao T‰tulo III, com os o arts. 81-A e 81-B; altera o art. 83, acrescentando-lhe • 3 ; e d‡ nova reda€…o aos arts. 129, 144 e 183 da Lei n‹ 7.210, de 11 de julho de 1984. Art. 2o A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execu€…o Penal, passa a vigorar com as seguintes altera€•es: “Art. 16. As Unidades da Federa€…o dever…o ter servi€os de assistŠncia jur‰dica, integral e gratuita, pela Defensoria P‘blica, dentro e fora dos estabelecimentos penais. • 1o As Unidades da Federa€…o dever…o prestar aux‰lio estrutural, pessoal e material • Defensoria P‘blica, no exerc‰cio de suas fun€•es, dentro e fora dos estabelecimentos penais. • 2o Em todos os estabelecimentos penais, haver‡ local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor P‘blico. • 3o Fora dos estabelecimentos penais, ser…o implementados N‘cleos Especializados da Defensoria P‘blica para a presta€…o de assistŠncia jur‰dica integral e gratuita aos r†us, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado.” (NR) “Art. 61. ............................................................................................... ............................................................................................................. VIII - a Defensoria P‘blica.” (NR) “Art. 80. Haver‡, em cada comarca, um Conselho da Comunidade composto, no m‰nimo, por 1 (um) representante de associa€…o comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado pela Se€…o da Ordem dos Advogados do Brasil, 1 (um) Defensor P‘blico indicado pelo Defensor P‘blico Geral e 1 (um) assistente social escolhido 116
pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais. ...................................................................................................” (NR) “CAPšTULO IX DA DEFENSORIA P’BLICA ‘Art. 81-A. A Defensoria P‘blica velar‡ pela regular execu€…o da pena e da medida de seguran€a, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execu€…o, para a defesa dos necessitados em todos os graus e inst”ncias, de forma individual e coletiva.’ ‘Art. 81-B. Incumbe, ainda, • Defensoria P‘blica: I - requerer: a) todas as providŠncias necess‡rias ao desenvolvimento do processo executivo; b) a aplica€…o aos casos julgados de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; c) a declara€…o de extin€…o da punibilidade; d) a unifica€…o de penas; e) a detra€…o e remi€…o da pena; f) a instaura€…o dos incidentes de excesso ou desvio de execu€…o; g) a aplica€…o de medida de seguran€a e sua revoga€…o, bem como a substitui€…o da pena por medida de seguran€a; h) a convers…o de penas, a progress…o nos regimes, a suspens…o condicional da pena, o livramento condicional, a comuta€…o de pena e o indulto; i) a autoriza€…o de sa‰das tempor‡rias; j) a interna€…o, a desinterna€…o e o restabelecimento da situa€…o anterior; k) o cumprimento de pena ou medida de seguran€a em outra comarca; 117
l) a remo€…o do condenado na hipŽtese prevista no • 1o do art. 86 desta Lei; II - requerer a emiss…o anual do atestado de pena a cumprir; III - interpor recursos de decis•es proferidas pela autoridade judici‡ria ou administrativa durante a execu€…o; IV - representar ao Juiz da execu€…o ou • autoridade administrativa para instaura€…o de sindic”ncia ou procedimento administrativo em caso de viola€…o das normas referentes • execu€…o penal; V - visitar os estabelecimentos penais, tomando providŠncias para o adequado funcionamento, e requerer, quando for o caso, a apura€…o de responsabilidade; VI - requerer • autoridade competente a interdi€…o, no todo ou em parte, de estabelecimento penal. Par‡grafo ‘nico. O Žrg…o da Defensoria P‘blica visitar‡ periodicamente os estabelecimentos penais, registrando a sua presen€a em livro prŽprio. “Art. 83. ................................................................................................ ............................................................................................................. • 5o Haver‡ instala€…o destinada • Defensoria P‘blica.” (NR) “Art. 129. A autoridade administrativa encaminhar‡, mensalmente, ao Ju‰zo da execu€…o, ao Minist†rio P‘blico e • Defensoria P‘blica cŽpia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles. ....................................................................................................” (NR) “Art. 144. O Juiz, de of‰cio, a requerimento do Minist†rio P‘blico, da Defensoria P‘blica ou mediante representa€…o do Conselho Penitenci‡rio, e ouvido o liberado, poder‡ modificar as condi€•es especificadas na senten€a, devendo o respectivo ato decisŽrio ser lido ao liberado por uma das autoridades ou funcion‡rios indicados no inciso I do caput do art. 137 desta Lei, observado o disposto nos incisos II e III e •• 1o e 2o do mesmo artigo.” (NR) “Art. 183. Quando, no curso da execu€…o da pena privativa de liberdade, sobrevier doen€a mental ou perturba€…o da sa‘de 118
mental, o Juiz, de of‰cio, a requerimento do Minist†rio P‘blico, da Defensoria P‘blica ou da autoridade administrativa, poder‡ determinar a substitui€…o da pena por medida de seguran€a.” (NR) o
Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publica€…o. Bras‰lia, 19 de agosto de 2010; 189o da IndependŠncia e 122o da Rep‘blica. LUIZ IN‚CIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Este texto n…o substitui o publicado no DOU de 20.8.2010
119
CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO RESOLUÇÃO Nº 36, DE 6 DE ABRIL DE 2009 (Alterada pela Resolução nº 51, de 09 de março de 2010) Dispõe sobre o pedido e a utilização das interceptações telefônicas, no âmbito do Ministério Público, nos termos da Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996. O CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no exercício da competência fixada no artigo 130-A, parágrafo 2°, inciso II, da Constituição Federal e com arrimo no artigo 19 do Regimento Interno,em conformidade com a decisão plenária de 06 de abril de 2009; CONSIDERANDO o que dispõe o inciso XII do artigo 5° da Constituição Federal, que afirma ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo se houver ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual; CONSIDERANDO o que dispõe a Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamenta o artigo 5°, inciso XII, parte final, da Constituição Federal; CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer a uniformização, a padronização e requisitos rígidos na utilização dos dados referentes às autorizações de interceptações telefônicas em todo o Ministério Público; CONSIDERANDO a imposição do segredo de justiça e da preservação do sigilo das investigações realizadas e das informações disponibilizadas pelas autorizações, para a efetividade da prova e da instrução processual; CONSIDERANDO que o Conselho Nacional de Justiça, através da Resolução n° 59, de 9 de agosto de 2008, disciplinou a matéria aos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, sendo necessária a adequação do Ministério Público às disposições da Constituição Federal e da Lei n° 9.296/96, RESOLVE: Art. 1° O membro do Ministério Público, ao requerer ao juiz competente da ação principal, na investigação criminal ou na instrução processual penal, medida cautelar, de caráter sigiloso em matéria criminal, 120
que tenha por objeto a intercepta€…o de comunica€…o telef“nica, de telem‡tica ou de inform‡tica e, ao acompanhar o procedimento de intercepta€…o feito pela autoridade policial, nos termos do artigo 6Ÿ, da Lei nŸ 9.296/96, dever‡ observar o que disp•e esta Resolu€…o. Art. 2° Os requerimentos de intercepta€…o telef“nica, telem‡tica ou de inform‡tica, formulados por membro do Minist†rio P‘blico em investiga€…o criminal ou durante a instru€…o processual penal, dever…o ser encaminhados ao Setor de Distribui€…o da respectiva Comarca ou Subse€…o Judici‡ria, em envelope lacrado, que dever‡ conter o pedido e os documentos necess‡rios. § 1° Na parte exterior do envelope lacrado, dever‡ ser colada folha de rosto que identifique o Minist†rio P‘blico como requerente, a Comarca ou Subse€…o Judici‡ria de origem e a informa€…o de que se trata de medida cautelar sigilosa. § 2° Na parte exterior do envelope lacrado, † vedada a indica€…o do nome do requerido, da natureza da medida cautelar ou qualquer outra anota€…o que possa quebrar o necess‡rio sigilo. Art. 3° O membro do Minist†rio P‘blico dever‡ anexar ao envelope descrito no artigo 2Ÿ, outro envelope menor, tamb†m lacrado, contendo em seu interior apenas o n‘mero e o ano do procedimento investigatŽrio. Art. 4° O pedido feito ao ju‰zo competente da a€…o principal, por membro do Minist†rio P‘blico em procedimento de investiga€…o criminal ou na instru€…o do processo penal, dever‡ conter, no m‰nimo: I – a fundamenta€…o do pedido e a documenta€…o necess‡ria; II - a indica€…o dos n‘meros dos telefones a serem interceptados, e/ou o nome do usu‡rio, a identifica€…o do e-mail, se poss‰vel, no caso de quebra de sigilo de inform‡tica e de telem‡tica, ou, ainda, outro elemento identificador no caso de intercepta€…o de dados; III – o prazo necess‡rio da intercepta€…o requerida; IV – a indica€…o dos titulares dos referidos n‘meros; V – os nomes dos membros do Minist†rio P‘blico, tamb†m respons‡veis pela investiga€…o criminal, e dos servidores que ter…o acesso •s informa€•es. 121
§ 1° O membro do Minist†rio P‘blico poder‡, excepcionalmente, formular o pedido de intercepta€…o verbalmente, desde que presentes os requisitos acima, que dever‡ ser reduzido a termo. § 2° O membro do Minist†rio P‘blico respons‡vel pela investiga€…o criminal, pelo pedido durante a instru€…o processual penal ou pelo acompanhamento do procedimento requerido pela autoridade policial, poder‡ requisitar os servi€os e os t†cnicos especializados •s concession‡rias de servi€o p‘blico, nos termos do artigo 129, incisos VI, VIII e IX, da Constitui€…o Federal. § 3º Em situa€•es excepcionais, quando houver risco imediato • investiga€…o, o cumprimento do disposto no inciso IV poder‡ se dar t…o logo seja poss‰vel a obten€…o da informa€…o.”(NR) (Acrescentado pela Resolu€…o n‹ 51, de 09 de mar€o de 2010). Art. 5° O membro do Minist†rio P‘blico, ao formular, em raz…o do procedimento de investiga€…o criminal ou na instru€…o do processo penal, pedido de prorroga€…o do prazo, dever‡ apresentar ao Juiz competente ou ao servidor que for indicado os ‡udios (CD/DVD) com o inteiro teor das comunica€•es interceptadas, indicando neles os trechos das conversas relevantes • aprecia€…o do pedido de prorroga€…o e o relatŽrio circunstanciado das investiga€•es que est‡ a proceder, com o seu resultado.” (NR) (Alterado pela Resolu€…o n‹ 51, de 09 de mar€o de 2010). Art. 6° O membro do Minist†rio P‘blico dever‡ acompanhar o procedimento de intercepta€…o telef“nica feito em inqu†rito policial, quando, necessariamente, dever‡ ser cientificado, nos termos do artigo 6Ÿ da Lei nŸ 9.296/96, devendo manifestar-se, expressamente, sobre a legalidade do pedido.” (NR) (Alterado pela Resolu€…o n‹ 51, de 09 de mar€o de 2010). Parágrafo único. Nos inqu†ritos policiais, em que houver quebra de sigilo de comunica€•es, deferida na forma da lei, necessariamente, o membro do Minist†rio P‘blico dever‡ manter o controle sobre o prazo para sua conclus…o, devendo, esgotado o prazo legal do inqu†rito policial, requisitar da autoridade policial respons‡vel a remessa imediata dos autos ao ju‰zo competente. Art. 7° O membro do Minist†rio P‘blico ou o servidor que indicar poder‡ retirar os autos em carga, mediante recibo, desde que acondicionados, pelo CartŽrio ou Secretaria do Poder Judici‡rio, em envelopes duplos, onde, no envelope externo n…o constar‡ nenhuma indica€…o do car‡ter sigiloso ou do teor do documento e, no envelope 122
interno, constar‡ a indica€…o do nome do destinat‡rio, a indica€…o de sigilo ou segredo de justi€a. Parágrafo único. Os autos acima referidos ser…o devolvidos, pessoalmente, pelo membro do Minist†rio P‘blico respons‡vel pela investiga€…o ou pelo acompanhamento da medida deferida, ou pelo servidor por ele indicado, expressamente autorizado, ao Juiz competente ou ao servidor por esta autoridade indicado, adotando-se as cautelas referidas no caput deste artigo. Art. 8° No recebimento, movimenta€…o, guarda dos autos e documentos sigilosos, quando recebidos em carga, mediante recibo, o membro do Minist†rio P‘blico dever‡ tomar as medidas cab‰veis para que o acesso aos dados atenda •s cautelas necess‡rias • seguran€a das informa€•es e ao sigilo legal. § 1° Havendo viola€…o do sigilo, requisitar‡ o Minist†rio P‘blico as medidas destinadas • sua apura€…o, e, caso o fato tenha ocorrido no ”mbito do Minist†rio P‘blico, comunicar‡ • respectiva Corregedoria-Geral e ao Procurador-Geral.” (NR) (Alterado pela Resolu€…o n‹ 51, de 09 de mar€o de 2010). § 2° • defeso ao membro do Minist†rio P‘blico ou a qualquer servidor fornecer, direta ou indiretamente, a terceiros ou a Žrg…os de comunica€…o social, elementos contidos em processos ou investiga€•es criminais, tais como grava€•es, transcri€•es e respectivas diligŠncias, que tenham o car‡ter sigiloso, sob pena de responsabiliza€…o nos termos da legisla€…o pertinente. § 3° • defeso ao membro do Minist†rio P‘blico ou a qualquer servidor da Institui€…o realizar intercepta€•es de comunica€•es telef“nicas, de inform‡tica ou telem‡tica, ou quebrar o segredo da Justi€a, sem autoriza€…o judicial ou com objetivos n…o autorizados em lei, sob pena de responsabilidade criminal, nos termos da legisla€…o vigente. Art. 9° Cumprida a medida solicitada, no prazo assinalado ou prorrogado, o membro do Minist†rio P‘blico, nos procedimentos de investiga€…o criminal que est‡ promovendo, encaminhar‡ ao Juiz competente para a causa o resultado da intercepta€…o, acompanhado de relatŽrio circunstanciado, que dever‡ conter o resumo das diligŠncias e procedimentos adotados, com as medidas judiciais consequentes a este meio de prova. § 1° O membro do Minist†rio P‘blico, nos pedidos feitos nos procedimentos de investiga€…o criminal, durante a instru€…o processual 123
penal e no acompanhamento do inqu†rito policial, dever‡ requerer ao Juiz competente a inutiliza€…o da grava€…o que n…o interessar • prova. § 2° O membro do Minist†rio P‘blico acompanhar‡ a instaura€…o do incidente de inutiliza€…o da grava€…o que n…o interessar • prova. Art. 10 O membro do Minist†rio P‘blico respons‡vel pela investiga€…o criminal ou instru€…o penal comunicar‡, mensalmente, • Corregedoria-Geral, preferencialmente, pela via eletr“nica, em car‡ter sigiloso, a quantidade de intercepta€•es em andamento, bem como aquelas iniciadas e findas no per‰odo, al†m do n‘mero de linhas telef“nicas interceptadas e de investigados que tiveram seus sigilos telef“nico, telem‡tico ou inform‡tico quebrados.” (NR) (Alterado pela Resolu€…o n‹ 51, de 09 de mar€o de 2010). Art. 11 O membro do Minist†rio P‘blico que, nos termos do artigo 6Ÿ, da Lei nŸ 9.296/96, for cientificado do deferimento de quebra de sigilo telef“nico, telem‡tico ou inform‡tico em sede de inqu†rito policial, dever‡ exercer o controle externo da legalidade do procedimento, nos termos do artigo 129, inciso VII, da Constitui€…o Federal, e do artigo 4Ÿ, inciso VIII, da Resolu€…o nŸ 20/CNMP. § 1º No exerc‰cio do controle externo da legalidade do procedimento, o membro do Minist†rio P‘blico poder‡ fazer uso do poder requisitŽrio previsto na Constitui€…o Federal. (Acrescentado pela Resolu€…o n‹ 51, de 09 de mar€o de 2010). § 2º O membro do Minist†rio P‘blico respons‡vel pela investiga€…o criminal ou instru€…o penal dever‡, no exerc‰cio do controle externo da atividade policial, adotar as providŠncias necess‡rias quando constatar a omiss…o da autoridade policial em efetuar a comunica€…o de que disp•e o artigo 6‹ da Lei n‹ 9.296/96.” (NR)(Acrescentado pela Resolu€…o n‹ 51, de 09 de mar€o de 2010). Parágrafo único. No exerc‰cio do controle externo da legalidade do procedimento, o membro do Minist†rio P‘blico poder‡ fazer uso do poder requisitŽrio previsto na Constitui€…o Federal. Art. 12 As Corregedorias-Gerais dos Minist†rios P‘blicos comunicar…o • Corregedoria Nacional do Minist†rio P‘blico, at† o dia 25 do mŠs seguinte de referŠncia, os dados enviados pelos membros do Minist†rio P‘blico.” (NR) (Alterado pela Resolu€…o n‹ 51, de 09 de mar€o de 2010). Parágrafo único. A Corregedoria Nacional manter‡ cadastro nacional, com as cautelas determinadas pelo sigilo, do n‘mero de 124
interceptações telefônicas, telemáticas e de informática requeridas ou acompanhadas pelo Ministério Público, nos termos do que dispõe o artigo 6° da Lei n° 9.296/96. Art. 13 A Corregedoria Nacional do Ministério Público exercerá o acompanhamento administrativo do cumprimento da presente Resolução, podendo desenvolver estudos, programas e convênios, conjuntamente, com a Corregedoria Nacional de Justiça, visando estabelecer rotinas e procedimentos inteiramente informatizados que permitam o efetivo controle da matéria. Parágrafo Único. A Corregedoria Nacional do Ministério Público, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, avaliará a eficácia das medidas adotadas pela presente Resolução, sugerindo ao Plenário a adoção de providências para o seu aperfeiçoamento e cumprimento. Art. 14 Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições que a contrariam.
Brasília, 06 de abril de 2009
ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA Presidente do Conselho Nacional do Ministério Público
Publicado no DJ de 11/05/2009, Seção Única, página 6.
125
CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO RESOLUÇÃO Nº 51, DE 09 MARÇO DE 2010. Altera a Resolução CNMP nº 36 que dispõe sobre o pedido e a utilização das interceptações telefônicas, no âmbito do Ministério Público, nos termos da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. O CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no exercício da competência fixada no artigo 130-A, parágrafo 2°, inciso II, da Constituição Federal e com arrimo no artigo 19 do Regimento Interno, em conformidade com a decisão plenária de 06 de abril de 2009; CONSIDERANDO o que dispõe o inciso XII do artigo 5° da Constituição Federal, que afirma ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo se houver ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual; CONSIDERANDO o que dispõe a Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamenta o artigo 5°, inciso XII, parte final, da Constituição Federal; CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer a uniformização, a padronização e requisitos rígidos na utilização dos dados referentes às autorizações de interceptações telefônicas em todo o Ministério Público; CONSIDERANDO a imposição do segredo de justiça e da preservação do sigilo das investigações realizadas e das informações disponibilizadas pelas autorizações, para a efetividade da prova e da instrução processual; CONSIDERANDO que o Conselho Nacional de Justiça, através da Resolução n° 59, de 9 de agosto de 2008, disciplinou a matéria aos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, sendo necessária a adequação do Ministério Público às disposições da Constituição Federal e da Lei n° 9.296/96; CONSIDERANDO o que dispôs a Resolução CNMP nº 36, de 09 de abril de 2009. RESOLVE: Art. 1º O art. 4º, da Resolução n. 36, de 6 de abril de 2009, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º: 126
“Art. 4‹.................................................................................................. ............................................................................................................. • 3‹ Em situa€•es excepcionais, quando houver risco imediato • investiga€…o, o cumprimento do disposto no inciso IV poder‡ se dar t…o logo seja poss‰vel a obten€…o da informa€…o.” (NR) Art. 2‹ O art. 5‹, da Resolu€…o n. 36, de 6 de abril de 2009, passa a vigorar com a seguinte reda€…o: “Art. 5Ÿ O membro do Minist†rio P‘blico, ao formular, em raz…o do procedimento de investiga€…o criminal ou na instru€…o do processo penal, pedido de prorroga€…o do prazo, dever‡ apresentar ao Juiz competente ou ao servidor que for indicado os ‡udios (CD/DVD) com o inteiro teor das comunica€•es interceptadas, indicando neles os trechos das conversas relevantes • aprecia€…o do pedido de prorroga€…o e o relatŽrio circunstanciado das investiga€•es que est‡ a proceder, com o seu resultado.” (NR) Art. 3‹ O art. 6‹, da Resolu€…o n. 36, de 6 de abril de 2009, passa a vigorar com a seguinte reda€…o: “Art. 6Ÿ O membro do Minist†rio P‘blico dever‡ acompanhar o procedimento de intercepta€…o telef“nica feito em inqu†rito policial, quando, necessariamente, dever‡ ser cientificado, nos termos do artigo 6Ÿ da Lei nŸ 9.296/96, devendo manifestar-se, expressamente, sobre a legalidade do pedido.” (NR) Art. 4‹ O • 1‹ do art. 8‹, da Resolu€…o n. 36, de 6 de abril de 2009, passa a vigorar com a seguinte reda€…o: “Art. 8‹ ................................................................................................. • 1Ÿ Havendo viola€…o do sigilo, requisitar‡ o Minist†rio P‘blico as medidas destinadas • sua apura€…o, e, caso o fato tenha ocorrido no ”mbito do Minist†rio P‘blico, comunicar‡ • respectiva Corregedoria-Geral e ao Procurador-Geral.” (NR) Art. 5‹ O art. 10, da Resolu€…o n. 36, de 6 de abril de 2009, passa a vigorar com a seguinte reda€…o: “Art. 10 O membro do Minist†rio P‘blico respons‡vel pela investiga€…o criminal ou instru€…o penal comunicar‡, mensalmente, • Corregedoria-Geral, preferencialmente, pela via eletr“nica, em 127
car‡ter sigiloso, a quantidade de intercepta€•es em andamento, bem como aquelas iniciadas e findas no per‰odo, al†m do n‘mero de linhas telef“nicas interceptadas e de investigados que tiveram seus sigilos telef“nico, telem‡tico ou inform‡tico quebrados.” (NR) Art. 6º O art. 11, da Resolu€…o n. 36, de 6 de abril de 2009, passa a vigorar acrescido dos seguintes par‡grafo: “Art. 11................................................................................................. • 1‹ No exerc‰cio do controle externo da legalidade do procedimento, o membro do Minist†rio P‘blico poder‡ fazer uso do poder requisitŽrio previsto na Constitui€…o Federal. • 2‹ O membro do Minist†rio P‘blico respons‡vel pela investiga€…o criminal ou instru€…o penal dever‡, no exerc‰cio do controle externo da atividade policial, adotar as providŠncias necess‡rias quando constatar a omiss…o da autoridade policial em efetuar a comunica€…o de que disp•e o artigo 6‹ da Lei n‹ 9.296/96.” (NR) Art. 7º O art. 12, da Resolu€…o n. 36, de 6 de abril de 2009, passa a vigorar com a seguinte reda€…o: “Art. 12 As Corregedorias-Gerais dos Minist†rios P‘blicos comunicar…o • Corregedoria Nacional do Minist†rio P‘blico, at† o dia 25 do mŠs seguinte de referŠncia, os dados enviados pelos membros do Minist†rio P‘blico.” (NR) Art. 8º Esta Resolu€…o entrar‡ em vigor na data de sua publica€…o.
Bras‰lia, 09 de mar€o de 2010.
ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS Presidente do Conselho Nacional do Minist†rio P‘blico
Publicado no DJ de 13/05/2010, Se€…o ’nica, p‡ginas 01 e 02. 128
CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO RESOLUÇÃO N. 56 DE 22 DE JUNHO DE 2010. Dispõe sobre a uniformização das inspeções em estabelecimentos penais pelos membros do Ministério Público. O CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 130-A, parágrafo 2°, inciso I, da Constituição Federal e com arrimo no artigo 19 de seu Regimento Interno, em conformidade com a decisão Plenária tomada na 5ª Sessão Extraordinária, realizada em 22/06/2010, CONSIDERANDO que o respeito à integridade física e moral dos presos é assegurado pelo artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal; CONSIDERANDO a necessidade de regulamentação da atribuição conferida ao Ministério Público pelo artigo 68, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84; CONSIDERANDO a importância da padronização das visitas aos estabelecimentos penais promovidas pelo Ministério Público, com vista à atuação integrada da instituição na área da execução penal; CONSIDERANDO a conveniência da unificação dos relatórios de visita a estabelecimentos penais, a fim de criar e alimentar banco de dados deste órgão nacional de controle, RESOLVE: Art. 1º Os membros do Ministério Público incumbidos do controle do sistema carcerário devem visitar mensalmente os estabelecimentos penais sob sua responsabilidade, registrando a sua presença em livro próprio. Parágrafo único. As respectivas unidades do Ministério Público devem assegurar condições de segurança aos seus membros no cumprimento do dever de visita aos estabelecimentos penais. Art. 2º As condições do estabelecimento verificadas durante as visitas mensais devem ser objeto de relatório, a ser enviado à Corregedoria da respectiva unidade do Ministério Público até o dia 05 (cinco) do mês seguinte, indicando as providências tomadas para a promoção de seu adequado funcionamento, sejam judiciais ou administrativas. § 1º O relatório será elaborado mediante o preenchimento de formulário a ser aprovado pela Comissão Disciplinar, de Controle Externo da Atividade Policial, de Controle do Sistema Carcerário e de Controle das 129
Medidas SŽcio-educativas aplicadas em adolescentes em conflito com a lei e integrar‡ Anexo desta Resolu€…o, devendo conter informa€•es sobre: I – classifica€…o, instala€•es f‰sicas, recursos humanos, capacidade e ocupa€…o do estabelecimento penal; II – perfil da popula€…o carcer‡ria, assistŠncia, trabalho, disciplina e observ”ncia dos direitos dos presos ou internados; III – medidas adotadas para a promo€…o do funcionamento adequado do estabelecimento; IV – considera€•es gerais e outros dados reputados relevantes. § 2º A atualiza€…o ser‡ mensal, indicando-se somente as altera€•es, inclus•es e exclus•es procedidas apŽs a ‘ltima remessa de dados, especialmente aquelas resultantes de iniciativa implementada pelo membro do Minist†rio P‘blico. § 3º No mŠs de janeiro de cada ano, o relatŽrio a ser elaborado dever‡ ser minucioso sobre as condi€•es do estabelecimento penal verificadas nas visitas mensais, conforme formul‡rio a ser aprovado pela Comiss…o Disciplinar, de Controle Externo da Atividade Policial, de Controle do Sistema Carcer‡rio e de Controle das Medidas SŽcio-educativas aplicadas em adolescentes em conflito com a lei, que integrar‡ Anexo desta Resolu€…o, sem preju‰zo da apresenta€…o do relatŽrio referente ao mŠs de dezembro. Art. 3º A Corregedoria da respectiva unidade do Minist†rio P‘blico dever‡ inserir os dados constantes dos relatŽrios em sistema informatizado a ser criado pela Secretaria-Geral, no prazo de 30 (trinta) dias apŽs as suas apresenta€•es. Art. 4º A Comiss…o Disciplinar, de Controle Externo da Atividade Policial, de Controle do Sistema Carcer‡rio e de Controle das Medidas SŽcio-educativas aplicadas em adolescentes em conflito com a lei remeter‡ a cada unidade do Minist†rio P‘blico, no prazo de 90 (noventa) dias, manual de instru€•es sobre a utiliza€…o do sistema informatizado e formul‡rios referidos nos dispositivos anteriores. Art. 5º Esta Resolu€…o entra em vigor na data de sua publica€…o. Bras‰lia, 22 de junho de 2010. ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS Presidente do Conselho Nacional do Minist†rio P‘blico
Publicado no DJ de 16/08/2010, Se€…o ’nica, p‡gina 1. 130
CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO RECOMENDAÇÃO N.º 15, DE 7 DE ABRIL DE 2010 Dispõe sobre o exercício do controle externo por parte dos membros do Ministério Público da União e dos Estados, segundo as normas constitucionais e legais pertinentes e com as orientações regulamentares expedidas pelo Conselho Nacional do Ministério Público, em especial a Resolução n. 20, de 28 de maio de 2007. O CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no exercício das atribuições conferidas pelo artigo 130-A, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e considerado o disposto nos arts. 19 e 29, inc. XXVIII do seu Regimento Interno; CONSIDERANDO o art. 129, caput, incs. I, II, VII e VIII, Constituição Federal, os arts. 8 e 9 da Lei Complementar n. 75/93 e art. da Lei n. 8625/93, bem como os termos da Resolução CNMP n. 20, de de maio de 2007, editada com fundamento no art. 130-A, § 2º, Constituição Federal;
da 80 28 da
CONSIDERANDO não caber aos órgãos policiais controlados estabelecer restrições ao exercício do controle externo de suas atividades, levado a efeito pelo Ministério Público, nem opor embaraços de qualquer natureza ao cumprimento de requisições que lhes sejam dirigidas pelo Ministério Público, no exercício de suas atribuições institucionais, inclusive nos termos do disposto na Resolução CNMP n. 13, de 02 de outubro de 2006; RESOLVE:
RECOMENDAR aos membros do Ministério Público da União e dos Estados que realizem o controle externo da atividade policial nos termos dos dispositivos constitucionais e legais pertinentes bem como em consonância com as orientações regulamentares expedidas por este Conselho, em especial por meio da Resolução n. 20, de 28 de maio de 2007, promovendo, se for o caso, a responsabilização de servidores públicos que agirem no sentido de impedir, frustrar ou dificultar a prática de atos relacionados ao exercício do controle externo da atividade policial ou que desatenderem as requisições de diligências formuladas conforme a legislação pertinente, adotando-se as medidas cabíveis no plano criminal, sem prejuízo das providências que se mostrarem pertinentes à luz da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS Presidente do Conselho Nacional do Ministério Público.
Publicada no Diário da Justiça, Seção Única, de 12/04/2010, pág. 01 131
CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO RECOMENDAÇÃO Nº 17, DE 22 DE JUNHO DE 2010. Dispõe sobre a implantação de órgão de execução com atribuição exclusiva para a fiscalização e o acompanhamento da execução da pena.
O CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no exercício das atribuições conferidas pelo artigo 130-A, § 2°, inciso I, da Constituição da República, e no artigo 31, inciso VIII, do seu Regimento Interno, em conformidade com a decisão plenária tomada na 5ª Sessão Extraordinária, realizada no dia 22 de junho de 2010; CONSIDERANDO que o respeito à integridade física e moral dos presos é assegurado pelo artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição da República; CONSIDERANDO que a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado (artigo 1º da Lei de Execuções Penais); CONSIDERANDO que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, bem como que não haverá distinção de natureza racial, social, religiosa ou política (artigo 3º da Lei de Execuções Penais); CONSIDERANDO que o Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução (artigo 67 da Lei de Execuções Penais); CONSIDERANDO que o órgão do Ministério Público visitará mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio (artigo 68, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais); CONSIDERANDO as atribuições conferidas ao Ministério Público pelo ordenamento jurídico, especialmente a Lei de Execuções Penais, as respectivas leis orgânicas e a Constituição da República; CONSIDERANDO que o órgão do Ministério Público visitará mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio (artigo 68, parágrafo único, da Lei de Execuções); 132
CONSIDERANDO a necessidade de uniformização da atuação do Ministério Público brasileiro quanto à fiscalização da execução da pena, garantindo maior efetividade no atendimento do interesse social e na salvaguarda dos direitos e garantias individuais; RESOLVE: Recomendar aos ramos do Ministério Público da União e dos Estados, na pessoa dos respectivos Procuradores-Gerais, a implantação, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, de órgãos de execução com atribuição exclusiva para a fiscalização e acompanhamento da execução da pena. Brasília, 22 de junho de 2010.
ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS Presidente do Conselho Nacional do Ministério Público
Publicada no Diário da Justiça, Seção Única, de 16/08/2010, págs. 04/05.
133
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA RESOLUÇÃO N. 84 DE 6 DE JULHO DE 2009 Confere nova redação aos artigos 12, § único; 13, § 1°; 15, II; 17 e 18, caput, e revoga os artigos 18, incisos I, ll e parágrafo único; 19, parágrafo único; e 21 da Resolução n° 59, de 09 de setembro de 2008, que disciplina e uniformiza as rotinas, visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996. O Presidente do Conselho Nacional de Justiça, tendo em vista o decidido na 86a Sessão Ordinária, realizada em 09 de junho de 2009, no uso de suas atribuições, conferidas pela Constituição Federal e pelo Regimento Interno, RESOLVE: Art. 1°. Os artigos 12, § único; 13, § 1°; 15, II; 17 e 18, caput, da Resolução n° 59, de 09 de setembro de 2008, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 12. (...) Parágrafo 1° Semestralmente as operadoras indicarão em oficio a ser enviado à Corregedoria Nacional de Justiça os nomes das pessoas, com a indicação dos respectivos registros funcionais, que por força de suas atribuições, têm conhecimento de medidas de interceptações telefônicas deferidas, bem como os dos responsáveis pela operacionalização das medidas, arquivando-se referido oficio em pasta própria na Corregedoria Nacional. Parágrafo 2° Sempre que houver alteração do quadro de pessoal, será atualizada a referida relação. Art. 13. (...) § 1º. Não será admitido pedido de prorrogação de prazo de medida cautelar de interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de informática durante o plantão judiciário, ressalvada a hipótese de risco iminente e grave à integridade ou à vida de terceiros, bem como durante o Plantão de Recesso previsto artigo 62 da Lei nº 5.010/66. 134
Art. 15. (...) II – no envelope externo n…o constar‡ nenhuma indica€…o do car‡ter sigiloso ou do teor do documento, exceto a tipifica€…o do delito; Art. 17. N…o ser‡ permitido ao magistrado e ao servidor fornecer quaisquer informa€•es, direta ou indiretamente, a terceiros u a Žrg…o de comunica€…o social, de elementos sigilosos, contidos em processos ou inqu†ritos regulamentados por esta Resolu€…o, sob pena de responsabiliza€…o nos termos da legisla€…o pertinente. Art. 18. Mensalmente, os Ju‰zos investidos de competŠncia criminal informar…o • Corregedoria Nacional de Justi€a, por via eletr“nica, em car‡ter sigiloso, a quantidade de intercepta€•es em andamento. Art. 2º. Ficam revogados os artigos 18, incisos, I, II e par‡grafo ‘nico; 19, par‡grafo ‘nico; E 21 da Resolu€…o n‹ 59, de 09 de setembro de 2008. Art. 3 º. O Conselho Nacional de Justi€a far‡ publicar no Di‡rio Oficial da Uni…o, no prazo de 30 (trinta) dias, a ‰ntegra da Resolu€…o n‹ 59, de 09 de setembro de 2008, com as altera€•es resultantes desta Resolu€…o. Art. 4º. Esta Resolu€…o entra em vigor na data de sua publica€…o. Ministro GILMAR MENDES Publicada no DOU, Se€…o 1, em 10/7/09, p. 142-143, e no DJ-e n‹ 115/2009, em 10/7/09, p. 2-3.
135
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA RESOLUÇAO N° 101, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2009 Define a política institucional do Poder Judiciário na Execução das Penas e Medidas Alternativas à Prisão. O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribui€•es constitucionais e regimentais, e tendo em vista o disposto nos arts. 19, I, e 30, IX, ambos do Regimento Interno deste Conselho, e CONSIDERANDO a preocupa€…o da comunidade internacional no fomento • aplica€…o de penas e medidas alternativas • pris…o, inspiradas pelas regras de TŽquio — Resolu€…o nŸ 45/110 da Assembl†ia Geral das Na€•es Unidas, de 14 de dezembro de 1990; CONSIDERANDO a necessidade de se uniformizar e de se implementar pr‡ticas e pol‰ticas para o fomento da aplica€…o e execu€…o de penas e medidas alternativas no ”mbito do Poder Judici‡rio; RESOLVE: Art. 1° Adotar como pol‰tica institucional do Poder Judici‡rio na execu€…o das penas e medidas alternativas • pris…o o modelo descentralizado de monitoramento psicossocial, mediante a aplica€…o conjunta ou isolada em cada Tribunal, de acordo com as peculiaridades locais, das seguintes medidas: I — cria€…o de varas privativas ou especializa€…o de varas em execu€…o de penas e medidas alternativas; II – cria€…o de centrais de acompanhamento e n‘cleos de monitoramento vinculados aos ju‰zos competentes para a execu€…o de penas e medidas alternativas. Parágrafo único. As centrais de acompanhamento e n‘cleos de monitoramento ou Žrg…os assemelhados podem ser criadas pelo Poder Executivo e colocada • disposi€…o do Poder Judici‡rio por meio de convŠnio ou termo de coopera€…o. Art. 2º O modelo descentralizado de monitoramento psicossocial caracteriza-se pelo cumprimento de penas e medidas alternativas em diversas entidades e institui€•es e seu acompanhamento e fiscaliza€…o atrav†s de equipe multidisciplinar, composta por profissionais habilitados, a exemplo de assistentes sociais e psicŽlogo, volunt‡rios ou n…o. 136
Parágrafo único. As entidades e instituições compõem uma rede habilitada e cadastrada, mediante o estabelecimento de convênios ou termo de cooperação. Art. 3º Adotar sistema de processamento eletrônico na execução da penas e medidas alternativas como padrão a ser utilizado pelo Poder Judiciário, inclusive de forma integrada à rede de entidades e instituições conveniadas. § 1º. O sistema contemplará o Cadastro Único de Penas e Medidas Alternativas e as hipóteses de transação e suspensão condicional do processo prevista em lei, sob a supervisão e centralização das Corregedorias dos Tribunais. § 2º. Qualquer que seja o sistema processual adotado pelo Tribunal, o mesmo deverá ser acessível e interoperável com os sistemas CNJ, além de conter os seguintes requisitos: a) identificação precisa das partes, nos termos do artigo 6º da Resolução nº 46 do CNJ; b) número de apenados ou beneficiados em cada tribunal; c) incidência penal; d) pena ou medida alternativa aplicada. e) Conversão em pena privativa de liberdade; f) Descumprimento das medidas alternativas. Art. 4º As informações da execução das penas e medidas alternativas geradas de forma padronizada por todos os Tribunais serão compartilhados com o Poder Público, visando o incremento de programas de suporte social aos cumpridores de medidas e penas alternativas, sua família e á população em geral. Art. 5º O Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais articular-seão com o Poder Executivo, Ministério Público, Defensoria Pública e demais responsável pela administração das penas e medidas alternativas em âmbito federal, estadual e municipal no sentido de assegurar ação integrada ao fomento da execução de penas e medidas alternativas. Art. 6º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Ministro GILMAR MENDES Publicada no DOU, Seção 1, em 25/1/10, p.107, e no DJ-e nº 15/2010, em 25/1/10, p. 2.
137
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA RESOLUÇÃO N° 108 DE 6 DE ABRIL DE 2010 Dispõe sobre o cumprimento de alvarás de soltura e sobre a movimentação de presos do sistema carcerário, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições legais e regimentais, e CONSIDERANDO a necessidade de regulamentar a forma e prazo de cumprimento dos alvarás de soltura em âmbito nacional, vez que verificadas disparidades entre os diversos tribunais; CONSIDERANDO o decidido no Pedido de Providências nº 200910000004957 quanto à não submissão do cumprimento de alvará de soltura ao Juiz Corregedor dos Presídios e a verificação de eventuais óbices pelo estabelecimento penal; CONSIDERANDO que a requisição de réu preso para comparecer em juízo para a simples comunicação de atos processuais não encontra previsão legal, atenta contra a segurança nos presídios, e causa ônus desnecessário ao erário; CONSIDERANDO o deliberado pelo Plenário do Conselho Nacional de justiça na 102ª Sessão Ordinária, realizada em 6 de abril de 2010, nos autos do ATO 0002265-53.2010.2.00.0000. RESOLVE: Art. 1º O Juízo competente para decidir a respeito da liberdade ao preso provisório ou condenado será também responsável pela expedição e cumprimento do respectivo alvará de soltura, no prazo máximo de vinte e quatro horas. § 1º O Tribunal poderá delegar ao juízo de primeiro grau o cumprimento de decisão determinando a soltura, caso em que a comunicação será feita imediatamente após a decisão, a fim de possibilitar a observância do prazo previsto no caput. § 2º O cumprimento de alvará de soltura de preso custodiado em Estado diverso deverá ser feito pelo meio mais expedito, com observância do disposto no artigo 2º, caput e parágrafo 1º. 138
• 3‹ O preso em favor do qual for expedito o alvar‡ de soltura ser‡ colocado imediatamente em liberdade, salvo se estiver preso em flagrante por outro crime ou houver mandado de pris…o expedido em seu desfavor, apŽs consulta ao sistema de informa€…o criminal do respectivo tribunal e ao sistema nacional. • 4‹ Ainda que outros motivos justifiquem a manuten€…o da pris…o, conforme disposto no par‡grafo anterior, o alvar‡ de soltura dever‡ ser expedido e apresentado pelo oficial de justi€a diretamente • autoridade administrativa respons‡vel pela custŽdia, para baixa nos registros competentes em rela€…o ao processo ou inqu†rito a que se refere o alvar‡. • 5‹ O oficial de justi€a dever‡ certificar a data, local e hor‡rio do cumprimento do alvar‡ de soltura, o estabelecimento prisional e o respectivo diretor, bem como se resultou ou n…o na soltura do preso e as raz•es que eventualmente justificaram a manuten€…o da pris…o. • 6‹ O Cumprimento do alvar‡ de soltura † ato que envolve o ju‰zo prolator da decis…o e a autoridade administrativa respons‡vel pela custŽdia, n…o estando submetido • jurisdi€…o, condi€•es ou procedimentos de qualquer outro Žrg…o judici‡rio ou administrativo, ressalvada as hipŽteses dos par‡grafos 1‹ e 2‹. Art. 2º Decorrido o prazo de cinco dias apŽs a decis…o que determinou a soltura o processo dever‡ ser concluso ao juiz para verifica€…o do cumprimento do alvar‡ de soltura. • 1‹ O n…o cumprimento do alvar‡ de soltura na forma e no prazo ser‡ oficiado pelo juiz do processo • Corregedoria Geral de Justi€a, inclusive do ju‰zo deprecado, quando for o caso, para apura€…o de eventual falta disciplinar e ado€…o de medidas preventivas, e ao Minist†rio P‘blico, para apura€…o de responsabilidade criminal. • 2‹ As Corregedorias dever…o manter registro em rela€…o aos alvar‡s de soltura n…o cumpridos na forma e no prazo previstos na presente resolu€…o, para informa€…o ao Departamento de Monitoramento do Sistema Carcer‡rio – DMF, quando solicitada. Art. 3º Os Tribunais poder…o formalizar convŠnios para coopera€…o e troca de informa€•es com Žrg…os p‘blicos, dentre os quais o Departamento de Pol‰cia Federal e Secretarias de Estado, para acesso das autoridades penitenci‡rias aos sistemas informatizados da justi€a criminal. Parágrafo único. Referidos convŠnios permitir…o que as pesquisas sobre antecedente, pris…o em flagrante e mandado de pris…o sejam feitas 139
de forma ininterrupta, inclusive aos finais de semana e feriados, a fim de que todos os eventuais óbices à efetivação do alvará de soltura sejam imediatamente levantados. Art. 4º As comunicações dos atos processuais ao indiciado, réu ou condenado preso serão realizadas pro oficial de justiça diretamente no estabelecimento onde custodiado, dispensada a requisição para a formalização de tais atos em juízo. Parágrafo único. Comparecendo o réu ou apenado em audiência as comunicações em relação aos nela praticados serão realizadas na própria audiência. Art. 5º O juiz do processo de conhecimento deverá requisitar diretamente o réu preso para a audiência, sem a necessidade de aquiescência da vara de corregedoria de presídios ou das execuções penais, onde houver. Art. 6º Os Tribunais e os juízos deverão adaptar sua legislação e práticas aos termos da presente resolução no prazo de até 60 dias. Art. 7º Aplica-se a presente resolução, no que couber, aos sistemas eletrônicos para cumprimento de alvarás de soltura eventualmente instalados nos Tribunais. Art. 8º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. Ministro GILMAR MENDES
Publicada no DJ-e nº 64/2010, em 12/04/2010, p. 2-3
140
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA RESOLUÇÃO N° 112, DE 6 ABRIL DE 2010.
Institui mecanismo para controle dos prazos de prescrição nos tribunais e juízos dotados de competência criminal. O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribui€•es conferidas pela Constitui€…o da Rep‘blica, especialmente o disposto no inciso I, • 4Ÿ, art. 103-B; CONSIDERANDO o que se tem constatado acerca da ocorrŠncia do fen“meno da prescri€…o, como causa de extin€…o da punibilidade, em v‡rias fases da persecu€…o penal, frustrando a pretens…o punitiva do Estado; CONSIDERANDO que o fen“meno da prescri€…o, em todas as suas formas, concorre para o sentimento de impunidade como conseq•Šncia da lentid…o da presta€…o jurisdicional; CONSIDERANDO a necessidade de se garantir aos magistrados mecanismos que possibilitem o controle e acompanhamento temporal do curso da prescri€…o, RESOLVE: Art. 1° Esta resolu€…o institui o controle dos prazos da prescri€…o nos processos penais em curso nos tribunais e ju‰zos dotados de competŠncia criminal. Art. 2º Na primeira oportunidade em que receberem os autos de processos criminais, os tribunais e ju‰zos dotados de competŠncia criminal far…o constar dos autos ou de sistemas informatizados, o registro das seguintes informa€•es para o controle do prazo de prescri€…o: I – a data do fato; II – a classifica€…o penal dos fatos contida na den‘ncia; III – a pena privativa de liberdade cominada ao crime; IV – a idade do acusado; 141
V – a pena aplicada para cada crime, em cada grau de jurisdi€…o, se for o caso; VI – as datas de ocorrŠncia das causas de interrup€…o da prescri€…o previstas no artigo 117 do CŽdigo Penal; VII – as datas de prescri€…o para cada delito, considerando-se a pena cominada ou a pena aplicada, observado o disposto no artigo 115 do CŽdigo Penal. Art. 3º O sistema informatizado dever‡ conter dados estat‰sticos sobre a ocorrŠncia do fen“meno da prescri€…o, que ficar…o dispon‰veis no s‰tio dos tribunais e do Conselho Nacional de Justi€a na rede mundial de computadores. Art. 4º Os tribunais poder…o expedir regulamentos suplementares para controle dos prazos de prescri€…o e levantamento dos dados estat‰sticos, tendo em vista as peculiaridades locais. Art. 5º Esta resolu€…o entra em vigor na data de sua publica€…o. Ministro GILMAR MENDES
Publicada no DJ-e n‹ 62/2010, em 08/04/2010, p. 6-7.
142
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA RESOLUÇÃO N° 113 DE 20 DE ABRIL DE 2010. Dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, e dá outras providências. CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar procedimentos relativos • execu€…o de pena privativa de liberdade e de medida de seguran€a, no ”mbito dos Tribunais; CONSIDERANDO que o CNJ integra o Sistema de Informa€•es Penitenci‡rias — INFOPEN, do Minist†rio da Justi€a, o que dispensa a manuten€…o de sistema prŽprio de controle da popula€…o carcer‡ria; CONSIDERANDO que compete ao juiz da execu€…o penal emitir anualmente atestado de pena a cumprir, conforme o disposto no inciso X do artigo 66 da Lei nŸ7.210/1984, com as modifica€•es introduzidas pela Lei nŸ 10.713/2003; CONSIDERANDO a necessidade de consolidar normas do CNJ em rela€…o • execu€…o de pena privativa de liberdade e de medida de seguran€a; CONSIDERANDO o deliberado pelo Plen‡rio do Conselho Nacional de Justi€a na 103 Sess…o Ordin‡ria, realizada em 20 de abril de 2010, nos autos do ATO 0002698-57.2010.2.00.0000; CONSIDERANDO o deliberado pelo Plen‡rio do Conselho Nacional de Justi€a na 103 Sess…o Ordin‡rio, realizada em 20 de abril de 2010, nos autos do ATO 002698-57.2010.2.00.0000; RESOLVE: DA EXECUÇÃO PENAL Art. 1º A senten€a penal condenatŽria ser‡ executada nos termos da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, da lei de organiza€…o judici‡ria local e da presente Resolu€…o, devendo compor o processo de execu€…o, al†m da guia, no que couber, as seguintes pe€as e informa€•es: I – qualifica€…o completa do executado; II – interrogatŽrio do executado na pol‰cia e em ju‰zo; 143
III – cŽpias da den‘ncia; IV – cŽpia da senten€a, voto(s) e acŽrd…o(s) e respectivos termos de publica€…o; V – informa€…o sobre os endere€os em que possa ser localizado, antecedentes criminais e grau de instru€…o; VI – instrumentos de mandato, substabelecimentos, despachos de nomea€…o de defensores dativos ou de intima€…o da Defensoria P‘blica; VII – certid•es de tr”nsito em julgado da condena€…o para a acusa€…o e para a defesa; VIII – cŽpia do mandado de pris…o tempor‡ria e/ou preventiva, com a respectiva certid…o da data do cumprimento, bem como com a cŽpia de eventual alvar‡ de soltura, tamb†m com a certid…o da data do cumprimento da ordem de soltura, para c“mputo da detra€…o; IX – nome e endere€o do curador, se houver; X – informa€•es acerca do estabelecimento prisional em que o condenado encontra-se recolhido; XI – cŽpias da decis…o de pron‘ncia e da certid…o de preclus…o em se tratando de condena€…o em crime doloso contra a vida; XII – certid…o carcer‡ria; XIII – cŽpias de outras pe€as do processo reputadas indispens‡veis • adequada execu€…o da pena. Art. 2º A guia de recolhimento para cumprimento da pena privativa de liberdade e a guia de interna€…o para cumprimento de medida de seguran€a obedecer…o aos modelos dos anexos e ser…o expedidas em duas vias, remetendo-se uma • autoridade administrativa que custodia o executado e a outra ao ju‰zo da execu€…o penal competente. • 1‹ Estando preso o executado, a guia de recolhimento definitiva ou de interna€…o ser‡ expedida ao ju‰zo competente no prazo m‡ximo de cinco dias, a contar do tr”nsito em julgado da senten€a ou acŽrd…o, ou do cumprimento do mandado de pris…o ou de interna€…o. • 2‹ Em se tratando de condena€…o em regime aberto a guia de execu€…o ser‡ expedida no prazo fixado no par‡grafo anterior, a contar da 144
data da realiza€…o da audiŠncia admonitŽria pelo ju‰zo da condena€…o nos termos do artigo 113 da LEP. • 3‹ Recebida a guia de recolhimento, o estabelecimento penal onde est‡ preso o executado promover‡ a sua imediata transferŠncia • unidade penal adequada, conforme o regime inicial fixado na senten€a, salvo se estiver preso por outro motivo, assegurado o controle judicial posterior. • 4‹ Expedida a guia de recolhimento definitiva, os autos da a€…o penal ser…o remetidos • distribui€…o para altera€…o da situa€…o de parte para “arquivado” e baixa na autua€…o para posterior arquivamento. Art. 3º O Juiz competente para a execu€…o, apŽs o registro da respectiva guia de recolhimento, o juiz determinar‡ a soma ou unifica€…o da pena ao restante da que est‡ sendo cumprida e fixar‡ o novo regime de cumprimento, observada, quando for o caso, a detra€…o ou remi€…o. Art. 4º Os incidentes de execu€…o de que trata a Lei de Execu€…o Penal, o apenso do Roteiro de Pena, bem como os pedidos de progress…o de regime, livramento condicional, remi€…o e quaisquer outros iniciados de of‰cio, por interm†dio de algum Žrg…o da execu€…o ou a requerimento da parte interessada dever…o ser autuados separadamente e apensos aos autos do processo de execu€…o. Parágrafo único. O primeiro apenso constituir‡ o Roteiro de Penas, no qual devem ser elaborados e atualizados os c‡lculos de liquida€…o da pena, juntadas certid•es de feitos em curso, folhas de antecendentes e outros documentos que permitam o direcionamento dos atos a serem praticados, tais como requisi€…o de atestado de conduta carcer‡ria, comunica€…o de fuga e recaptura. Art. 5º Autuado a guia de recolhimento no ju‰zo de execu€…o, imediatamente dever‡ ser providenciado o c‡lculo de liquida€…o de pena com informa€•es quanto ao t†rmino e prov‡vel data de benef‰cio, tais como progress…o de regime e livramento condicional. • 1‹ Os c‡lculos ser…o homologados por decis…o judicial, apŽs manifesta€…o da defesa e do Minist†rio P‘blico. • 2‹ Homologado o c‡lculo de liquida€…o, a secretaria dever‡ providenciar o agendamento dos lapsos temporais para postula€…o dos benef‰cios previstos em lei, bem como o encaminhamento de duas cŽpias do c‡lculo ou seu extrato ao diretor do estabelecimento prisional, a primeira 145
para ser entregue ao executado, servindo como atestado de pena a cumprir e a segunda para ser arquivada no prontuário do executado. Art. 6º em cumprimento ao artigo 1º da Lei nº 7.210/84, o juízo da execução deverá, dentre as ações voltadas à integração social do condenado e do internado, e para que tenham acesso aos serviços sociais disponíveis, diligenciar para que sejam expedidos seus documentos pessoais, dentre os quais o CPF, que pode ser expedido de ofício, com base no artigo 11, V, da Instrução Normativa RFB nº 864, de 25 de julho de 2008. Art. 7º Modificada a competência do juízo da execução, os autos serão remetidos ao juízo competente, excetuada a hipótese de agravo interposto e em processamento, caso em que e remessa dar-se-á após eventual juízo de retratação. DA GUIA DE RECOLHIMENTO PROVISÓRIA Art. 8º tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedidad guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis. Art. 9º A guia de recolhimento provisória será expedida ao Juízo da Execução Penal após o recebimento do recurso, independentemente de quem o interpôs, acompanhada, no que couber, das peças e informações previstas no artigo 1º. § 1º A expedição da guia de recolhimento provisória será certificada nos autos do processo criminal. § 2º Estando o processo em grau de recurso, sem expedição da guia de recolhimento provisória, às Secretarias desses órgãos caberão expedi-la e remetê-la ao juízo competente. Art. 10 Sobrevindo decisão absolutória, o respectivo órgão prolator comunicará imediatamente o fato ao juízo competente para a execução, para anotação do cancelamento da guia. Art. 11 Sobrevindo condenação transitada em julgado, o juízo de conhecimento encaminhará as peças complementares, nos termos do artigo 1º, ao juízo competente para a execução, que se incumbirá das 146
providŠncias cab‰veis, tamb†m informando as altera€•es verificadas ‡ autoridade administrativa. DO ATESTADO DE PENA A CUMPRIR Art. 12 A emiss…o de atestado de pena a cumprir e a respectiva entrega ao apenado, mediante recibo, dever…o acorrer: I – no prazo de sessenta dias, a contar da data do in‰cio da execu€…o da pena privativa de liberdade; II – no prazo de sessenta dias, a contar da data do rein‰cio do cumprimento da pena privativa de liberdade; e III – para o apenado que j‡ esteja cumprindo pena privativa de liberdade, at† o ‘ltimo dia ‘til do mŠs de janeiro de cada ano. Art. 13 Dever…o constar do atestado anual de cumprimento de pena, dentre outras informa€•es consideradas relevantes, as seguintes: I – o montante de pena privativa de liberdade; II – regime prisional de cumprimento da pena; III – a data do in‰cio do cumprimento da pena e a data, em tese, do t†rmino do cumprimento integral da pena; e IV – a data a partir da qual o penado, em tese, poder‡ postular a progress…o do regime prisional e o livramento condicional. DA EXECUÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA Art. 14 A senten€a penal absolutŽria que aplicar medida de seguran€a ser‡ executada nos termos da Lei n‹ 7.210, de 11 de julho de 1984, da Lei n‹ 10216, de 06 de abril de 2001, da lei de organiza€…o judici‡ria local e da presente resolu€…o, devendo compor o processo de execu€…o, al†m da guia de interna€…o ou de tratamento ambulatorial, as pe€as indicadas no artigo 1‹ dessa resolu€…o, no que couber. Art. 15 Transitada em julgado a senten€a que aplicou medida de seguran€a, expedir-se-‡ guia de interna€…o ou de tratamento ambulatorial em duas vias, remetendo-se uma delas • unidade hospitalar incumbida da execu€…o e outra ao ju‰zo da execu€…o penal. 147
Art. 16 O juiz competente para a execução da medida de segurança ordenará a formação do processo de execução a partir das peças referidas no artigo 1º dessa resolução, no que couber. Art. 17 O Juiz competente para a execução da medida de segurança, sempre que possível buscará implementar políticas antimanicomiais, conforme sistemática da Lei nº 10.216, de 06 de abril de 2001. DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 18 O juiz do processo de conhecimento expedirá ofícios ao Tribunal Regional Eleitoral com jurisdição sobre o domicílio eleitoral do apenado para os fins do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal. Art. 19 A extinção da punibilidade e o cumprimento da pena deverão ser registrados no rol de culpados e comunicados ao Tribunal Regional Eleitoral para as providências do Art. 15, III da Constituição Federal. Após, os autos do Processo de Execução Penal serão arquivados, com baixa na distribuição e anotações quanto á situação da parte. Art. 20 Todos os Juízos que receberem distribuição de comunicação de prisão em flagrante, de pedido de liberdade provisória, de inquérito com indiciado e de ação penal, depois de recebida a denúncia, deverão consultar o banco de dados de Processos de Execução Penal, e informar ao Juízo da Execução, quando constar Processo de Execução Penal (PEP) contra o preso, indiciado ou denunciado. Art. 21 Os Juízos com processos em andamento que receberem a comunicação de novos antecedente deverão comunicá-los imediatamente ao Juízo da Execução competente, para as providências cabíveis. Art. 22 O Juízo que vier a exarar nova condenação contra o apenado, uma vez reconhecida a reincidência do réu, deverá comunicar esse fato ao juízo da condenação e da Execução para os fins dos arts. 95 e 117, inciso VI, do Código Penal. Art. 23 Aplica-se a presente resolução, no que couber, aos sistemas eletrônicos de execução penal. Art. 24 Os Tribunais e os juízos deverão adaptar sua legislação e práticas aos termos da presente resolução no prazo de até 60 dias. Art. 25 Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. 148
Art. 26 Ficam revogadas a Resolução nº 19, de 29 de agosto de 2006, a Resolução nº 29, de 27 de Fevereiro de 2007, a Resolução nº 33, de 10 de abril de 2007, e a Resolução nº 57, de 24 de junho de 2008. Ministro GILMAR MENDES
Publicada no DJ-e nº 73, em 26/04/2010, p. 03-07.
149
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA RESOLUÇÃO N° 116, DE 03 DE AGOSTO DE 2010 Revoga o § 2° do art. 2° e altera a redação do art. 4° da Resolução nu 113, de 20 de abril de 2010, que estabelece o processamento dos incidentes de execução em autos apenso ao processo de execução penal, tornando-o facultativo. O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições legais e regimentais, CONSIDERANDO que o art. 113 da LEP, apenas disciplina que o ingresso do apenado no regime aberto supõe sua anuência as condições do referido regime, não impondo ou obrigando nenhuma audiência, tampouco prescrevendo que deva ser feita pelo juiz do processo de conhecimento, ou seja, da condenação; CONSIDERANDO que o pressuposto da audiência admonitória é o trânsito em julgado da sentença, de sorte que o juiz do processo de conhecimento já não tem mais jurisdição, haja vista que essa se extinguiu com a prolação da sentença; CONSIDERANDO que, a despeito desta controvérsia, não cabe ao Conselho Nacional de Justiça, no exercício de suas competências constitucionais, editar regra de competência para a prática de ato processual onde a própria Lei que disciplina a matéria não fez; CONSIDERANDO a existência de diversas realidades no que tange ao processamento de benefícios na esfera do processo de execução penal; CONSIDERANDO que o próprio objetivo do Plano de Gestão para o funcionamento de Varas Criminais e de Execução Penal é garantir a maior eficácia e eficiência dos procedimentos cartorários; CONSIDERANDO que a autuação em separado de pedidos de benefícios demanda grande carga de trabalho cartorário (extração de cópias, autuação, numeração, etc.); CONSIDERANDO que a autuação em apenso ocasiona considerável dificuldade no manuseio dos autos, em virtude do grande número de apensos que qualquer execução acaba por ter; CONSIDERANDO a reconhecida carência de servidores nas unidades judiciais de todo o País; 150
CONSIDERANDO que o próprio tramitar do processo de execução penal (principal) acaba por ficar comprometido em razão dos inúmeros pedidos que tramitam separadamente e, por vezes, em setores distintos de uma mesma unidade judiciária; CONSIDERANDO que a autuação em separado maximiza as chances de pedidos idênticos tramitarem simultaneamente sem maior controle da unidade judiciária; CONSIDERANDO o deliberado pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça na sua 109ª Sessão Ordinária, realizada em 3 e 4 de agosto de 2010, nos autos do ATO nº 0003563-80.2010.2.00.0000; RESOLVE: Art. 1º. Fica revogado o § 2º do art. 2º da Resolução de nº 113, de 20 de abril de 2010. Art. 2º. O art. 4º da Resolução de nº 113, de 20 de abril de 2010, passa a ter a seguinte redação: Art. 4º. Os incidentes de execução de que trata a Lei de Execução Penal, o apenso do Roteiro de Pena, bem como os pedidos de progressão de regime, livramento condicional, remição e quaisquer outros iniciados de ofício, por intermédio de algum órgão da execução ou a requerimento da parte interessada poderão ser autuados separadamente e apensos aos autos do processo de execução. Art. 3º. O parágrafo único do art. 4º da Resolução nº 113. de 20 de abril de 2010, passa a ter a seguinte redação: Parágrafo único. No caso de se optar pela tramitação em separado, o primeiro apenso constituirá o Roteiro de Penas, no qual devem ser elaborados e atualizados os cálculos de liquidação da pena, juntadas certidões de feitos em curso, folhas de antecedentes e outros documentos que permitam o direcionamento dos atos a serem praticados, tais como requisição de atestado de conduta carcerária, comunicação de fuga e recaptura. Art. 4º. Esta Resolução entra e vigor na data de sua publicação. Ministro CEZAR PELUSO Publicada no DJ-e nº 150/2010, em 18/08/2010, pág. 4-5. 151
CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 01 , DE 29 DE SETEMBRO DE 2009. Institucionaliza mecanismos de revisão periódica das prisões provisórias e definitivas, das medidas de segurança e das internações de adolescentes. OS PRESIDENTES DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no uso de suas atribuições, CONSIDERANDO que os dados colhidos pelo Conselho Nacional de Justiça na execução dos mutirões carcerários indicam a necessidade de aperfeiçoamento dos mecanismos de acompanhamento das prisões provisórias e definitivas, das medidas de segurança e das internações de adolescentes em conflito com a lei; CONSIDERANDO os dados colhidos durante o trabalho da Comissão Temporária que trata do Sistema Carcerário, de Casas de Internação de Adolescentes em Conflito com a Lei e do Controle Externo da Atividade Policial, do Conselho Nacional do Ministério Público, que revelam a necessidade de estabelecerem-se, no âmbito do Ministério Publico, do Poder Judiciário e dos órgãos de Segurança Pública, controles mais efetivos e integrados da execução das medidas que importem em restrição da liberdade; CONSIDERANDO o compromisso do CNJ e do CNMP em zelar pelo cumprimento dos princípios constitucionais da razoável duração do processo e da legalidade estrita da prisão CONSIDERANDO o decidido no processo n.º 20091000004675-7, na 90ª sessão, de 15/09/2009, do CNJ e no processo 984/2009-75, na 9ª sessão, de 29/09/2009, do CNMP; R E S O L V E M: Art. 1º.As unidades do Poder Judiciário e do Ministério Público, com competência em matéria criminal, infracional e de execução penal, implantarão mecanismos que permitam, com periodicidade mínima anual, a revisão da legalidade da manutenção das prisões provisórias e definitivas, das medidas de segurança e das internações de adolescentes em conflito com a lei. §1º. Para dar cumprimento ao disposto no caput os Tribunais e as Procuradorias do Ministério Público poderão promover ações integradas, com a participação da Defensoria Pública, da Ordem dos Advogados do Brasil, dos órgãos de administração penitenciária e de segurança pública, 152
das instituições de ensino e outras eventuais entidades com atuação correlata §2º Para auxiliar o trabalho de revisão, os Tribunais e Procuradorias poderão criar grupos de trabalho compostos por juízes e membros do Ministério Público, que terão competência e atribuição em todo o Estado ou região, e por servidores em número compatível com a quantidade de processos. Art. 2º. A revisão consistirá, quanto à prisão provisória, na reavaliação de sua duração e dos requisitos que a ensejaram; quanto à prisão definitiva, no exame quanto ao cabimento dos benefícios da Lei de Execução Penal e na identificação de eventuais penas extintas; e, quanto às medidas socioeducativas de internação, provisórias ou definitivas, na avaliação da necessidade da sua manutenção (art. 121, § 2º, da Lei 8069/90) e da possibilidade de progressão de regime. Art. 3º. No curso dos trabalhos serão emitidos atestados de pena ou medida de internação a cumprir, serão avaliadas as condições dos estabelecimentos prisionais e de internação, promovendo-se medidas administrativas ou jurisdicionais voltadas à correção de eventuais irregularidades, podendo, ainda, ser agregadas outras atividades, como a atualização dos serviços cartorários e institucionais e a promoção de programas de reinserção social ao interno e ao egresso do sistema carcerário e sócioeducativo Art. 4º. Ao final das revisões periódicas serão elaborados relatórios para encaminhamento à Corregedoria Nacional de Justiça e à Corregedoria Nacional do Ministério Público, nos quais constarão, além das medidas adotadas e da sua quantificação, propostas para o aperfeiçoamento das rotinas de trabalho e do sistema de justiça criminal e da juventude Art. 5º. A presente A presente resolução não prejudica a atuação integrada entre os Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público e os Tribunais e Procuradorias do Ministério Público, na coordenação de mutirões carcerários e de medidas socioeducativas. Art. 6º. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 29 de setembro de 2009. Ministro Gilmar Mendes Presidente do CNJ
Roberto Monteiro Gurgel Santos Presidente do CNMP
Publicada no Diário da Justiça, Seção Única, de 13/10/2009, págs. 01/02 153
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ RESOLUÇÃO 002/2009-GP. Instala a 2ª Vara de Execuções Penais da Região Metropolitana de Belém e dá outras providências. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, no uso de suas atribui€•es legais etc. e; CONSIDERANDO que a Lei Estadual nŸ 7.195, de 18 de agosto de 2008, criou em seu art. 2‹, inciso I, cinco Varas na Comarca da Capital – Munic‰pio de Bel†m, prevendo, ainda, no art. 6‹, que as competŠncias das Varas ser…o estabelecidas por Resolu€…o do Tribunal de Justi€a do Estado; CONSIDERANDO a necessidade de se adotar, na jurisdi€…o da Regi…o Metropolitana, a€•es que possam promover maior celeridade e eficiŠncia na tramita€…o regular dos processos de execu€…o penal; RESOLVE: Art. 1º. - Determinar que 01 (uma) das Varas criadas pelo art. 2‹, inciso I da Lei n‹ 7.195, de 18 de agosto de 2008, seja denominada de “2 Vara de Execu€•es Penais da Regi…o Metropolitana de Bel†m” (2 VEP/RMB), com competŠncia, por distribui€…o, do exerc‰cio das atribui€•es previstas no Livro IV do CŽdigo de Processo Penal, na Lei de Execu€…o Penal e nas Resolu€•es e Provimentos do Tribunal de Justi€a do Estado do Par‡, no que se refere • execu€…o das senten€as penais, inclusive, as precatŽrias dessa natureza, dos condenados a penas privativas de liberdade e que se encontram internados e custodiados em unidades prisionais situadas na Regi…o Metropolitana de Bel†m e as que integram o complexo de Americano, ou que j‡ estejam cumprindo as penas em regime aberto, domiciliar ou liberados condicionalmente e residam na Regi…o Metropolitana de Bel†m e d‡ outras providŠncias especificadas nesta Resolu€…o. Art. 2°. - A atual Vara de Execu€•es Penais da Capital passa a denominar-se “1 Vara de Execu€•es Penais da Regi…o Metropolitana de Bel†m” (1 VEP/RMB) e ter‡ competŠncia concorrente com a 2 VEP/RMB. • 1‹. - Os feitos de que trata esta Resolu€…o e que j‡ se encontram distribu‰dos e tramitando na 1 VEP/RMB, nela permanecer…o. 154
• 2Ÿ. - A partir da instala€…o da 2 VEP/RMB, para esta ser…o distribu‰dos os novos processos, at† que atinja n‘mero de processos equivalente ao que existe na 1 VEP/RMB, caso em que, ambas passar…o a receber processos por distribui€…o comum. • 3‹. - Antes de se iniciar a distribui€…o comum a ambas •s varas, as condena€•es novas sŽ ser…o distribu‰das • 1 VEP/RMB quando se tratar de unifica€…o de penas relativas a r†us que j‡ tenham processo de execu€…o em curso na referida vara. Art. 3º. - A verifica€…o quanto ao n‘mero de processos existentes em cada uma das Varas ser‡ feita pelo Sistema de Acompanhamento de Processos, de forma eletr“nica ou com a contagem f‰sica dos mesmos, sendo acompanhada pela Corregedoria de Justi€a da Regi…o Metropolitana, que oportunamente, definir‡ a data em que se deva iniciar a distribui€…o comum dos processos. Art. 4º. - A 2 VEP/RMB dever‡ contar com estrutura necess‡ria para reproduzir todo o procedimento de execu€…o penal em meio eletr“nico, substituindo o registro dos atos processuais realizados no papel por armazenamento e manipula€…o dos autos em meio digital. Art. 5º. - A 2 VEP/RMB ter‡ a seguinte estrutura funcional: 01 (um) cargo de Assessor de Juiz – REF. CJS-2; 01 (um) cargo de Diretor de Secretaria; 02 (dois) cargos de Auxiliar de Secretaria I; 02 (dois) cargos de Auxiliar Judici‡rio I; 02 (dois) assistentes sociais; 02 (dois) psicŽlogos e; 01 (um) pedagogo. • 1‹. - Para atender a estrutura funcional de que trata o artigo anterior, ser‡ elaborado projeto de lei visando • cria€…o dos respectivos cargos. • 2‹. - Poder‡ a PresidŠncia do Tribunal de Justi€a, em face da urgŠncia de se buscar mecanismos para melhorar a presta€…o jurisdicional, 155
instalar de maneira imediata a 2 Vara de Execuۥes disponibilizando para tal os servidores efetivos listados no "caput".
Penais,
• 3‹. - A equipe interdisciplinar de fiscaliza€…o de pena (SEFIS) que atua na 1 VEP/RMB, atender‡ tamb†m os egressos da 2 Vara, at† que sejam providos os cargos criados para essa finalidade. Art. 5‹. - Sendo necess‡rio, poder…o ser designados ju‰zes auxiliares para as Varas de que trata esta Resolu€…o. Art. 6º. - Esta Resolu€…o entra em vigor na data de sua publica€…o, revogadas as disposi€•es em contr‡rio. PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE E CUMPRA-SE. Plen‡rio Des. “Oswaldo Pojucan Tavares”, aos trinta dias do mŠs de janeiro de dois mil e nove. Desembargadora ALBANIRA LOBATO BEMERGUY PRESIDENTE Desembargador R£MULO JOS• FERREIRA NUNES VICE-PRESIDENTE Desembargadora LUZIA NADJA GUIMAR„ES NASCIMENTO Corregedor de Justiça da Região Metropolitana de Belém Desembargador CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO Corregedora de Justiça das Comarcas do Interior Desembargadora CARMENCIN MARQUES CAVALCANTE
Publicado no DJ n‹ 4271, de 03.02.2009.
156
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ CORREGEDORIA DE JUSTIÇA DAS COMARCAS DO INTERIOR PROVIMENTO N° 008/2009-CJCI Dispõe sobre a tramitação do Inquérito Policial no âmbito das Secretarias Judiciais das Comarcas do Interior do Estado do Pará. A Desembargadora MARIA RITA LIMA XAVIER, Corregedora de Justi€a das Comarcas do Interior, no uso de suas atribui€•es legais, e CONSIDERANDO os prazos fixados para o encerramento das investiga€•es policiais e conclus…o do inqu†rito, fixados no art. 10 do CŽdigo de Processo Penal. CONSIDERANDO o fluxo de autos de inqu†ritos policiais entre a Delegacia de Pol‰cia Civil e o Poder Judici‡rio e deste, ao Minist†rio P‘blico, e vice-versa (art. 10, • 3‹, e art. 16, ambos do CŽdigo de Processo Penal). CONSIDERANDO a necessidade de padronizar os procedimentos respectivos no ”mbito das Secretarias Judiciais das Comarcas do Interior; RESOLVE: Art. 1º – O Distribuidor, ao receber os autos do inqu†rito policial ou os expedientes de investiga€…o criminal oriundos da Pol‰cia Judici‡ria ou do Minist†rio P‘blico, dever‡ conferir a numera€…o das folhas, armas e/ou objetos apreendidos, lan€ando certid…o nos autos. • 1‹ – Os inqu†ritos policiais e os expedientes de investiga€…o iniciados pela autoridade policial ou pelo Minist†rio P‘blico, depois de distribu‰dos e registrados, ser…o encaminhados • Secretaria Judicial instru‰dos com certid…o dos antecedentes criminais, independentemente de despacho judicial, fazendo-se constar, se positivos, a data do crime, da senten€a e do tr”nsito em julgado. • 2‹ – Os autos do inqu†rito policial n…o ser…o autuados. • 3‹ – Recebidos os autos, a Secretaria Judicial registrar‡ em Livro prŽprio as armas e/ou objetos aprendidos, bem como cadastrar‡ no sistema informatizado, se dispon‰vel. 157
• 4‹ – O Juiz cumprir‡ a Resolu€…o 63 do Conselho Nacional de Justi€a, que instituiu o Sistema Nacional de Bens Apreendidos, promovendo a devida alimenta€…o por meio do sistema eletr“nico hospedado no s‰tio do CNJ na internet. O Juiz poder‡ indicar • CJCI um servidor para realizar a alimenta€…o do sistema. • 5‹ – O Diretor de Secretaria far‡ o encaminhamento dos autos dos inqu†ritos policiais •s Promotorias de Justi€a respectivas, independentemente de despacho do Juiz, alimentando o sistema de acompanhamento processual com a data da vista. Art. 2º – Na hipŽtese do Minist†rio P‘blico apresentar requerimento de diligŠncias imprescind‰veis ao oferecimento da den‘ncia (art. 16 do CPP), o Juiz, ao deferir o pedido, determinar‡ as diligŠncias requeridas, fixando os prazos de cumprimento, caso n…o seja necess‡rio o retorno dos autos • Delegacia de Pol‰cia. • 1‹– Sendo necess‡rio o retorno dos autos • Autoridade Policial que presidiu as investiga€•es, ou aquela que houver lhe substitu‰do, o Juiz fixar‡ prazo para o cumprimento das diligŠncias. • 2‹ – Decorrido o prazo para o cumprimento das diligŠncias requeridas pelo Minist†rio P‘blico, o Diretor de Secretaria, independentemente de despacho judicial, expedir‡ of‰cio, que dever‡ ser assinado pelo Juiz, acusando o encerramento do prazo e requisitando a devolu€…o dos autos com as diligŠncias devidamente cumpridas. Art. 3º – Na hipŽtese da Autoridade Policial requerer a prorroga€…o do prazo para a conclus…o do inqu†rito policial (art. 10, •3‹, do CPP), os autos dever…o ser remetidos ao Poder Judici‡rio para o Juiz averiguar se o indiciado responde solto a investiga€…o e se o fato † de dif‰cil elucida€…o. Caso haja o deferimento do pedido, o Juiz fixar‡ prazo para encerramento da investiga€…o e comunicar‡ o fato ao Minist†rio P‘blico para os fins do art. 129, VII, da CF (controle externo da atividade policial). • ’nico – O Diretor de Secretaria, ao verificar o encerramento do prazo fixado pelo Juiz, adotar‡ o procedimento estabelecido no Art. 2‹, • ’nico. Art. 4º – Distribu‰dos os autos de inqu†rito policial, a remessa a outro Ju‰zo somente se proceder‡ mediante decis…o judicial, hipŽtese em que ser‡ precedido dos respectivos registros e comunicado a Delegacia de Pol‰cia de origem. 158
Art. 5º – Com o oferecimento da den‘ncia, o Diretor de Secretaria dever‡ lan€ar no sistema de acompanhamento processual SAPXXI, ou o que lhe substituir, e no Livro prŽprio, a baixa no registro do inqu†rito policial, bem como dos demais autos formalizados para os incidentes que j‡ estiverem decididos (Comunica€…o de Pris…o em Flagrante, Arbitramento de Fian€a, Liberdade ProvisŽria, Representa€…o para Pris•es Tempor‡ria ou Preventiva, etc.), a fim de que permane€a em tramita€…o apenas o registro da respectiva a€…o penal. Art. 6º – Este Provimento entrar‡ em vigor na data de sua publica€…o, revogadas as disposi€•es em contr‡rio. Publique-se, registre-se e cumpra-se. Bel†m, 15 de junho de 2009. Desembargadora MARIA RITA LIMA XAVIER Corregedora de Justi€a das Comarcas do Interior
Publicado no DJ de 16.06.2009.
159
PROVIMENTO N° 009/2009-CJCI Dispõe sobre o depósito de drogas e/ou outras substâncias, no âmbito das Secretarias Judiciais das Comarcas do Interior do Estado do Pará. A Desembargadora MARIA RITA LIMA XAVIER, Corregedora de Justi€a das Comarcas do Interior, no uso de suas atribui€•es legais, e CONSIDERANDO que, nos termos do art. 58, • 1‹, da Lei n‹ 11.343/2006, a Autoridade Judicial, ao proferir senten€a, n…o tendo havido controv†rsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da subst”ncia ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinar‡ que se proceda na forma do art. 32, • 1‹, da mesma lei, preservando-se, para eventual contraprova, a fra€…o que fixar. CONSIDERANDO que incumbe • Autoridade Policial a guarda da droga e/ou subst”ncias que evidenciarem a possibilidade de serem consideradas como “mat†ria-prima”, destinada • prepara€…o de subst”ncia entorpecente que cause dependŠncia f‰sica ou ps‰quica e bem assim sementes de plantas que possam produzir tais subst”ncias entorpecentes, proscritas no territŽrio nacional, durante a tramita€…o da respectiva a€…o penal. CONSIDERANDO a necessidade de padronizar os procedimentos respectivos no ”mbito das Secretarias Judiciais das Comarcas do Interior. RESOLVE: Art. 1º – As drogas apreendidas em procedimentos investigativos e/ou a€•es penais permanecer…o em depŽsito junto • unidade policial civil, sob a responsabilidade e fiscaliza€…o da respectiva Autoridade Policial que presidir o inqu†rito ou daquela que sucedŠ-la. • ’nico – Em nenhuma hipŽtese as drogas apreendidas ser…o recebidas pelas Secretarias Judiciais. Tamb†m n…o ser…o recebidas as subst”ncias que evidenciarem a possibilidade de serem consideradas como “mat†ria-prima”, destinada • prepara€…o de subst”ncia entorpecente que cause dependŠncia f‰sica ou ps‰quica e bem assim sementes de plantas que possam produzir tais subst”ncias entorpecentes, proscritas no territŽrio nacional. Art. 2º – Se a custŽdia da droga revelar-se inconveniente ou perigosa ou quando a quantidade ou valor da subst”ncia ou do produto o 160
indicar, desde que juntada aos autos do laudo toxicolŽgico, dever‡ ser destru‰da por determina€…o da Autoridade Judicial competente, preservando-se por€…o suficiente • realiza€…o da prova pericial e da contraprova. • 1‹ – Verificada a necessidade da providŠncia prevista neste artigo, a Autoridade Policial formular‡ requerimento motivado • Autoridade Judicial. • 2‹ – A Autoridade Judicial ouvir‡ o Minist†rio P‘blico e a defesa, em prazo comum de 05 dias. Caso o requerimento n…o seja oriundo da Autoridade Policial, esta ser‡ ouvida pela Autoridade Judicial no prazo assinalado neste dispositivo. • 3‹ – Ao determinar a destrui€…o, a Autoridade Judicial designar‡ dia, hora e local para sua concretiza€…o, devendo comunicar a Autoridade Policial que tiver atribui€•es para efetiv‡-la, o Minist†rio P‘blico, a defesa e a Ordem dos Advogados do Brasil, para que, querendo, se fa€am presentes e acompanhem o ato. • 4‹ – A Autoridade Judicial acompanhar‡ todo o ato, do qual se lavrar‡ o competente Auto Circunstanciado a que se refere • Lei n‹ 11.343/06, subscrito por todos os presentes e por pelo menos duas testemunhas, para juntada nos autos do inqu†rito policial ou a€…o penal. • 5‹ – Igual procedimento deve ser adotado em rela€…o • "mat†riaprima" das subst”ncias mencionadas. Art. 3‹ – ApŽs o tr”nsito em julgado da senten€a, as drogas apreendidas por infra€…o a qualquer dos dispositivos da Lei de TŽxicos, devidamente comprovadas por laudo definitivo, n…o tendo havido controv†rsia sobre sua natureza, quantidade ou sobre a regularidade do respectivo laudo, a Autoridade Judicial determinar‡ que se proceda na forma do art. 32, • 1‹, Lei n‹ 11.343/06, preservando-se, para eventual contraprova, a fra€…o que fixar. • 1‹ – A Autoridade Policial deve ser imediatamente comunicada das decis•es definitivas, nas hipŽteses em que as drogas estejam sob guarda e responsabilidade destas, para que possam dar-lhes o devido encaminhamento. • 2‹ – Incumbe • Autoridade Policial a responsabilidade pela legal e regular entrega da droga no dia, hora e local para sua destrui€…o, n…o dispensando, inclusive, a pesagem ou medi€…o volum†trica na data fixada. 161
Art. 4‹ – Na hipŽtese de haver quaisquer das subst”ncias relacionadas neste provimento em depŽsito das Secretarias Judiciais das Comarcas do Interior, ainda que recebidas antes da edi€…o deste, a Autoridade Judicial deve determinar a devolu€…o imediata • Delegacia de Pol‰cia de origem, ou adotar o procedimento previsto no art. 2‹. Art. 5‹ – Este Provimento entrar‡ em vigor na data de sua publica€…o, revogadas as disposi€•es em contr‡rio. Publique-se, registre-se e cumpra-se. Bel†m, 07 de junho de 2009. Desembargadora MARIA RITA LIMA XAVIER Corregedora de Justi€a das Comarcas do Interior
Publicado no DJ de 16.06.2009.
162
PROVIMENTO Nº 001/2010-CJCI "Disp’e sobre a prioridade na tramita‚ƒo de processo criminal, envolvendo v€timas crian‚as e adolescentes. de acordo com o que preceitua o Estatuto da Crian‚a e Adolescente — ECA - procedimentos a serem observados pelos magistrados e servidores do interior." A Desembargadora Corregedora de Justi€a das Comarcas do Interior do Tribunal de Justi€a do Estado do Par‡, no uso de suas atribui€•es legais, e. CONSIDERANDO as reivindica€•es da Comiss…o de Direitos Humanos e a Defesa do Consumidor da Assembl†ia Legislativa do Estado do Par‡, para melhoria de servi€os, prioriza€…o de tais processos, adequando-os ao crescimento da sociedade, em ao Memo n‹ 206/2010-GP; CONSIDERANDO constar das supramencionadas reivindica€•es, dentre outras, a premŠncia em se observar o que preceitua o Estatuto da Crian€a e do Adolescente – ECA, quanto • prioriza€…o no tr”mite dos processos de crimes sexuais, cujas v‰timas sejam crian€as e adolescentes, atendendo de maneira mais eficaz ao que disp•e o art. 1‹ do aludido Estatuto, mais especificamente, no que respeita • prote€…o integral da crian€a e do adolescente; CONSIDERANDO a necessidade de regulamentar a oitiva de crian€as e adolescentes, em Ju‰zo, no af… de que n…o seja realizada na presen€a dos acusados pelos crimes; CONSIDERANDO que este ™rg…o Correicional deve zelar e fiscalizar a observ”ncia nesse sentido. RESOLVE: Art. 1º - DETERMINAR, aos Senhores Ju‰zes de Direito das Comarcas/Varas do Interior, com competŠncia para os feitos da Inf”ncia e juventude, prioridade, na aprecia€…o e julgamento dos processos envolvendo crian€as e adolescentes, vitimas de crimes sexuais, propiciando a C†lere ultima€…o dos ditos feitos, priorizando sua prote€…o; • 1‹ - Nos processos de tal natureza, impende observar o tr”mite sob sigilo, preservando os interesses da crian€a e do adolescente. Art. 2º - • dever do Juiz primar; 163
I – Pela ass‰dua fiscaliza€…o quanto • distribui€…o de tais processos, no que respeita • sua tramita€…o sob segredo de justi€a; II – Pela realiza€…o de audiŠncia, quando haja oitiva de crian€a ou adolescente, para que n…o seja realizada na presen€a dos acusados pelos crimes, levando em conta a sua vulnerabilidade, de modo a evitar a sua exposi€…o, durante a coleta de provas, pois, na maioria das vezes, aqueles tŠm algum v‰nculo emocional com o agressor; Art. 3º - DETERMINAR aos Senhores Diretores de Secretaria/Varas de Comarcas do Interior, com competŠncia para os feitos da Inf”ncia e Juventude; I – A observ”ncia do tr”mite, sob segredo de justi€a, dos processos que envolvam crian€as e adolescentes; II – A utiliza€…o, com exclusividade, de arm‡rios e escaninhos, ou assemelhados, para guarda dos autos de processos que envolvam v‰timas crian€as e adolescentes; III – utiliza€…o de sinais externos nos autos, tais como de capas na cor laranja, dispon‰veis no setor competente, conforme acordado entre este E. Tribunal de Justi€a e o Minist†rio P‘blico, por ocasi…o do I Semin‡rio Internacional de Ado€…o e Cidadania, por meio de Carta de Inten€•es, visando a facilitar a visualiza€…o e identifica€…o de processos de tal natureza, com tr”mite priorit‡rio. Art. 4º - O descumprimento do disposto, neste Provimento, poder‡ ensejar apura€…o de responsabilidade atrav†s da instaura€…o do competente processo administrativo. PUBLIQUE-SE, REGISTRE-SE E CUMPRA-SE Bel†m, 02 de junho de 2010. Desa. MARIA RITA LIMA XAVIER Corregedora de Justi€a das Comarcas do Interior
Publicado no DJ de 10.06.2010. 164
ARMA DESMUNICIADA Processo: DF 0005177-25.2009.807.0012 Relator(a): SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal Publicação: 19/05/2010, DJe Pág. 165 Julgamento: 06/05/2010
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. CONDUTA ATÍPICA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PERICULOSIDADE PRESUMIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme novo entendimento desta relatoria, a conduta de portar arma de fogo, sem determinação ou autorização legal, ainda que desmuniciada, sendo apta a produzir disparos, configura o tipo descrito no artigo 14 da lei n. 10826/03. 2. Recurso desprovido. DECISÃO: Negar provimento. unânime. Decisões 51772520098070012 DF 0005177-25.2009.807.0012
que
citam
PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO Processo: HC 91661 HABEAS CORPUS / PE - PERNAMBUCO Relator(a): Ministra ELLEN GRACIE Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: 03/04/2009, DJ - 064 Julgamento: 10/03/2009 EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. POSSIBLIDADE
165
DE INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRATICADOS POR POLICIAIS. ORDEM DENEGADA.
DELITOS
1. A presente impetração visa o trancamento de ação penal movida em face dos pacientes, sob a alegação de falta de justa causa e de ilicitude da denúncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo ministério público. 2. A denúncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatório mínimo para a deflagração da ação penal em face dos pacientes. 3. A alegação de que os pacientes apenas cumpriram ordem de superior hierárquico ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório. 4. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC nº 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do habeas corpus servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. 5. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. 6. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 7. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos "poderes implícitos", segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que "peças de informação" embasem a denúncia. 8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, também, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público. 9. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. DECISÃO: A Turma, à unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. 2ª Turma, 10.03.2009. 166
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENAS ALTERNATIVAS NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS Processo: HC 138414 / MG HABEAS CORPUS 2009/0108912-7 Relator: JORGE MUSSI Órgão jugador: T5 - QUINTA TURMA Data do julgamento: 18/03/2010 Data da publicação: DJe 12/04/2010 EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. QUANTUM DE REDUÇÃO. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. FAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. MAIOR FRAÇÃO. INVIABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM ESCOLHIDO, MENOR REDUÇÃO DEVIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO EM PARTE. 1. O legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, deixando de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e maior frações indicadas para a mitigação, disciplinando a doutrina e a jurisprudência que devem ser consideradas as circunstâncias previstas no art. 59 do CP e especialmente o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos. 2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação do redutor no percentual de 1/2 (um meio), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei n.º 11.343/06 e 59 do CP, dada a considerável quantidade de entorpecente encontrada em poder do paciente e a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais. PENA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU SURSIS. INADMISSIBILIDADE. PROIBIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 E DO 44 DA NOVEL LEI DE DROGAS. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Inviável substituir-se a reprimenda privativa de liberdade por penas alternativas, pois, não obstante a quantidade de pena finalmente estabelecida seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não se pode olvidar o estabelecido na parte final do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n.º 11.343/06, que vedam a conversão in casu, o mesmo ocorrendo com a almejada concessão de sursis, cuja vedação também é expressa na lei. 167
ART. 44 DA LEI 11.343/06. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 1. A questão da inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06 na parte em que veda os benefícios da substituição da pena reclusiva por alternativas e o sursis não foi objeto de debate pela Corte originária, impedindo, desta forma, seu exame diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/07. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei n. 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Considerando o quantum de pena definitivamente irrogado ao paciente 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão - e a significativa quantidade de droga apreendida, devida a fixação do modo semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do CP. 3. Habeas corpus em parte conhecido e, nessa extensão, parcialmente concedido a fim de aplicar a fração de 1/2 (um meio) pelo reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, reduzindo a reprimenda do paciente para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, fixando-se, ainda, o regime semiaberto para o início do cumprimento da sanção imposta. DECISÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e, nessa parte, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
168
PENAS RESTRIVAS DE DIREITO E A LEI 11.343/06 Processo: HABEAS CORPUS 97.256 - RS Órgão Julgador: Tribunal Pleno (STF) Data do Julgamento: 01/09/2010 Data da publicação: 08/09/2010 VOTO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Pe€o vŠnia n…o † o caso ainda de divergŠncia porque estamos empatados – aos ilustres Ministros que votam em sentido contr‡rio para acompanhar o eminente Relator por breves raz•es. A meu ver, h‡ ofensa, com o devido respeito, ao artigo 5‹, XLVI, da Constitui€…o, porque o ordenamento jur‰dico demonstra claramente que hospeda um sistema de alternativas condicionadas de penas. Ou seja, o sistema prevŠ como tal uma s†rie de penas condicionadas a um conjunto de requisitos, diante dos quais o Juiz deve decidir pela aplica€…o da pena adequada ao caso concreto. Ora, a lei n…o pode, sem alterar todo o sistema, impedir a escolha judicial pela sŽ referŠncia • natureza jur‰dica do crime. Por quŠ? Porque a natureza do crime n…o comp•e o ”mbito dos crit†rios de individualiza€…o da pena. N…o se pode confundir a gravidade do crime com a natureza do crime. A gravidade do crime † apurada em concreto pelo Juiz. Da‰ por que a prŽpria lei prevŠ que as penas acima de 4 anos - e que, portanto, pressup•em a gravidade do crime - n…o suportam a convers…o. Nesse caso est‡ correto, porque a‰ est‡ sendo levada em conta a gravidade concreta do crime. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu digo isso em meu voto, ExcelŠncia, exatamente isso. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ao passo que, quando estabelece a priori a possibilidade da convers…o,... O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Isso, exatamente, pr†-exclus…o.
169
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - ...ela introduz um fator que não compõe o âmbito dos critérios de individualização, ou seja, impede o Juiz de fazer a individualização em concreto, exatamente como, de um modo muito ilustrativo, consta do trecho que Vossa Excelência transcreveu no seu voto - e que recordo agora -, em remissão ao saudoso e falecido Assis Toledo, o qual dizia que, de outro modo, o Juiz ficaria impedido de tratar diferentemente o caso do grande traficante que está preso e o caso da sua companheira que, no dia de visita, leva para ele uma pequena trouxinha de maconha! Ambos seriam tratados igualmente pelo sistema! Isso pode ser até irrelevante do ponto de vista teórico, mas do ponto de vista concreto, de justiça concreta, a meu ver, fere, com o devido respeito, o princípio da individualização. Razão por que, pedindo vênia aos que pensam diferentemente, concedo a ordem.
170
