Amauri Mascaro Nascimento destaca que na antigüidade somente uma elite
sócio-econômica desfrutava de intervalo de descanso e na idade média, poucas
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ÍNDICE
1. Considerações iniciais 2. Fundamentos da limitação da jornada de trabalho 3. Conceito de jornada de trabalho 3.1. Tempo efetivamente trabalhado 3.2. Horas “in itinere” 3.3. Tempo à disposição do empregador 4. Natureza jurídica da jornada de trabalho 5. Distinções importantes 5.1. Duração do trabalho 5.2. Horário de trabalho 5.3. Jornada de trabalho 6. Jornada normal de trabalho 7. Turnos de revezamento 8. Trabalho noturno 9. Empregados excluídos da proteção da jornada de trabalho 9.1. Trabalhadores que exercem atividades externas 9.2. Gerentes, diretores e chefes de departamento 10. Trabalhador bancário 11. Trabalhador a domicílio 12. Trabalhador doméstico 13. Trabalhador que reside no local de trabalho 14. intervalos para descanso 14.1. Intervalos intrajornada 14.1.1. Intrajornadas – remunerados 14.1.2. Conseqüência da não concessão dos intervalos intrajornada 14.2. Intervalo interjornada 14.3. Resumo dos intervalos para descanso 15. Repouso semanal remunerado 15.1. Considerações iniciais 15.2 Conceito 15.3. Fundamentos legais 15.4. Trabalhadores beneficiados 15.5. Requisitos para pagamento 15.6. Atestado médico – justificativa de falta 15.7. Remuneração 15.8. Feriados 15.9. Comissionistas
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16. Espécies de prorrogação de jornada de trabalho 16.1. Horas extras resultantes de compensação de jornada de trabalho 16.2. Horas extras resultantes de acordo de prorrogação de horas 16.3. Horas extras decorrentes de necessidade imperiosa 16.3.1. Horas extras – força maior 16.3.2. Horas extras – serviços inadiáveis 16.3.3. Horas extras – reposição de horas de paralisação 16.4. Trabalhador menor – prorrogação da jornada de trabalho 16.5. Atividades insalubres 16.6. Bancário 16.7. Hora extras – incidências 16.8. Adicional de sobreaviso, uso de bip e celulares 16.9. Minutos que antecedem ou sucedem a jornada de trabalho 16.10. Marcação de ponto 17. Supressão de horas extras – indenização 18. Sistema de compensação de horas – Banco de horas 18.1. Conceito 18.2. Acordo individual ou acordo coletivo? 18.3. Funcionamento do sistema 18.4. Período de validade 18.5. Limite de horas 18.6. Rescisão contratual
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JORNADA DE TRABALHO
1. Considerações iniciais
A utilização do trabalho humano é um fato que esteve presente na história da humanidade. O homem sempre teve sua mão-de-obra utilizada e, na maioria das vezes, explorada desde a mais tenra idade.
O Prof. Amauri Mascaro Nascimento destaca que na antigüidade somente uma elite sócio-econômica desfrutava de intervalo de descanso e na idade média, poucas foram as modificações, apesar do maior respeito pelo homem.
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Com o advento da Revolução Industrial e a descoberta da máquina vapor como fonte de energia e a sua aplicação nas fábricas e na industrialização, operou uma autêntica revolução nos métodos de trabalho. Na medida em que a industrialização invadia o setor produtivo, os trabalhadores eram submetidos a jornadas de trabalho estafantes.
Não havia leis para regular a proteção dos trabalhadores e, muito menos, limitar a duração diária da jornada de trabalho dos mesmos, que na grande parte dos países da Europa variava entre doze a dezesseis horas diárias.
Os trabalhadores ficavam sujeitos a longas jornadas de trabalho, exercendo atividades perigosas insalubres, em ambientes nocivos à saúde, desprovidos de condições sanitárias e de higiene. Trabalhavam em minas de subsolo, fábricas metalúrgicas, fábricas de cerâmica e fábricas de tecelagem, sem qualquer limite ou proteção social.
Diante deste quadro é que o Estado passou a se mobilizar e a interferir nas relações trabalhistas para proteger os trabalhadores, sendo certo que as primeiras leis de proteção aos trabalhadores foram exatamente as que se destinaram a limitar a duração da jornada de trabalho. Na Inglaterra em 1847 foi fixada a jornada de trabalho de 10 horas. Na França foi estabelecido o mesmo limite em 1848 e em Paris foi fixada a jornada de trabalho de 11 horas em 1849. Em 1868 foi fixada a jornada de trabalho de 8 horas diárias no serviço público federal dos Estados Unidos e em 1901 esse mesmo limite foi estabelecido de forma geral na Austrália. 1
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 17ª ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 697.
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No Brasil a evolução histórica e legislativa mostra que a preocupação com a limitação da duração do trabalho é recente. Em 1932 foi fixada a jornada de trabalho de 8 horas para os trabalhadores do comércio. Em 1933 leis esparsas fixaram a jornada de trabalho nas barbearias, farmácias e panificação. Também em 1933 leis fixaram em 6 horas a jornada de trabalho nas casas de diversões nos bancos e casas bancárias e em 7 horas nas casas de penhores.
Em 1934 foram editadas leis para fixar em 8 horas a duração da jornada de trabalho dos empregados em transportes terrestres, armazéns, hotéis, restaurantes e frigoríficos e para estabelecer em 6 horas a duração da jornada de trabalho dos empregados em telegrafia, radiotelegrafia e radiotelefonia.
Mas foi em 1943 que a legislação sobre jornada de trabalho ganhou pulso definitivo no Brasil. Em conseqüência das profundas modificações sociais e políticas implementadas por Getúlio Vargas, foi editada a Consolidação das Leis do Trabalho, que no seu Capítulo II, trata da Duração da Jornada de Trabalho, que é composta de várias seções, que dispõem sobre jornada de trabalho, períodos de descanso, trabalho noturno e quadro de horário.
2. Fundamentos da limitação da jornada de trabalho
Do contrato de trabalho emergem obrigações recíprocas que devem ser cumpridas pelas partes contratantes, daí o seu caráter sinalagmático. A principal obrigação do empregado é a de prestar serviços e a principal obrigação do empregador é a de pagar salário. E é exatamente por essa razão que deve haver um sistema legal que imponha limites à duração da jornada de trabalho do empregado.
A limitação da duração da jornada de trabalho para o fim de garantir ao trabalhador o direito de horas de descanso ou de tempo livre encontra fundamento em aspectos físicos (relacionados com a necessidade do trabalhador se restabelecer da fadiga e do cansaço do trabalho), aspectos sociais (relacionados com a necessidade do empregado ter de uma vida social, em companhia da família, desfrutando de lazer e descontração) e aspectos econômicos (relacionados com a necessidade de impor um gravame pecuniário ao empregador como forma de evitar o excesso na jornada de trabalho.
Nas palavras do Prof. Sergio Pinto Martins os fundamentos que balizam a limitação da jornada de trabalho são pelo menos três: a) biológicos: que dizem respeito aos efeitos psicofisiológicos causados ao empregado, decorrentes da fadiga; b) sociais: o empregado
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precisa conviver e se relacionar com outras pessoas, dedicar-se à família, dispor de horas de lazer; c) econômicos: no período em que o empregado presta serviços cansado ou quando faz horas extras, ocorre o maior índice de acidentes. Os aspectos econômicos dizem também respeito à produção da empresa, em que o empresário aumenta a jornada de trabalho, pagando horas extras, justamente para aumentar a produção, daí a necessidade da fiscalização do Estado para limitar a jornada de trabalho e para que não haja excessos.
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O trabalho desenvolvido longamente pode levar à fadiga física e psíquica: daí a necessidade de pausas para evitar a queda de rendimento e consequentemente insegurança do trabalhador.
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As normas que regem a limitação da jornada de trabalho visam proteger a integridade física dos trabalhadores, evitando a fadiga física e psíquica e a conseqüente insegurança no ambiente de trabalho, pois é justamente quando o empregado está cansado ou quando faz horas extras é que aumenta a possibilidade de ocorrência de acidente de trabalho.
3. Conceito de jornada de trabalho
O conceito de jornada de trabalho está ligado à idéia de medida do tempo de trabalho, correspondendo ao período em que o empregado está à disposição do seu empregador, aguardando ou executando ordens.
Existem três teorias que procuram explicar o conceito de jornada de trabalho: a) tempo efetivamente trabalhado; b) tempo “in itinere”; c) tempo à disposição do empregador.
A primeira teoria considera jornada de trabalho como sinônimo de horas trabalhadas. A segunda considera jornada de trabalho, além das horas trabalhadas, o tempo em que o empregado gasta para se deslocar de sua residência para o trabalho e vice-versa. A terceira considera jornada de trabalho as horas trabalhadas, acrescidas do tempo à disposição do empregador, conforme adiante explicado.
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MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho.15ª ed. atual., São Paulo: Atlas, 2002, p. 454. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 28ª ed., rev. atual., São Paulo: LTR, 2002, p. 285. 3
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3.1. Tempo efetivamente trabalhado
A primeira teoria - do tempo efetivamente trabalhado - não considera as paralisações ocorridas durante o tempo em que o empregado está na empresa mas não está produzindo, computando na duração da jornada de trabalho apenas o tempo em que o empregado efetivamente está trabalhando.
Não é uma teoria aceitável, uma vez que existem certas paralisações que são incluídas na jornada de trabalho, consideradas como tempo à disposição do empregador e, portanto, remuneradas, como, por exemplo: artigo 72 da CLT (serviços de mecanografia), artigo 253 da CLT (serviços em frigoríficos), artigo 298 da CLT (serviços no interior de minas); art. 396 da CLT (descanso para amamentação do filho).
3.2. Horas “in itinere” A segunda teoria - do tempo “in itinere” - considera como jornada de trabalho o tempo à disposição do empregador, no centro de trabalho, ou fora dele, englobando o tempo gasto pelo empregado no itinerário de sua residência até o local de trabalho e vice-versa, sem desvio de percurso.
Para essa teoria a jornada de trabalho se inicia e deve ser computada a partir do momento em que o empregado sai de sua casa até que a ela retorne. Também não é uma teoria muito aceitável, posto que existem trabalhadores que residem muito longe da empresa e não seria razoável se computar o tempo de percurso na duração da jornada de trabalho.
Todavia, em situações excepcionais, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho vem entendendo que as horas “in itinere” devam ser computadas na duração da jornada de trabalho quando a condução ser fornecida pelo empregador e que o local seja de difícil acesso ou que não seja servido por transporte público regular.
Tal é o que se verifica das Súmulas nº 90, 320, 324 e 325 do Tribunal Superior do Trabalho. Vejamos: “Súmula 90 - TEMPO DE SERVIÇO – CONDUÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o
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seu retorno, é computável na jornada de trabalho.” (RA 69/1978, DJ 26/09/78). “Súmula 320 – HORAS IN ITINERE – OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO. O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere.” (RES 12/1993. DJ 29/11/93). “Súmula
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ENUNCIADO
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INSUFICIÊNCIA DE TRANSPORTE PÚBLICO. A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere.” (RES 16/1993. DJ 21/12/93). “Súmula
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HORAS
IN
ITINERE
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ENUNCIADO
90
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REMUNERAÇÃO EM RELAÇÃO A TECHO NÃO SERVIDO POR TRANSPORTE PÚBLICO. Se houver transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.” (RES 17/1993. DJ 21/12/93).
Com a edição da Lei nº 10.243 de 19/06/01, que incluiu o § 2º no art. 58 da CLT, a matéria passou a ter tratamento legal. O referido preceito dispõe: “§ 2º - O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.”
É importante destacar que o dispositivo legal sofreu inegável influência da Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho.
Com a edição do § 2º do art. 58 da CLT a questão foi pacificada no sentido de que o tempo despendido pelo empregado até o seu local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na duração da jornada de trabalho, salvo tratando-se de local de difícil acesso e não servido por transporte público e o empregador
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fornecer a condução, hipótese em que o tempo de itinerário será computado na duração da jornada de trabalho. Cumpre acrescentar que a teoria do tempo “in itinere” é adotada pela legislação previdenciária para o fim de equiparar o acidente “in itinere” ao acidente de trabalho.
O artigo 21, inciso IV, letra d da Lei 8.213/91, que trata do plano de benefícios da previdência social preceitua que se compreende por acidente in itinere o acidente sofrido pelo trabalhador no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção. Art. 21 – Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para os efeitos desta Lei. .............. IV – o acidente de trabalho sofrido pelo segurado, ainda que fora do local de trabalho e horário de trabalho. ............... d) no percurso da residência para o local de trabalho ou desta para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.
Portanto, o acidente de trabalho in itinere sofrido pelo segurado fora do local e horário de trabalho é equiparado ao acidente de trabalho tipo, previsto pela Lei 8.213/91 e assegura ao empregado acidentado o direito ao recebimento do auxílio-acidente previsto no Plano de benefícios da Previdência Social.
3.3. Tempo à disposição do empregador
A terceira teoria - do tempo à disposição do empregador - considera como jornada de trabalho o tempo que o empregado estiver à disposição do empregado, no centro de trabalho, aguardando ou executando ordens. Pode ser interpretado como “centro de trabalho” o local onde o trabalhador deve se apresentar após o percurso de sua residência, computando-se a partir de então a sua jornada de trabalho.
Conforme preleciona o Prof. Amauri Mascaro Nascimento, o critério de tempo à disposição do empregador, no sentido restrito, fundamenta-se na natureza do trabalho do
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empregado, isto é, na subordinação contratual, de modo que o empregado é remunerado por estar sob a dependência jurídica do empregador e não apenas por que e quando está trabalhando.
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A partir do momento em que o trabalhador coloca sua força laborativa à disposição do seu empregador, terá cumprido sua obrigação contratual e, ainda que não haja prestação de serviços esse período deverá ser computado como de serviço efetivo.
Esta teoria é a mais aceita pela doutrina trabalhista e é ratificada pelo entendimento do artigo 4º da CLT que considera como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador trabalhando ou à disposição do mesmo, aguardando ordens. “Art. 4º - Considera-se como e serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição expressamente consignada.”
Seguindo essa teoria é possível a conclusão de que a jornada de trabalho corresponde ao período de tempo em que o empregado está à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens, desde o momento em que chega ao centro de trabalho até o momento em que se retira do mesmo.
4. Natureza jurídica da jornada de trabalho
O Prof. Mauricio Godinho Delgado assinala que o universo normativo que incide sobre a jornada e a duração do trabalho é bastante variado. Todavia, destaca que as normas jurídicas estatais que regem a estrutura e dinâmica da jornada e duração do trabalho são, de modo geral, imperativas e por essa razão, a renúncia feita pelo trabalhador no âmbito da relação de emprego em relação a alguma vantagem ou situação decorrente dessas normas referentes é absolutamente inválida.
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A natureza jurídica da jornada de trabalho envolve dois aspectos importantes: de interesse público e privado.
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NASCIME NTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 17ª ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 695. 5 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTR, 2004, p. 848/849.
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O interesse público reside nas disposições legais que regem a jornada de trabalho que são imperativas e não podem ser objeto de transação ou renúncia por parte do trabalhador e nem violadas por parte do empregador. O Estado tem interesse em proteger o trabalhador e limitar a sua jornada de trabalho permitindo o descanso e evitando que o mesmo preste serviços em jornadas extensas de trabalho.
Também envolve o interesse privado, no sentido de permitir às partes contratantes fixar jornadas de trabalho inferiores às previstas na legislação trabalhista ou nas normas coletivas. A lei fixa apenas o limite máximo da jornada de trabalho, podendo as partes fixar limites inferiores. O objetivo primordial da limitação da jornada de trabalho é o de evitar a fadiga e afastar os trabalhadores da ocorrência de riscos à sua saúde e de acidentes de trabalho.
Por esta razão, como critério geral é que afirma que as normas sobre jornada de trabalho são de ordem pública e, salvo nas hipóteses do art. 7º XIII e XIV da Constituição Federal, são irrenunciáveis, não podendo ser negociadas por qualquer ajuste entre trabalhador e empregador, nem pelas normas coletivas que lhe sejam aplicáveis, sob pena de violação do art. 9º e art. 444 e 468 da CLT e da declaração de nulidade do ato.
5. Distinções importantes: Duração do Trabalho – Horário de Trabalho e Jornada de Trabalho
O estudo do tema envolve três expressões que se referem a conceitos importantes ao entendimento do tempo de trabalho à disposição empregador. São elas: a) duração do trabalho; b) jornada de trabalho; c) horário de trabalho, que não são sinônimas e precisam ser conceituadas e diferenciadas.
5.1. Duração do trabalho
A duração do trabalho é a noção mais ampla entre as três expressões, abrangendo o lapso temporal de trabalho ou a disponibilidade do empregado em relação ao seu empregador em decorrência do contrato de trabalho. Há três aspectos importantes a destacar nesta expressão: a duração diária do trabalho (número de horas diárias de trabalho, intervalo intrajornada e interjornada), a duração semanal do trabalho (descanso hebdomadário) e a duração anual do trabalho (férias anuais remuneradas).
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5.2. Horário de trabalho
O horário de trabalho é a fixação da hora de início e da hora final da jornada de trabalho. A expressão corresponde à delimitação do início e do término do horário diário de trabalho, dos dias semanais de trabalho e dos correspondentes intervalos interjornada e intrajornada fixados durante o seu cumprimento.
5.3. Jornada de trabalho
A jornada de trabalho é expressão de sentido mais restrito e significa o tempo em que o empregado está efetivamente trabalhando ou aguardando ordens à disposição do empregador. Em suma, é a medida de tempo diário que o empregado trabalha ou está à disposição do empregador em virtude do contrato de trabalho.
Desta forma, enquanto a expressão duração do trabalho tem sentido mais abrangente, comportando um estudo tríplice, a expressão horário de trabalho significa a fixação do início e do fim da jornada laboral e a expressão jornada de trabalho significa o tempo em que empregado está efetivamente trabalhando ou aguardando ordens do seu empregador.
6. Jornada de trabalho normal
A Constituição Federal de 1988 consagrou no artigo 7º inciso XIII a regra referente à duração normal do trabalho em função do dia (jornada de trabalho) e da semana. “Inc. XIII - A duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”
A Carta Magna estabeleceu o limite máximo de 8 diárias e 44 horas semanais de trabalho.
Esse é o tempo máximo previsto para o trabalhador executar as obrigações do contrato de trabalho e não poderá ser extrapolado, salvo nas hipóteses de prorrogação de horas, previstas no artigo 59 da CLT e que serão abordadas no curso deste trabalho.
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Cumpre destacar que a imperatividade da norma constitucional regula o limite máximo estatuído para a duração normal de trabalho, nada obstando que condições mais favoráveis ao trabalhador, decorrentes de outras hierarquias de normas de direito do trabalho possam fixar limites menores, prevalecendo em prol do mesmo.
A lei poderá adotar limite inferior para atividades profissionais que justifiquem o tratamento diferenciado (médico, bancário, ascensorista, dentre outros). O acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho podem estabelecer limites inferiores ao fixado pela norma constitucional. O contrato individual de trabalho e o regulamento interno da empresa também podem estipular duração normal de trabalho abaixo do parâmetro imposto pela Constituição Federal.
Portanto, são válidas e plenamente prevalentes as leis especiais, bem como assim a cláusula de acordo ou convenção coletiva e o regulamento de empresa que venha estabelecer limite de duração normal do trabalho diária ou semanal inferior ao fixado pela Carta Magna.
A duração do trabalho normal corresponde à soma das horas da jornada normal com o tempo de serviço extraordinário ou suplementar durante o qual, em determinadas condições, a lei permite a prestação de trabalho pelo empregado e na forma do artigo 4º da CLT o tempo computado para esse fim é aquele em que o empregado permanece à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens.
O artigo 58 da CLT também disciplina que a duração normal do trabalho não poderá ultrapassar o limite de oito horas diárias. Vejamos: “Art. 58 - A duração do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não poderá exceder de oito horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.”
Portanto, a duração normal do trabalho não pode ser ultrapassada de 8 horas diárias e de 44 horas semanais. O art. 58 da CLT foi inteiramente recepcionado pelo art. 7º VIII da Constituição Federal.
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7. Turnos de revezamento
A Constituição Federal de 1988 no seu artigo 7º, inciso XIV, assegurou jornada normal de seis horas aos empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento. Vejamos: “XIV – Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.”
O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento se caracteriza pela prestação de serviços realizada por empregados que se sucedem na operação de máquinas e equipamentos de forma escalonada e que permitem o funcionamento sem interrupção das atividades empresariais.
Os turnos ininterruptos de revezamento são utilizados por empresas que necessitam trabalhar vinte quatro horas por dia para atender peculiaridades de produção e a jornada de trabalho máximo nesta hipótese é de seis horas diárias.
Nas atividades empresariais que adotam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento o empregado fica submetido a jornadas de trabalho variadas a cada período. Em uma semana labora pela manhã, em outra à tarde e na seguinte à noite.
O trabalho em turnos de revezamento é muito desgastante e o empregado sofre as consequências das modificações de horário no repouso noturno, sono, contato familiar e hábitos alimentares. Trata-se de um trabalho extremamente penoso.
Por essa razão é que o legislador optou por diminuir a jornada para o trabalho realizado em tais circunstâncias para o fim de fixar no máximo em seis horas diárias, salvo negociação coletiva.
O Tribunal Superior do Trabalho vem entendendo como turno ininterrupto o trabalho que se alterna em horários diferentes, trabalho o empregado nos período e noturno. O entendimento pretoriano esclarece “não se exigir que o empregado trabalhe necessariamente em três turnos, mas que haja alternância de turnos, ora diurno, ora noturno, o que é suficiente para caracterizar o gravame para a saúde e para a vida social e familiar. “.
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TST – E-RR-406.667/1997.0 – TRT 3ª Região – Ac. SDI-1 – Partes: Cia. Vale do Rio Doce (embargante) x Francisco de Paula Vítor (embargado). Embargos não conhecidos. Redator: Min. Rider Nogueira de Brito. DJU de 28/06/02, p. 925.
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8. Trabalho noturno
8.1. Considerações iniciais
O trabalho noturno é mais penoso do que o trabalho executado durante o dia. Esse tipo de jornada ocasiona maior cansaço do que o trabalho prestado durante o dia, exigindo maior esforço mental e em conseqüência, a fadiga, que pode gerar a diminuição do rendimento profissional e aumentar o risco de acidentes de trabalho.
Também acarreta prejuízos de ordem social e familiar tendo em vista que o trabalho noturno, o período de descanso e os hábitos da vida social não se harmonizam.
Em razão do trabalho noturno, uma boa parte do dia deve ser reservada ao repouso, perturbando a vida social do trabalhador provocando o desencontro de seus membros e dificultando a convivência familiar.
Do ponto de vista médico é pacífico o entendimento de que a jornada de trabalho realizada no período noturno deve ser formal e genericamente proibida, uma vez que é extremamente prejudicial à saúde do trabalhador.
Todavia, não obstante a prejudicialidade do trabalho noturno ao bem-estar e à saúde do trabalhador, há situações em que o mesmo é inevitável, como ocorre nos serviços de utilidade pública ou nas indústrias que funcionam diuturnamente, tornando impossível seja genericamente proibido.
Assim, via de regra, o trabalho noturno é permitido, contudo, em condições excepcionais é formalmente proibido, sobretudo para os menores.
A proibição de trabalho noturno aos menores de dezoito anos está prevista no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Antes dos dezoito anos, o texto constitucional veda, sem excepcionar, qualquer tipo de trabalho em jornada noturna.
A vedação do trabalho noturno aos menores de dezoito anos também encontra fundamento legal no artigo 404 da Consolidação das Leis do Trabalho e no inciso I, do artigo 67, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
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8.2. Adicional noturno e hora noturna reduzida
O inciso IX do artigo 7º da Constituição Federal estabelece que a remuneração do trabalho noturno deverá ser superior à do trabalho diurno. O dispositivo constitucional apenas menciona que a remuneração deve ser superior à remuneração do trabalho diurno, contudo, não indica o valor do acréscimo. “IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.”
O artigo 73 da CLT disciplina que a remuneração do trabalho noturno deverá ser superior à do trabalho diurno e corresponderá a um adicional mínimo de vinte por cento, pelo menos, sobre a hora diurna. “Art. 73 – Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno, e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.”
O § 1º do artigo 73 da CLT criou uma ficção jurídica no sentido de que a hora noturna é considerada reduzida. Nesse sentido, a duração da hora noturna será computada como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos e não como sessenta minutos, o que caracteriza uma vantagem de natureza salarial ao empregado. “§ 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.”
A leitura do art. 73 caput e do seu § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho permite a conclusão de que o trabalho noturno recebeu dupla proteção do legislador trabalhista:
a) redução do tempo da hora, fixada por uma ficção legal em cinqüenta e dois minutos e trinta segundos - a cada período de 52 minutos e 30 minutos de serviços prestados entre as 22 horas de um dia e às 5 horas da manhã do dia seguinte é computado como uma hora, para o fim de cômputo da jornada de trabalho e para o fim de pagamento do salário. A redução do tempo da hora noturna tem natureza fisiológica, dada a rudeza do trabalho noturno.
b) pagamento de adicional salarial nunca inferior a 20% sobre a hora noturna - o valor do salário da hora noturna é acrescido de um adicional mínimo de 20% sobre o valor da hora normal para o
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trabalhador urbano. O adicional salarial tem natureza econômica e visa recompensar financeiramente o trabalhador que despende maior energia durante o trabalho noturno.
Portanto, o artigo IX do art. 7º da Constituição Federal disciplina que a remuneração do trabalho noturno deverá ser superior à remuneração do trabalho diurno.
A Norma Consolidada no seu art. 73 estabelece que o adicional noturno será de pelo menos vinte porcento superior ao valor da hora diurna e considerando a hora noturna reduzida fixada em cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.
Em relação aos trabalhadores rurais a matéria é disciplinada pelo artigo 7º da Lei 5.889/73, que estatui normas reguladoras da profissão rurícula. “Art. 7º - Para os efeitos desta lei, considera-se como trabalho noturno o executado entre a 21 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia seguinte, na atividade pecuária. Parágrafo Único – Todo trabalho noturno será acrescido de 25% sobre a remuneração normal.”
O dispositivo legal supracitado considera trabalho noturno aquele prestado entre as 21 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte na lavoura e entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia seguinte na pecuária.
Para os trabalhadores rurais a hora noturna é de 60 minutos e não sofre a redução prevista para o trabalhador urbano e o valor do adicional noturno deve ser de 25% sobre o valor da hora normal.
Para os advogados o horário de trabalho noturno é aquele compreendido entre as 20 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte e o valor do adicional noturno deve ser de 25% sobre o valo da hora normal. É o que dispõe o § 3º do art. 20 da Lê 8.906/94: “§ 3º - As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até cinco horas do dia seguinte serão remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.”
O trabalhador temporário tem direito ao adicional noturno, conforme preceitua o art. 12, letra e da Lei nº 6.019/74, que dispõe sobre o trabalho temporário nas
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empresas urbanas e dá outras providências. O temporário faz jus ao recebimento de adicional noturno com acréscimo de 20%, pelo menos, sobre a hora diurna e ao cômputo da hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos.
Ao trabalhador portuário também é assegurado o direito ao recebimento do adicional noturno, conforme disciplina o art. 4º da Lei nº 4.860/65 e a Orientação Jurisprudencial nº 60 da SDI-1 do TST. A hora noturna do trabalhador portuário é fixada em 60 minutos e o adicional salarial deve ser de, no mínimo, 20% superior ao valor da hora diurna.
Os empregados domésticos não têm direito ao reconhecimento da hora noturna reduzida e nem ao recebimento do adicional noturno, pela ausência de previsão legal. Na Lei nº 5.859/72 de 1/12/72, que regula a profissão de empregado doméstico e no parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, que assegura direitos sociais aos trabalhadores domésticos não estenderam o direito ao adicional noturno em favor dos domésticos.
O artigo 73 caput da CLT disciplina que nos casos de revezamento semanal ou quinzenal o empregado não tem direito ao adicional noturno.
Ocorre, porém, que o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento em sentido contrário, sustentando que subsiste o direito ao adicional noturno na hipótese de trabalho do empregado sujeito ao regime de revezamento semanal ou quinzenal. É o que se verifica da leitura da Súmula 213 do STF “Súmula 213 – ADICIONAL NOTURNO. É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.”
O Prof. Sergio Pinto Martins também sustenta que o caput do art. 73 da CLT foi derrogado pelo inciso III do art. 157 da Constituição Federal de 1946, pois esta vedação foi prevista na Constituição de 1937 e não foi repetida na Constituição Federal de 1946.
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O § 4º do artigo 73 da CLT regula os horários mistos de trabalho, onde o empregado, durante a mesma jornada de trabalho, presta serviços em uma parte da jornada no horário diurno e outra parte no horário noturno.
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MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho.15ª ed. atual., São Paulo: Atlas, 2002, p. 487.
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“§ 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.”
O artigo celetista em comento prevê que na hipótese de horário misto de trabalho (diurno e noturno) a jornada de trabalho ativada após as 22 horas deve ser apurada de forma reduzida e remunerada com o adicional legal de 20% sobre o valor da hora normal (§ 4º do art. 73 da CLT).
A CLT dispõe no § 5º do artigo 73 sobre o trabalho prestado pelo empregado após as 5 horas, em continuação ao horário noturno. “§ 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo.”
Depois de integralmente cumprida a jornada de trabalho no período noturno e uma vez que a mesma é prorrogada após as 5 horas é devido o adicional noturno também em relação às horas prorrogadas no período diurno.
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho vem se posicionando no sentido de considerar noturno o trabalho prestado pelo empregado após as 5 horas, quando se tratar de hipótese de prorrogação de jornada noturna.
É o que se verifica da Orientação Jurisprudencial nº 6 da Seção de Dissídios Individuais 1 - SDI-1 do TST. “Orientação
Jurisprudencial
nº
6
–
ADICIONAL
NOTURNO.
PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º da CLT. (25/11/96).
O adicional noturno pago com habitualidade pelo empregador em razão do trabalho prestado em jornada noturna deve integrar o salário do empregado para todos os fins e efeitos do contrato de trabalho, como férias, 13º salário, FGTS, descanso semanal remunerado, aviso prévio, horas extras (Orientação Jurisprudencial nº 97 da SDI-1), adicional de periculosidade (Orientação Jurisprudencial nº 259 da SDI-1)
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Esse é o entendimento cristalizado da Súmula 60 do Tribunal Superior do Trabalho. Vejamos: “Súmula 60 – ADICIONAL NOTURNO – HABITUALIDADE. O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado, para todos os efeitos. (RA. 105/1974, DJ 24/11/74).
Portanto, o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário do empregado para todos os efeitos, enquanto persistir o trabalho em horário noturno. Cessado o trabalho em tais condições, opera-se a supressão do respectivo adicional.
O fato gerador do direito ao recebimento do adicional noturno reside exatamente no trabalho noturno. Uma vez que o trabalho à noite deixa de ser prestado, não há o que se falar em direito adquirido, nem em redução salarial. Portanto, a transferência do trabalhador para o período diurno implica na cessação do direito do mesmo ao recebimento do adicional noturno, eis que mais benéfica para a higidez do mesmo.
Este é o entendimento pacificado pela Súmula 265 do Tribunal Superior do Trabalho. Vejamos: “Súmula 365 – ADICIONAL NOTURNO – ALTERAÇÃO DO TURNO DE TRABALHO – POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO. A transferência para o período diurno implica a perda do direito ao adicional noturno. (Res. 13/1986. DJ 20/01/97).
O pagamento do adicional noturno depende de uma condição específica, que é o trabalho prestado em jornada noturna. Se o empregado deixa de trabalhar à noite, não subsiste mais o direito ao recebimento do adicional. Deixando de existir o fato gerador que é o trabalho noturno, por conseqüência deixa de haver o direito ao pagamento do adicional salarial.
9. Empregados excluídos da proteção da jornada de trabalho
O Capítulo II da CLT que trata da Duração do Trabalho é composto por diversas seções que dispõem sobre jornada de trabalho, períodos de descanso, trabalho noturno e quadro de horário.
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O conjunto de medidas que rege a duração do trabalho visa proteger todos os destinatários das leis trabalhistas. Portanto, a regra é interpretada no sentido da proteção de todos os trabalhadores. Todavia, em situações excepcionais, a própria lei ressalva alguns tipos de trabalhadores, excluindo-os da proteção que emana do Capítulo II da norma consolidada.
Os incisos I e II do art. 62 da CLT disciplinam que as regras sobre a duração do trabalho não são aplicáveis aos exercentes de atividades externas incompatíveis com a fixação de horário e nem aos gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial. “Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores, chefes de departamento ou filial. Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).”
O artigo 62 da CLT exclui da jornada normal de trabalho os exercentes de atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho e os gerentes, que não são protegidos pelas disposições do Capítulo II da norma consolidada que trata da Duração do Trabalho.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 e o disposto no inciso XIII do art. 7º fixando a duração normal da jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais uma parte da corrente doutrinária passou a admitir que o art. 62 da CLT se tornou inconstitucional.
Porém, como preleciona Arnaldo Sussekind, a circunstância da Carta Magna ter limitado a duração normal do trabalho no inciso XIII do artigo 7º, o dispositivo constitucional não se atrita com o art. 62 da CLT, posto que os trabalhadores a que alude o inciso I
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do artigo em comento prestam serviços sem submissão a horário e fora do controle do empregador, enquanto os gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial desfrutam de posição singular na empresa, nela exercendo poder de comando, diretivo e disciplinar.
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O Prof. Sergio Pinto Martins destaca o art. 62 da CLT não está mencionando que o empregado deva trabalhar mais do que a jornada especificada na Constituição, mas apenas que as pessoas que não têm controle de horário ou os gerentes, de modo geral, deixam de ter direito a horas extras, pois no primeiro caso, é difícil dizer qual o horário em que prestam serviços, por trabalharem externamente, e no seguro caso, o empregado faz o horário que quer, podendo entrar mais cedo e sair mais tarde ou entrar mais tarde e sair mais cedo, a seu critério, razão pela qual tais pessoas não têm direito a horas extras e nem é inconstitucional o art. 62 da CLT.
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Nesse sentido é correta a afirmação de que o art. 62 da CLT continua em vigor e não se atrita com o disposto no inciso VIII do art. 7º da Constituição Federal, permanecendo excluídos do regime de proteção da duração da jornada de trabalho os trabalhadores que exercem atividades externas, incompatíveis com controle de horário de trabalho e os gerentes.
9.1. Trabalhadores que exercem atividades externas
O inciso I do art. 62 da CLT exclui da proteção da duração da jornada de trabalho os empregados que exercem atividades externas, incompatíveis com a fixação de horário de trabalho.
Além do exercício de atividades externas, incompatíveis com a fixação de controle de trabalho, o artigo celetista dispõe que essa condição deve ser expressamente anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no livro ou ficha de registro de empregados.
A falta das anotações na CTPS faz presumir que o trabalhador está inserido na proteção da duração do trabalho e que tem direito ao recebimento de horas extras quando ativar além do limite de sua jornada normal de trabalho.
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Sussekind, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 21ª ed. atual. São Paulo: LTR. v. 2, p. 802. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho.15ª ed. atual., São Paulo: Atlas, 2002, p. 506.
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Na hipótese da empresa organizar sistema de fiscalização e controle do trabalho externo e fixar a duração da jornada de trabalho, o empregado estará protegido por todas as disposições do Capítulo II da CLT que trata da duração do trabalho.
Os trabalhos externos a que se refere o inciso I do art. 62 da CLT são aqueles executados sem a observância de horários, fiscalização ou controle de ponto. São as atividades laborativas prestadas pelo empregado, que estão fora do permanente controle e fiscalização do empregador, que fica impossibilitado de saber o tempo efetivamente dedicado pelo mesmo à empresa.
A característica principal que exclui os trabalhadores externos da proteção da jornada de trabalho é a impossibilidade de controle efetivo horário de trabalho. Assim, o direito ao recebimento de horas extras somente fica excluído na hipótese de ficar configurada a absoluta impossibilidade do controle de horário de trabalho.
Nesse contexto, estão inseridos os vendedores, viajantes ou pracistas, que não trabalham internamente na empresa. Também se inserem neste rol os motoristas que fazem viagem, como os de caminhão e de ônibus, dentre outros.
Ocorre, porém, que não se pode admitir a sumária exclusão do direito do trabalhador ao recebimento de horas extras, tão-somente pela circunstância de os serviços serem prestados externamente.
O Tribunal Superior do Trabalho tem se inclinado a reconhecer o direito ao recebimento de horas extras ao trabalhador que, embora exercente de atividade externa, o mesmo esteja sujeito a controle de sua jornada de trabalho. “Horas extras. Motorista. Carreteiro. Controle de Jornada. Art. 62, I, da CLT. 1. A norma do artigo 62, inciso I, da CLT exclui o empregado do direito às horas extras quando incompatível o controle de horário, ou quando desenvolva atividade externa, por natureza insuscetível de
propiciar
aferição
da
efetiva
jornada
de
labor.
Preceito
excepcional, há de ser interpretado restritivamente, em boa hermenêutica. 2. Dilatada a jornada normal, faz jus às horas extras o motorista carreteiro cuja jornada de labor é controlada pelo empregador, ainda que de forma indireta, seja pela presença de tacógrafo, seja pela determinação de cumprimento de rotas previamente conhecidas e com possibilidade de previsão de duração das viagens. O tacógrafo é mecanismo que enseja a apuração não
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apenas da velocidade do veículo, mas também a distância percorrida e a data e a hora do início da operação, dia-a-dia. (Resolução nº 816/86, do CONTRAN). 3. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento.” (TST – E-RR-423510/1998.0 – Ac. SDI-1 – Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJ – 04.04.2003, p. 593).
Portanto, o que interessa para a exclusão do trabalhador ao direito de horas extras é a total incompatibilidade entre a natureza das atividades prestadas e a fixação do horário de trabalho. Se o trabalhador ficar subordinado a controle efetivo de jornada de trabalho através de telefones celulares, monitoramento por satélite, rotas programadas, relatórios com previsão de horas de viagem, dentre outros meios, estará protegido por todas as disposições do capítulo II da CLT dedicado à duração do trabalho e terá direito ao recebimento de horas extras.
9.2. Gerentes, diretores e chefes de departamento
O inciso II do art. 62 da CLT também exclui da proteção da duração da jornada de trabalho os empregados que exercem o cargo de gerente, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamentos.
Os gerentes e os diretores empregados são os exercentes de cargos de gestão e administração da empresa, ocupando funções de mando e que sofrem com menor intensidade os efeitos do poder de direção do empregador, não estando subordinados ao cumprimento de ordens. Têm nas mãos a destinação concreta do conteúdo da prestação obrigacional, desfrutando de ampla liberdade de atuação, recebendo do empregador apenas as diretrizes gerais sobre o desenvolvimento das atividades.
Os chefes de departamento ou filiais são os empregados que no exercício desses cargos desfrutam de plena confiança do empregador, recebendo delegação de comando para dirigir e disciplinar os departamentos e seções que lhes são confiados.
São considerados como tais os empregados que possuem poderes de gestão das atividades empresariais e assumem funções de cúpula administrativa para dirigir, planejar, fiscalizar e decidir, podendo admitir, advertir, punir ou dispensar empregados sob sua subordinação direta ou indireta, pois não há como se conceber um empregado que esteja investido nesta posição sem a presença de subordinados.
Para a exclusão da limitação da jornada de trabalho, tanto os gerentes e diretores empregados como os chefes de departamento ou filiais, além de exercerem cargos de
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mando e gestão na empresa e fundamental que tenham um padrão salarial mais elevado do que os demais empregados da empresa.
A lei exige que os salários dos empregados inseridos nesta hipótese de exclusão seja superior em 40% ao valor do salário base.
Portanto, conforme reza o parágrafo único do art. 62 da CLT, embora um cargo seja efetivamente de confiança, dotado de poderes de mando e gestão, deixará de ser assim considerado na hipótese do exercente não receber vantagem salarial superior a 40% do cargo efetivo.
O pagamento da gratificação salarial se constitui em exigência legal e tem por objetivo compensar a maior responsabilidade decorrente do exercício dessas funções e o pagamento de eventuais horas extras que venha a ser prestada pelo empregado.
10. Trabalhador bancário
Na forma dos artigos 224 a 226 da CLT, a duração normal da jornada do trabalhador bancário é de seis horas diárias, podendo excepcionalmente se prorrogada, observando-se o limite máximo de oito horas diárias. Portanto, os bancários estão sujeitos a regime especial de trabalho. Esta é a regra que regula a duração do trabalho bancário.
Ocorre, porém, que o § 2º do art. 224 da CLT prevê uma exceção a essa regra, disciplinando que o regime da duração normal da jornada de trabalho do bancário não se aplica aos empregados que exercem função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo.
Portanto, na hipótese do trabalhador bancário exercer quaisquer das funções ou cargos de confiança acima indicados e, desde que receba gratificação não inferior a um terço do seu salário, fica excluído do regime da proteção da duração da jornada de trabalho e do direito ao recebimento de horas extraordinárias.
As questões relacionadas com a duração da jornada de trabalho do bancário e as hipóteses de incidência, ou não, da regra de exclusão do § 2º do art. 224 da CLT foram reiteradamente discutidas e decidas pelo Tribunal Superior do trabalho, resultando nos entendimentos sumulados a seguir indicados.
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O trabalhador bancário que exerce função ou cargo de confiança na forma que dispõe o § 2º do art. 224 da CLT e que recebe gratificação não inferior a 1/3 do seu salário já tem remunerado as duas horas extraordinárias que excederem de seis. (Súmula nº 166 do TST).
O trabalhador bancário que exerce função ou cargo de confiança na forma que alude o § 2º do art. 224 da CLT, cumpre jornada normal de oito horas diárias, sendo consideradas como horas extraordinárias aquelas trabalhadas além da oitava diária. (Súmula nº 232 do TST).
A jornada de trabalho do empregado bancário que exerce a função de gerente de agência é regida pelo § 2º do art. 224 da CLT, sendo consideradas como horas extras aquelas ativadas além da oitava diária. Todavia, quanto ao gerente-geral da agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se ao mesmo a regra do art. 62 da CLT. (Súmula nº 287 do TST).
12. Trabalhador a domicílio
O artigo 6º da CLT trata do trabalho a domicílio, disciplinando que não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.
O trabalhador a domicílio, embora na condição de empregado, executa suas atividades funcionais em sua própria residência, portanto, longe dos olhos do empregador, sem fiscalização, controle ou direção de suas atividades laborativas, em horários que melhor consulte aos seus interesses próprios.
Tratando-se de trabalho a domicílio, por sua própria natureza, torna-se difícil de se avaliar o real horário de trabalho em que o empregado está à disposição do empregador, executando suas atividades funcionais.
Portanto, o trabalhador a domicílio está
excluído da proteção do Capítulo II da CLT que trata da Duração do Trabalho, não fazendo jus ao recebimento de horas extras.
12. Trabalhador doméstico
O trabalho doméstico é regido pela Lei 5.859/72, de 11/12/72, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e regula os direitos trabalhistas. O § único do art. 7º da Constituição Federal regula os direitos sociais garantidos aos trabalhadores domésticos.
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O trabalhador doméstico não tem direito a horas extras, tendo em vista que ao mesmo não se aplica o inciso XIII do art. 7º da CF (duração da jornada normal de trabalho de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais) e tampouco o inciso XVI do art. 7º da CF (adicional de horas extras de 50% sobre o valor da hora normal). O art. 7º, letra “a” da CLT também dispõe que os preceitos celetistas não se aplicam ao trabalhador doméstico.
O trabalhador doméstico está fora da proteção do Capítulo II da CLT que trata da Duração do Trabalho e excluído da limitação de jornada de trabalho, não tendo direito ao recebimento de horas extras.
13. Trabalhador que reside no local de trabalho
A peculiaridade e a natureza de certas atividades profissionais demandam que o trabalhador resida no próprio local de trabalho. São exemplos dessas atividades: zelador, caseiro e guarda patrimonial.
Quando o trabalhador mora no local de trabalho, permanece em contato diário e permanente com seu ambiente laboral. Todavia, uma vez configurada a inviabilidade ou a impossível do empregador controlar o horário de trabalho, a freqüência e a fiscalização das atividades profissionais o empregado ficará excluído da proteção do Capítulo II da CLT que trata da Duração do Trabalho, não fazendo jus ao recebimento de horas extras.
Cumpre ressaltar que a simples circunstância de o empregado residir no local de trabalho (exemplo do zelador de prédio) não pode ser considerado como excludente do direito ao recebimento de horas extras. O que de fato importa para o reconhecimento desta exclusão é a caracterização da inviabilidade ou da impossibilidade da adoção de mecanismos de controle e fiscalização do horário de trabalho do empregado.
Por outra via de entendimento: se o trabalhador reside no local de trabalho e sofre controle e fiscalização do horário de trabalho e das atividades laborativas por parte do empregador terá direito ao recebimento de horas extras prestadas além da duração normal da jornada de trabalho.
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14. Intervalos para descanso
Para o fim de evitar a fadiga, afastar os trabalhadores de riscos à saúde e a da ocorrência de acidentes de trabalho e, ainda, permitir o convívio familiar e social, a legislação trabalhista regula intervalos para descanso do mesmo durante uma jornada de trabalho ou entre uma jornada de trabalho e outra.
A natureza jurídica dos intervalos envolve a obrigação do empregado de não trabalhar para se alimentar ou para repousar e a obrigação do empregador de se abster de exigir trabalho do empregado nesses períodos.
Tendo em vista a duração diária da jornada de trabalho os intervalos que devem ser concedidos são os intrajornada e interjornada. Levando-se em consideração a jornada de trabalho semanal o intervalo que deve ser concedido é o descanso semanal remunerado. Tomando-se por base a jornada de trabalho anual o intervalo que deve ser concedido é o descanso anual de férias.
Neste estudo serão abordados apenas os intervalos intrajornada (que ocorrem dentro de uma mesma jornada de trabalho) e os intervalos interjornada (que ocorrem entre uma jornada de trabalho e outra).
14.1. Intervalos intrajornada
Os intervalos intrajornada são aqueles concedidos ao trabalhador dentro de uma mesma jornada de trabalho. No curso de uma jornada de trabalho a legislação disciplina a concessão de intervalo para repouso e alimentação do trabalhador, visando a sua recomposição física e a manutenção da sua plena capacidade de produção.
De modo geral, os intervalos de descanso não são computados na duração do trabalho, ou seja, não são considerados na somatória da jornada de trabalho e não são considerados como tempo à disposição do empregador. É o que disciplina o § 2º do art. 72 da CLT.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.”
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O intervalo intrajornada é considerado como hipótese de suspensão do contrato de trabalho, onde o empregado paralisa a prestação de serviços e o empregador está desobrigado do pagamento do salário correspondente ao período da paralisação.
O art. 71 e o seu § 1º da CLT regulam os intervalos intrajornada que devem ser concedidos ao trabalhador, conforme a duração da jornada de trabalho. “Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas.
§ 1º - Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar de quatro.”
A leitura dos dispositivos em comento permite a conclusão de que quando a duração da jornada de trabalho for inferior a quatro horas não existe obrigatoriedade da concessão de intervalo para descanso, salvo disposto em lei específica ou norma coletiva de trabalho.
Quando a duração da jornada de trabalho ser superior a quatro horas até o limite de seis horas diárias é obrigatória a concessão de intervalo de quinze minutos para descanso.
Quando a duração da jornada de trabalho exceder a seis horas diárias é obrigatória a concessão de intervalo para descanso de, no mínimo, uma hora, não podendo ser superior a duas horas.
O repouso mínimo de uma hora pode ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho e Emprego, após parecer da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, desde que se fique comprovado que o estabelecimento atende integralmente às exigências referentes à organização dos refeitórios e quando os empregados da empresa são estiverem sob regime de prorrogação de jornada de trabalho (horas extras). É o que preceitua o § 3º do art. 71 da CLT.
§ 3º - O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, quando, ouvido o Departamento Nacional de Higiene e Segurança do Trabalho
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(DNHST), se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.”
O único meio de a empresa reduzir o intervalo intrajornada é através de autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, uma vez que o § 3º do art. 71 da CLT disciplina que compete a este órgão a função de avaliar o local e as condições de trabalho com vistas a permitir que a empresa venha adotar tempo inferior a uma hora de intervalo para refeição e descanso.
Não é possível a redução ou a supressão do intervalo de descanso através de acordos ou convenções coletivas de trabalho. As medidas de proteção à duração do trabalho não podem ser objeto de negociação, transação ou renúncia por parte dos sindicatos.
Embora a Constituição Federal de 1988 no inciso VI do art. 7º admita a flexibilização do salário e no inciso XIV do art. 7º a flexibilização da jornada de trabalho, as normas referentes à duração do trabalho revestem-se de caráter imperativo para a proteção do trabalhador, razão pela qual são de ordem pública e não admitem derrogação pela vontade das partes.
O Tribunal Superior do Trabalho vem se posicionando no sentido de vedar a redução ou supressão do intervalo através da negociação coletiva, sob o argumento de que esta prática viola norma de ordem pública. É o que se verifica da Orientação Jurisprudencial nº 342 da Seção de Dissídios Individuais 1 do TST. “Orientação Jurisprudencial nº 342 – INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. Não concessão ou redução. Previsão de norma coletiva. Validade. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho, contemplando a supressão ou a redução do intervalo intrajornada porque este se constitui medida de higiene e saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII da CF/88), infenso à negociação coletiva.” (DJ 22/06/04).
Portanto, o entendimento jurisprudencial caminha no sentido de vedar a supressão ou a redução de intervalo intrajornada através de acordo ou convenção coletiva de trabalho, disciplinando que os intervalos previstos no art. 71 e no seu § 1º são garantidos por
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norma de ordem pública, de higiene e de saúde do trabalho, que não podem ser objeto de transação pelos sindicatos.
Urge destacar que não há violação ao inciso XXVI do art. 7º da Constituição Federal, que garante o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos, posto que referidos institutos devem respeitar as normas de ordem pública. Também inexiste violação ao inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal, eis que possibilidade de redução de jornada de trabalho nele tratada não significa a mesma coisa que redução ou supressão de intervalo intrajornada. São institutos completamente distintos.
Na hipótese do empregador conceder intervalos durante a jornada de trabalho fora das hipóteses previstas pela lei trabalhista, o tempo correspondente aos intervalos concedidos será considerado como à disposição da empresa e reputado como trabalho extraordinário, se acrescido no final da jornada. É o que preceitua a Súmula 118 do Tribunal Superior do Trabalho. “Súmula 118 – JORNADA DE TRABALHO – HORAS EXTRAS - Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.” (RA 12/1981, DJ 19/03/81).
Caso o empregador institua intervalos não previstos na lei trabalhista e acresça o tempo referente ao descanso concedido ao final da jornada de trabalho, terá este tempo considerado como à disposição da empresa e será obrigado a pagar o mesmo como horas extras.
A interpretação jurisprudencial vai de encontro ao disposto no art. 4º da CLT disciplinando que jornada de trabalho é o tempo em que o empregado está à disposição do empregador, executando tarefas ou aguardando ordens. É uma forma de impor limites ao poder de controle do empregador, impedindo-o de criar intervalos intrajornadas para fazer com que o empregado fique à sua inteira disposição, sem o recebimento de qualquer remuneração.
Seria a hipótese de a empresa estabelecer intervalos para café - um na parte da manhã e outro na parte da tarde - durante a jornada de trabalho, acrescendo o tempo correspondente ao intervalo concedido ao final da jornada. Por não estar previsto na lei e por representar tempo à disposição do empregador, o referido intervalo deve ser remunerado como horas extras.
Todavia, na hipótese deste intervalo não ser acrescido ao final da jornada de
trabalho, mas considerado como tempo à disposição do empregador, não haverá necessidade do pagamento de horas extras.
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14.1.1. – Intervalos intrajornada remunerados
Os intervalos intrajornada, como regra, não são computados na duração do trabalho (§ 2º do art. 71 da CLT), não são considerados como tempo à disposição do empregador e não são remunerados.
Contudo, esta regra comporta algumas exceções.
Essas exceções estão ligadas às hipóteses abaixo estudadas e se referem a intervalos ocorridos durante a jornada de trabalho que são computados na duração da jornada, são considerados como tempo à disposição do empregador e são remunerados.
Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração, cálculo) e por analogia, de digitação (Súmula 346 do TST), a cada período de noventa minutos consecutivo de trabalho deverá ser concedido ao trabalhador um intervalo de dez minutos, que não poderá ser deduzido da duração normal do trabalho (art. 72 da CLT). O referido intervalo é considerado como tempo à disposição do empregador e não poderá ser acrescentado ao final da jornada de trabalho. “Art. 72 – Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de noventa minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de dez minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.” “Súmula 346 – DIGITADOR – INTERVALOS INTRAJORNADA – APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. Os digitadores, por aplicação
analógica
trabalhadores
nos
do
art.
serviços
72 de
da
CLT,
equiparam-se
mecanografia
aos
(datilografia,
escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.” (Res. 56/1999, DJ 28/06/96).
Nos serviços no interior de frigoríficos, bem como aqueles em que há trabalho em câmaras frias onde o trabalhador movimenta mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, a cada período de uma hora e quarenta minutos de trabalho consecutivo, deverá ser concedido um intervalo de vinte minutos, que não poderá ser deduzido da duração normal de trabalho (art. 253 da CLT). O referido intervalo é considerado como tempo à disposição do empregador e não poderá ser acrescentado ao final da jornada de trabalho.
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“Art. 253 – Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo será assegurado um período de vinte minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.”
Nos serviços prestados no interior de minas, onde o empregado labora na exploração do subsolo, a cada período de três horas consecutivas de trabalho, deverá ser concedido um intervalo de quinze minutos, que não poderá ser deduzida da duração normal de trabalho (art. 298 da CLT). O referido intervalo é considerado como tempo à disposição do empregador e não poderá ser acrescentado ao final da jornada de trabalho. “Art. 298 - Em cada período de três horas consecutivas de trabalho, será obrigatória uma pausa de quinze minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo.”
Em relação ao médico a cada período de noventa minutos consecutivo de trabalho, deverá ser concedido um intervalo de dez minutos, que não poderá ser deduzido da duração normal do trabalho (letra “a” § 1º do art. 8º da Lei 3.999, de 15/12/61). O referido intervalo é considerado como tempo à disposição do empregador e não poderá ser acrescentado ao final da jornada de trabalho.
§ 1º - Para cada noventa minutos de trabalho gozará o médico de um repouso de dez minutos.”
As disposições contidas na Lei nº 3.999/61 são extensivas ao cirurgiãodentista, razão pela qual o mesmo também faz jus ao descanso remunerado de dez minutos a cada período de noventa minutos consecutivos trabalhado.
Na hipótese da mulher que se encontra em fase de amamentação de seu filho, até que este complete seis meses de idade, deverão ser concedidos dois intervalos especiais de meia hora cada um, durante a jornada de trabalho (art. 396 da CLT). Os referidos intervalos são considerados como tempo à disposição do empregador e não poderão ser acrescentados ao final da jornada de trabalho. “Art. 396 – Para amamentar o próprio filho, até que este complete seis (6) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um.”
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A hipóteses de intervalos intrajornada acima indicadas constituem-se em exceção à regra, sendo computadas na duração do trabalho, consideradas como tempo à disposição do empregador e portanto, remuneradas.
14.1.2. Conseqüência da não concessão dos intervalos intrajornada
Com a edição da Lei nº 8.923/94, que alterou a redação do § 4º do art. 71 da CLT, a ausência de concessão do intervalo para repouso e alimentação, determina que o empregador faça o pagamento das horas suprimidas com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. “4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.”
O período correspondente à não concessão do intervalo para repouso e alimentação deve ser pago pelo empregador com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, além da imposição de multa prevista no artigo 75 da CLT que se reverte em favor da União Federal.
Outro aspecto importante relativo ao tema: na hipótese do intervalo de 1:00 hora para refeição e descanso ser suprimido em 20 minutos diários, todo o intervalo deve ser remunerado com o adicional de 50% ou apenas os 20 minutos suprimidos diariamente?
Em outras palavras: se o empregado tinha um intervalo de 1:00 hora para refeição e descanso e desfrutava de apenas 40 minutos para esse fim, a empresa deverá pagar uma hora diária com o adicional de 50% ou apenas os 20 minutos de intervalo que não foram concedidos? A Orientação Jurisprudencial nº 307 da Seção de Dissídios Individuais 1 – SDI-1 – do Tribunal Superior do Trabalho, entende que a não concessão total ou parcial do intervalo em questão implica no pagamento total do período correspondente ao intervalo para refeição e descanso. Orientação Jurisprudencial nº 307 – INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO
E
ALIMENTAÇÃO).
NÃO
CONCESSÃO
OU
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CONCESSÃO PARCIAL. Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo, de, no mínimo, 40% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT). (DJ 11/08/03).
Portanto, a orientação jurisprudencial em exame se posiciona no sentido de que deva ser paga a integralidade do período correspondente ao intervalo intrajornada, ainda que haja descumprimento apenas parcial do disposto no § 4º do art. 71 da CLT.
Outro ponto interessante deste assunto reside na identificação da natureza do acréscimo de 50%, pago em razão da não concessão parcial ou total do intervalo intrajornada.
O § 4º do art. 71 da CLT utiliza a frase que o empregador ficara obrigado a “remunerar”. Logo, o acréscimo de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho tem nítida natureza salarial e não indenizatória, devendo refletir sobre todos os demais títulos trabalhistas, tais como, férias, 13º salário, FGTS, previdência social, dentre outros.
14.2. Intervalo interjornada
O intervalo interjornada diz respeito ao período de descanso que deve ser concedido ao empregado entre uma jornada de trabalho e outra.
A sua concessão visa proteger o repouso físico e mental do trabalhador e permitir ao mesmo um convívio familiar e social profícuo.
O período correspondente ao intervalo interjornada se constitui em hipótese de suspensão do contrato de trabalho, onde o empregado não presta serviços e o empregador não fica obrigado no pagamento de salário correspondente ao período.
Trata-se, portanto, de um intervalo intrajornada, não remunerado.
O artigo 66 da CLT estabelece que entre duas jornadas de trabalho deve ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas .
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“Art. 66 – Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso.”
Pelo que se verifica da leitura do dispositivo legal, as onze horas de descanso devem ser consecutivas e não podem ser interrompidas.
Nesse sentido, é importante destacar que se o empregado trabalha de segunda a sábado, as 11 horas consecutivas destinadas ao intervalo interjornada devem ser somadas com as 24 horas destinadas ao repouso semanal remunerado, perfazendo o total de 35 horas, pois o primeiro intervalo não pode ser absorvido pelo segundo intervalo.
Portanto, se o empregado trabalha no sábado até as 12 horas, somente poderá voltar a trabalhar no domingo a partir das 23 horas. O trabalho somente poderá ocorrer após 35 horas (11 horas de intervalo intrajornada e 24 horas de descanso semanal remunerado).
A contagem das 11 horas consecutivas deverá ser computada a partir da última hora trabalhada (inclusive horas extras), ou seja, a partir do momento em que o empregado efetivamente cessou suas atividades laborativas.
Insta acentuar que a não observância do intervalo interjornada de onze horas consecutivas entre uma jornada de trabalho e outra não resulta no entendimento de que as horas suprimidas devam ser reconhecidas como horas extras em favor do empregado. Portanto, o desrespeito ao art. 66 da CLT, implica apenas em infração administrativa e, na hipótese de não caracterizar excesso de jornada de trabalho efetivamente trabalhada, não outorga direito a qualquer indenização ou ressarcimento ao trabalhador.
Todavia, em relação aos trabalhadores que ativam em regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso interjornada, implica no pagamento das horas suprimidas como extraordinárias, com o adicional de 50%, no mínimo, sobre o valor da hora normal.
É o entendimento perfilado pela Súmula 110 do Tribunal Superior do Trabalho: “Súmula 110 - JORNADA DE TRABALHO – INTERVALO – No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entrejornadas, devem ser remuneradas
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como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.” (RA 101/1980, DJ 25/09/80).
A súmula em questão reconhece o direito ao recebimento de horas extras em razão da não observância do intervalo intrajornada apenas aos trabalhadores em regime de revezamento, razão pela qual ficam excluídas do entendimento jurisprudencial as demais hipóteses de violação ao art. 66 da CLT.
Cumpre também destacar que em relação a alguns tipos especiais de trabalhadores não se aplica o disposto no art. 66 da CLT, que prevê um período mínimo de 11 horas consecutivas de descanso entre duas jornadas de trabalho.
Os jornalistas profissionais têm o intervalo interjornada regulado pelo art. 308 da CLT disciplinando que em seguida a cada período diário de trabalho haverá um intervalo mínimo de dez horas, destinado ao repouso. “Art. 308 – Em seguida a cada período diário de trabalho haverá um intervalo mínimo de dez horas, destinado ao repouso.”
Portanto, em relação aos jornalistas profissionais deve haver um intervalo mínimo de dez horas consecutivas de descanso entre uma jornada de trabalho e outra.
Os operadores cinematográficos têm o intervalo interjornada regulado pelo § 2º do art. 235 da CLT, preceituando que em seguida a cada período diário de trabalho haverá um repouso mínimo de doze horas, destinado ao repouso. “§ 2º - Em seguida a cada período de trabalho haverá um intervalo de repouso no mínimo de doze horas.”
Portanto, em relação aos operadores cinematográficos deve haver um intervalo mínimo de doze horas consecutivas de descanso entre uma jornada de trabalho e outra.
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14.3. Resumo dos intervalos para descanso
Espécie de intervalo
Tempo de descanso
Observação
art. 71, § 1º da CLT
mínimo, 15 minutos
intervalo não remunerado
trabalho contínuo com jornada de trabalho superior a 6 horas diárias trabalho contínuo de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo) e por analogia, de digitador trabalho no interior de câmaras frigoríficas e na movimentação de mercadorias em ambientes diferentes
art. 71 da CLT
intervalo não remunerado
trabalho no interior de minas de subsolo
art. 298 da CLT
mínimo, 1 hora, máximo, 2 horas 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho consecutivo 20 minutos a cada 1 hora e 40 minutos de trabalho consecutivo 15 minutos a cada 3 horas de trabalho consecutivo 10 minutos a cada noventa minutos de trabalho consecutivo 2 descansos de 30 minutos cada,durante a jornada de trabalho 11 horas consecutivas entre uma jornada e outra 10 horas consecutivas entre uma jornada e outra 12 horas consecutivas entre uma jornada e outra
trabalho contínuo com jornada de trabalho superior a 4 horas e não excedente a 6 horas diárias
trabalho do médico e do cirurgião dentista trabalho da mulher no período de amamentação do próprio filho até que o mesmo complete 6 meses de idade
Base
art. 72 da CLT e súmula 346 do TST art. 253 da CLT
letra “a”, § 1º do art. 8º da lei 3.999/61 art. 396 da CLT
intervalo entre duas jornadas de trabalho (trabalhadores em geral)
art. 66 da CLT
intervalo entre duas jornadas de trabalho (jornalistas profissionais)
art. 308 da CLT
intervalo entre duas jornadas de trabalho (operadores cinematográficos)
§ 2º do art. 235 da CLT
intervalo remunerado intervalo remunerado intervalo remunerado intervalo remunerado intervalo remunerado intervalo não remunerado intervalo não remunerado intervalo não remunerado
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15. Repouso semanal remunerado
15.1. Considerações iniciais
O descanso semanal tem origem nos costumes religiosos. Nas festas e eventos a participação era obrigatória em razão do caráter oficial das religiões, razão pela qual não havia trabalho nesses dias. Portanto, foi a força da religião quem impôs a observância do descanso, eis que não haviam leis para regular a interrupção semanal do trabalho.
Modernamente,
com
o
advento
da
Revolução
Industrial
e
a
universalização dos direitos sociais a instituição do repouso semanal ao trabalhador visou eliminar a fadiga decorrente do trabalho, aumentar o rendimento funcional, aprimorar a produção, restringir o desemprego e possibilitar a prática de atividades recreativas, culturais e físicas, bem como o convívio social e familiar.
10
Os fundamentos do descanso semanal obrigatório são de ordem biológica, social e econômica. O descanso visa eliminar a fadiga e o desgaste físico e mental ocasionado pela semana de trabalho, garantindo a higidez do trabalhador. Além disso, proporciona ao trabalhador a oportunidade ao convívio familiar, social, religioso e a prática de atividades culturais e de lazer. Visa também aprimorar e aumentar a produção, eis que o empregado descansado produz de forma mais acentuada.
Várias são as denominações utilizadas para conceituar o instituto. As mais comumente empregadas são: repouso semanal remunerado, descanso semanal remunerado, repouso hebdomadário, folga semanal, repouso dominical, descanso semanal, repouso semanal.
A natureza jurídica do repouso semanal remunerado advém do caráter tutelar e do repertório de normas irrenunciáveis. A lei fixa uma obrigação ao empregador de ordem pública que visa proteger a incolumidade física e mental do trabalhador, além de permitir-lhe o convívio social e familiar, que não pode ser renunciada ou transacionada por ajuste entre as partes.
O repouso semanal remunerado se constitui em hipótese de interrupção do contrato de trabalho, na qual o empregado não está obrigado a prestar serviços ao empregador, mas tem o direito de receber o pagamento correspondente e de contar esse período no tempo de serviço para todos os fins e efeitos do contrato de trabalho.
10
Sussekind, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 21ª ed. atual. São Paulo: LTR. v. 2, p. 841.
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15.2. Conceito
O repouso semanal remunerado corresponde ao período de vinte e quatro horas consecutivas, de preferência aos domingos e nos feriados, no qual o empregado deixa de prestar serviços, uma vez por semana ao empregador, mas recebe a remuneração correspondente.
A expressão adotada para o estudo deste instituto será descanso semanal remunerado.
15.3. Fundamentos legais
A matéria está disciplinada pelos artigos 67 a 70 da CLT e pela Lei nº 605/49, de 05/01/49 (regulamentada pelo Decreto nº 27.048/49, de 12/08/49), que dispõe sobre o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos.
Também a Constituição Federal no inciso XV do artigo 7º garante aos trabalhadores urbanos e rurais o direito ao repouso semanal remunerado.
15.4. Trabalhadores beneficiados
Os trabalhadores urbanos, rurais e avulsos têm direito ao descanso semanal remunerado. (art. 7º, XV da CF e art. 1º da Lei 605/49).
O
descanso
semanal
remunerado
também
é
assegurado
aos
trabalhadores de autarquias e de empresas industriais ou sob administração da União, dos Estados e dos municípios, ou incorporadas em seus patrimônios, desde que regidos pelo regime da CLT, ou seja, não subordinados ao regime do funcionalismo público. (art. 4º da Lei nº 605/49).
O trabalhador temporário também tem direito ao descanso semanal remunerado. (art. 12, letra “d” da Lei nº 6.019/74).
O trabalhador doméstico tem direito ao descanso semanal remunerado. Embora o art. 5º, letra “a” da Lei nº 605/49 aponte que o instituto não se aplica ao doméstico, o parágrafo único do art. 7º da CF de 1988 que consagra os direitos sociais assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos, garantiu-lhes o direito ao descanso semanal remunerado previsto no inciso XV do art. 7º da CF.
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15.5. Requisitos para pagamento
O empregador somente estará obrigado a pagar a remuneração correspondente ao descanso semanal na hipótese de o empregado cumprir integralmente as exigências que são estabelecidas no art. 6º da Lei nº 605/49. “Art. 6º - Não será devida a remuneração, quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.
Para que empregado garanta o direito ao recebimento da remuneração correspondente ao descanso semanal é preciso que, na semana anterior, tenha cumprido integralmente o horário de trabalho fixado pelo empregador e, ainda, que não tenha faltado injustificadamente ao trabalho.
Portanto, são dois os requisitos que precisam ser cumpridos pelo empregado para recebimento do descanso semanal remunerado: assiduidade e pontualidade. As faltas e os atrasos injustificados eximem o empregador do pagamento do repouso semanal.
A assiduidade está relacionada com a necessidade do empregado ter trabalhado durante toda a semana anterior, não tendo faltado injustificadamente ao trabalho no referido período. A semana corresponde ao período de segunda-feira a domingo, anterior à semana em que recair o dia destinado ao repouso. (§ 4º do art. 11 do Decreto nº 27.048/49)
A pontualidade diz respeito à obrigação do empregado cumprir integralmente o horário de trabalho estabelecido pelo empregador, observando o horário de entrada no serviço, o intervalo para descanso e o horário de saída do serviço, sem atrasos.
Para o fim do não pagamento da remuneração correspondente ao repouso semanal não poderá o empregador considerar como faltas injustificadas as ausências do empregado fundamentadas no § 1º do art. 6º da Lei nº 605/49, que regula as hipóteses das ausências justificadas, que não admitem que o empregador promova o desconto salarial e nem que faça o cômputo das mesmas para os fins do pagamento do descanso semanal. “Art. 6º - Não será devida a remuneração, quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. § 1º - São motivos justificados:
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a) os previstos no art. 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho; b) a ausência do empregado, devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento; c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho; d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude de seu casamento; e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente de trabalho; f) a doença do empregado, devidamente comprovada.”
Conforme preceitua o dispositivo acima citado, o empregador não poderá computar como falta do empregado para o fim de não efetuar o pagamento da remuneração do descanso semanal, as ausências consideradas como causas de interrupção do contrato de trabalho, denominadas faltas justificadas, faltas legais, faltas abonadas ou licenças remuneradas, onde o empregado não presta serviços, mas tem o direito de receber a remuneração correspondente ao dia não trabalhado.
15.6. Atestado médico – justificativa de falta O inciso “f’ do art. 6º da Lei 605/49 disciplina que para efeito do cômputo do descanso semanal remunerado deve ser considerada falta justificada a doença do empregado, devidamente comprovada.
A justificação da ausência do empregado ao trabalho por motivo de doença, sem prejuízo do direito ao descanso semanal remunerado, deve observar a ordem preferencial fixada pelo § 4º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que trata do Plano de Benefícios da Previdência Social: “§ 4º - A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.”
Para efeito do pagamento do salário nos quinze primeiros dias de ausência do empregado enfermo, será válido o atestado médico da empresa ou da organização
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médica com o qual a mesma manter convênio médico. Portanto, quando a empresa dispor de serviço médico próprio ou em convênio procederá ao exame médico e ao abono das faltas do empregado.
Na hipótese da empresa não dispor de serviço médico próprio ou convênio médico, ficará a cargo do médico da previdência, do sindicato ou de entidade pública o fornecimento do atestado. É o que entendimento perfilado pelas Súmulas 15 e 282 do Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 15 – ATESTADO MÉDICO – A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salárioenfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei.” (RA 28/1969, DO-GB 21/08/69). Súmula 282 – ABONO DE FALTAS – SERVIÇO – SERVIÇO MÉDICO DA EMPRESA. Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros quinze dias de ausência ao trabalho.” (Res.15/1988, DJ 01/03/88).
Os atestados médicos devem observar a uma ordem para efeito de abono de faltas: primeiro vale o atestado médico da empresa ou do convênio mantido pela mesma e somente na falta de serviço médico ou de convênio médico mantido pela empresa é que o empregado poderá recorrer aos atestados dos médicos da previdência, do sindicato ou de entidade pública.
15.7. Remuneração
Os empregados que recebem salário fixo mensal já têm incluído nesse valor o descanso semanal remunerado e em feriados. É o que dispõe o § 2º do art. 7º da Lei nº 605/49.
A remuneração correspondente ao aviso prévio deve ser assim calculada: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês – à um dia de serviço; b) para os que trabalham por hora – à da sua jornada normal de trabalho; c) para os que trabalham por tarefa ou peça, ao equivalente ao salário das tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pel os dias de serviço efetivamente prestados ao empregador; d) para o
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empregado a domicílio, equivalente ao quociente da divisão por seis da importância total da sua produção na semana (art. 7º da Lei 605/49); e) para o trabalhador avulso, consistirá no acréscimo de 1]5 calculado sobre os salários recebidos pelo trabalhador e pago juntamente com tais salários (art. 3º da Lei 605/49).
As gratificações de produtividade e por tempo de serviço (anuênio, qüinqüênio, etc.) pagas mensalmente pelo empregador por força do contrato de trabalho ou de normas coletivas de trabalho não repercutem no cálculo do descanso semanal remunerado. É o que dispõe a Súmula 225 do TST. “Súmula 225 – REPOUSO SEMANAL – CÁLCULO – GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SERVIÇO E PRODUTIVIDADE. As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado. (Res. 14/1985, DJ 19/09/85)
Também não incide sobre o cálculo do repouso semanal remunerado o adicional de insalubridade e de periculosidade, posto que o cálculo desses adicionais tem como parâmetro o salário mínimo e o salário base contratual, respectivamente, e já se encontram compreendidos no repouso semanal. Os referidos adicionais salariais são calculados na base de trinta dias e já remuneram o descanso semanal. Portanto, a incidência de novos reflexos, nesse caso, implicaria bis in idem. Nesse sentido é o que dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 103 da SDI-1 do TST. “Orientação Jurisprudencial nº 103 – SDI-1. O adicional de insalubridade, porque calculado sobre o salário mínimo legal, já remunera os dias de repouso semanal e feriados.”
15.8. Trabalho no dia destinado ao repouso
De preferência, o repouso semanal deve coincidir com o domingo, no todo ou em parte (art. 67 da CLT e inciso XV do art. 7º da CF). Ocorre, porém, que em situações excepcionais, a lei admite o trabalho aos domingos e nos dias feriados e religiosos.
As hipóteses que permitem o trabalho nos domingos, feriados civis e religiosos, são de ordem permanente ou temporária. As exceções de ordem permanente estão condicionadas às exigências técnicas das empresas e dependem de autorização do Poder
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Executivo. As exceções de ordem temporária estão condicionadas à ocorrência de motivo de força maior ou de realização de serviços inadiáveis. “Art. 1º - Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.
............... “Art. 8º - Excetuado os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho em dias feriados e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados, a remuneração respectiva, observados os dispositivos dos arts. 6º e 7º desta lei.”
O parágrafo único do art. 5º da Lei 605/49 e o § 1º art 6º do Decreto nº 27.048/49, respectivamente, disciplinam as hipóteses de exigências técnicas das empresas, capazes de autorizar o trabalho aos domingos e em dias feriados e religiosos: “Parágrafo único – São exigências técnicas, para os efeitos desta Lei, as que, pelas condições peculiares às atividades da empresa, ou em razão do interesse público, tornem indispensável a continuidade do serviço.”
§ 1º - Constituem exigências técnicas aquelas que, em razão do interesse público, ou pelas condições peculiares às atividades da empresa ou ao local onde as mesmas se exercitarem, tornem indispensável a continuidade do trabalho, em todos ou alguns dos respectivos serviços.”
Em tais atividades, o repouso semanal deverá coincidir, pelo menos uma vez, no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Nos feriados civis e religiosos, assim como no dia de repouso é vedado o trabalho. Porém, em tais dias, embora o empregado não preste serviços, faz jus ao recebimento da remuneração respectiva. Todavia, há casos em que a execução do serviço é necessária em
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virtude de exigências técnicas das empresas, em caso de força maior ou de serviços inadiáveis, onde o empregado deverá prestar serviços.
Se o empregado trabalhar em dia destinado ao repouso semanal ou feriados, deve receber em dobro, exceto se o empregador conceder folga compensatória em outro dia da semana.
É o que estabelece a Súmula 146 do Tribunal Superior do Trabalho: Súmula 146 – TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO – NOVA REDAÇÃO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. (RA 102/1982 – Revisado pela Res. Adm. do TST (Pleno) nº 121, de 28/10/03, DJ 19/11/03).
15.9. Comissionista
Os vendedores têm a remuneração calculada de acordo com as comissões de vendas realizadas. A Súmula 27 do TST esclarece que o vendedor, ainda que pracista, que recebe salário calculado na base de comissão, tem direito ao descanso semanal remunerado. “Súmula
27.
COMISSIONISTA
–
REPOUSO
SEMANAL
REMUNERADO. É devida a remuneração do repouso semanal e dos feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista. (RA 57/1970, DO-GB 27/11/70).
Todavia, existe dúvida sobre a forma de cálculo do valor do descanso semanal devido ao empregado comissionista, pois o artigo 7º da Lei 605/49, que trata da remuneração do descanso semanal não contempla esta hipótese. Por analogia, a remuneração do descanso semanal do comissionista deve ser apurada levando em consideração a base de cálculo do valor devido aos trabalhadores que recebem por peça ou tarefa, à razão de 1/6 sobre as comissões dos dias trabalhados (letra “c” do art. 7º da Lei nº 605/49).
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16. Espécies de prorrogação de jornada de trabalho
Jornada extraordinária é aquela prestada pelo trabalhador além da jornada normal de trabalho pactuada através do contrato de trabalho, normas coletivas ou lei. Haverá trabalho extraordinário toda vez que o empregado trabalhar ou permanecer à disposição do empregador depois de esgotada a jornada normal de trabalho.
São utilizadas as expressões horas extras, horas extraordinárias, horas suplementares, jornada extraordinária e trabalho extraordinário, que possuem o mesmo significado.
As horas extraordinárias devem ser remuneradas com o adicional mínimo de 50% do valor da hora normal. É o que prevê a Constituição Federal no inciso XVI do artigo 7º.
Conforme acentua a Súmula 264 do TST a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. “Súmula 264 – HORA SUPLEMENTAR – CÁLCULO. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo convenção coletiva ou sentença normativa.”
Para Arnaldo Sussekind a legislação brasileira possibilita que o empregado trabalhe permanentemente em horas extras, não superiores a duas, desde que com isso concorde expressamente e receba o adicional salarial correspondente às horas extras prestadas. Destaca o citado autor que em nosso país, o trabalho extraordinário vem sendo desmesuradamente utilizado, concorrendo para agravar o desemprego, ampliar os infortúnios do trabalho, tornar o trabalhador um aposentado precoce e reduzir-lhe o tempo de convívio familiar. Não concorda com a nova Constituição Federal que, em vez de restringir as hipóteses permissivas do trabalho extraordinário, tenha simplesmente majorado o valor do adicional salarial.
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De acordo com o disposto na legislação trabalhista brasileira, existem cinco hipóteses de prorrogação da jornada normal de trabalho, nas atividades a que se aplica o sistema geral de duração do trabalho: a) horas extras resultantes do sistema de compensação de
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Sussekind, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 21ª ed. atual. São Paulo: LTR. v. 2, p. 825.
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jornada de trabalho; b) horas extras resultantes do acordo de prorrogação de jornada de trabalho; c) horas extras para conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa resultar prejuízo manifesto; d) horas extras para reposição de paralisações decorrentes de causas acidentais ou força maior; e) horas extras em decorrência de força maior.
16.1. Horas extras resultantes de compensação de jornada de trabalho
O sistema de compensação da jornada de trabalho está disciplinado pelo § 2º do art. 59 da CLT e pelo inciso XXX do art 7º da Constituição Federal de 1988.
A compensação da jornada de trabalho ocorre quando o empregado trabalha mais horas em determinados dias da semana para suprimir no todo ou em parte o trabalho em outro dia da semana.
O sistema permite que o excesso de horas de trabalho de um dia seja compensado com a diminuição ou supressão da jornada de trabalho em outro dia da semana, de maneira que não exceda o módulo de 44 horas semanais.
A compensação da jornada de trabalho deve ser de, no máximo, duas horas a mais por dia de trabalho, não ultrapassando o limite de dez horas diárias de trabalho. O acordo de compensação de horas deve ser celebrado por escrito. O regime pode ser adotado semanal ou anualmente.
Exemplo de jornada de trabalho em regime de compensação de horas: de segunda à quinta-feira, das 7:00 às 17:00 horas e na sexta-feira, das 7:00 às 16:00 horas, com 1:00 hora de intervalo para refeição e descanso, totalizando 44 horas semanais. A compensação de horas de trabalho no curso da semana vai suprimir a jornada de trabalho no sábado.
Quando for adotado sistema de trabalho superior ao normal durante a semana para compensar o trabalho não realizado no sábado, e na hipótese recair um feriado no sábado, deverá o empregador pagar como horas extras as horas laboradas pelo empregado na semana para efeito da compensação no sábado, ou, ainda, dispensar o empregado fazer a compensação da jornada de trabalho na semana anterior ao feriado
O adicional de horas extras não será devido quando, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia de trabalho for compensado pela correspondente diminuição ou supressão da jornada de trabalho em outro dia, de tal modo
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que não exceda, no período máximo de um ano, a soma da jornada semanal de trabalho e nem o limite máximo de dez horas diárias.
O regime de compensação de horário consagrado do § 2º do art. 59 da CLT tem a seguinte redação: “Art. 59 – A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo.
...............
§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas de um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho prevista, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.”
No que diz respeito ao sistema de compensação de jornada de trabalho a Constituição Federal de 1988 o autoriza mediante acordo ou convenção coletiva. É o que disciplina o inc. XIII do art. 7º. “XIII – Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.”
Com o advento da Constituição Federal de 1988 a natureza do acordo que autoriza a adoção do sistema de compensação de jornada de trabalho despertou polêmica. O inc. XIII do art. 7º trouxe dúvidas quanto ao significado da expressão “acordo” , se estava querendo dizer acordo individual (diretamente entre patrão e empregado) ou acordo coletivo de trabalho (através de negociação coletiva).
O Tribunal Superior do Trabalho definiu a natureza do acordo a que alude o inc. XIII do art. 7º da Constituição Federal como sendo o individual, celebrado diretamente entre empregado e empregador. É o que preceitua a Orientação Jurisprudencial nº 182 da Seção de Dissídios Individuais I – SDI-1 do TST, com a seguinte redação:
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“Orientação Jurisprudencial nº 182 – COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO INDIVIDUAL. VALIDADE. É válido o acordo individual para compensação de horas, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.” (08/11/00).
Também cumpre esclarecer que o Tribunal Superior do Trabalho não admite que o sistema de compensação de horas de trabalho seja celebrado mediante acordo individual, de forma tácita. É o que preceitua a Orientação Jurisprudencial nº 223 da Seção de Dissídios Individuais I – SDI-1 do TST, com a seguinte redação: “Orientação Jurisprudencial nº 223. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO INDIVIDUAL TÁCITO. Inválido.” (20/06/01).
Na hipótese do não atendimento das exigências legais para adoção do regime de compensação de horas de trabalho ou na hipótese de ser reconhecida a invalidade do mesmo, as horas que foram destinadas à compensação não devem ser pagas como horas extras, sendo devidos apenas os respectivos adicionais, posto que as horas trabalhadas já foram pagas.
É o que dispõe a Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho com a seguinte redação: “COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO – NOVA REDAÇÃO. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. O não atendimento das exigências legais não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido apenas o respectivo adicional.” (RA 69/1978, DJ 26/09/78 – Revisado pela Res. Adm. do TST (Pleno) nº 121, de 28/10/03, DJ 19/11/03).
16.2. Horas extras resultantes de acordo de prorrogação de horas
O sistema de horas extras resultantes do acordo de prorrogação de jornada de trabalho está regrado pelo art. 59 da CLT e pelo inc. XVI do art. 7º da Constituição Federal. “Art. 59 – A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante
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acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.” “inc. XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal.”
O sistema de prorrogação de horas consiste no acordo celebrado entre as partes para autorizar que a jornada de trabalho, quando necessário, possa ser estendida além do limite de sua duração normal, mediante o pagamento de adicional de horas extras.
O acordo de prorrogação de horas legitima a prorrogação da jornada de trabalho normal e através do mesmo o empregado se obriga a fazer horas extras quando convocado e o empregador se obriga no pagamento do adicional salarial correspondente às horas extras prestadas ao trabalhador.
Não havendo na lei um limite máximo para a vigência do acordo de prorrogação de horas firmado entre empregado e empregador, é possível concluir que o mesmo possa ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado.
O acordo de prorrogação de horas de trabalho precisa ser celebrado mediante acordo escrito, que pode ser individual (patrão e empregado) ou coletivo (negociação coletiva).
Na hipótese do empregado assinar acordo bilateral de prorrogação de horas diretamente com seu empregador ou no caso desta permissão constar em cláusula de convenção ou acordo coletivo de trabalho, não poderá haver recusa do mesmo em prestar horas extras quando convocado pelo empregador.
A recusa do empregado em laborar em regime extraordinário, quando necessário, deve ser considerada como ato faltoso e capaz de autorizar a externação do poder disciplinar do empregador, através da aplicação de punições, tais como, advertência verbal ou escrita, suspensão disciplinar e até mesmo a rescisão do contrato de trabalho por justa causa.
O limite da prorrogação da jornada de trabalho é de duas horas por dia, totalizando o máximo de dez horas diárias. Na hipótese do empregado trabalhar além desse limite é óbvio que receberá o adicional salarial corrrespondente ao excesso laborado. Todavia, caso seja extrapolado o limite legal o empregador ficará sujeito à multa administrativa.
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16.3. Horas extras decorrentes de necessidade imperiosa
De ordinário, a prorrogação da duração da jornada de trabalho deve ser ajustada necessariamente por escrito e depende de acordo entre empregado e empregador que pressupõe bilateralidade e consensualidade ou de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Todavia, em situações excepcionais, a legislação trabalhista garante ao empregador o direito unilateral de exigir o trabalho em regime de horas extras, independentemente de acordo ou de acordo ou convenção coletiva de trabalho. É o que garante o § 1º do art. 61 da CLT.
Nosso sistema jurídico aceita a licitude do trabalho extraordinário, ainda que imposto unilateralmente pelo empregador, ante a ocorrência de situações cerebrinas, inusitadas, ocasionadas por necessidade imperiosa e totalmente alheias à vontade do empregador.
O art. 61 da CLT disciplina as hipóteses de necessidade imperiosa na seguinte ordem: a) força maior; b) realização ou conclusão de serviços inadiáveis; c) serviços cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto ao empregador; d) recuperação de tempo perdido em razão de causas acidentais ou de força maior. Art. 61 – Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder o limite legal ou convencionado, seja para fazer frente a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.”
§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de dez dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.
§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não poderá ser inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previsto neste artigo, a remuneração será, pelo menos, cinqüenta por cento superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de doze horas, desde que a lei não fixe expressamente ouro limite.
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§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas
acidentais
ou
de
força
maior,
que
determinem
a
impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de duas horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de dez horas diárias, em período não superior a quarenta e cinco dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.”
16.3.1. Horas extras – Força maior
O art. 61 da CLT permite a prorrogação da jornada de trabalho além do limite legal ou contratual na hipótese de força maior.
O art. 501 da CLT conceitua força maior como sendo o acontecimento inevitável, imprevisível, em relação à vontade do empregador e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
Na ocorrência de força maior não há necessidade de previsão contratual ou de acordo ou convenção coletiva de trabalho para que o empregador possa exigir a prestação de horas extras dos seus empregados, devendo comunicar este fato à autoridade competente (Delegacia Regional do Trabalho), no prazo de dez dias, ou antes desse prazo, justificando no momento da fiscalização. É o que dispõe o § 1º do art. 61 da CLT.
O texto celetista não contém previsão sobre o limite máximo de horas extras que pode ser exigido do empregado para realização de atividades motivadas por força maior. É preciso que o art. 61 da CLT seja revisto para o fim de ser estabelecido um limite às horas extras prestadas em razão de força maior.
Todavia, por analogia ao art. 66 da CLT, dispondo que entre duas jornadas de trabalho deve ser assegurado ao trabalhador um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso, é possível a conclusão de que o limite máximo de horas extras a serem prestadas por motivo de força maior é de doze horas diárias.
O texto celetista também não previu o pagamento de adicional de horas extras para o trabalho prestado em decorrência de força maior. O § 2º do art. 61 da CLT estabelece que nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da
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hora excedente não será inferior à da hora normal. Ou seja, as horas extras devem ser pagas como horas normais de trabalho, sem a incidência de adicional salarial.
Todavia, o inciso XVI do artigo 7º da Constituição Federal garante, sem excepcionar, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal, pelo que é possível se concluir que deva ser assegurado o adicional salarial na hipótese de força maior.
O trabalhador menor de 18 anos poderá prestar horas extras em caso de força maior, até o limite máximo de 12 horas, desde que o seu trabalho seja imprescindível ao funcionamento da empresa, mediante o pagamento de adicional de 50% (art. 413, II da CLT e art. 7º, XVI da CF). A prorrogação da jornada de trabalho do menor deve ser comunicada à autoridade competente no prazo de 48 horas. (art. 413, § único c.c. art. 376, § único, ambos da CLT).
16.3.2. Serviços inadiáveis
O art. 61 da CLT também permite a prorrogação da jornada de trabalho além do limite legal ou contratual para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.
As horas extras destinadas à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa causar prejuízo devem ser prestadas durante uma mesma jornada de trabalho.
O trabalho extraordinário prestado em tais condições tem por fim evitar o perecimento de um bem econômico ou a ocorrência de um prejuízo manifesto ao empregador que certamente adviria da não execução dos serviços pelos empregados.
Como emana do próprio texto celetista, serviços inadiáveis são aqueles cuja execução imediata se torna imprescindível e que reclamam sejam concluídos dentro da própria jornada de trabalho, para evitar prejuízos ao empregador.
Na hipótese de restar caracterizado o fato autorizador da jornada extraordinária em tais condições, não há necessidade de previsão contratual ou de acordo ou convenção coletiva de trabalho para que se possa exigir a prestação de horas extras, devendo o empregador comunicar este fato à autoridade competente (Delegacia Regional do Trabalho), no prazo de dez dias, ou antes desse prazo, justificando no momento da fiscalização. É o que dispõe o § 1º do art. 61 da CLT.
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O § 2º do art. 61 da CLT prevê o limite máximo de doze horas extras que pode ser exigido do empregado para conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa resultar prejuízos manifestos ao empregador.
Em outras palavras, o serviço extraordinário, na hipótese de necessidade imperiosa, poderá atingir o máximo de até quatro horas, mesmo que o empregado tenha jornada de trabalho convencional, contratual ou legal inferior a oito horas.
O § 2º do art. 61 disciplina a necessidade do pagamento de adicional de horas extras na hipótese de trabalho prestado além da duração normal, nas situações acima descritas, que será, pelo menos, 50% superior à da hora normal, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.
O trabalhador menor não poderá prorrogar sua jornada de trabalho na ocorrência de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa resultar prejuízos ao empregador.
16.3.3. Reposição de horas de paralisação
O § 3º do art. 61 da CLT prevê a possibilidade de prorrogação da jornada normal de trabalho para recuperação de horas de trabalho perdidas em razão de interrupção total das atividades empresariais, decorrente de causas acidentais ou de força maior, que determinaram a impossibilidade da prestação de serviços por parte dos empregados.
Em razão de causas acidentais ou por motivo de força maior a empresa pode sofrer a paralisação parcial ou total de suas atividades. Com paralisação das atividades empresariais, cessa temporariamente a prestação de serviços, mas o contrato de trabalho permanece em vigor. Os empregados não trabalham, mas têm direito aos salários, posto que permanecem à disposição do empregador.
Amparada pelo disposto no § 3º do art. 61 da CLT a empresa poderá exigir a reposição das horas de paralisação durante as quais o serviço não pode ser prestado, ou seja,
pode recuperar o tempo perdido, através da prorrogação da jornada de trabalho dos
empregados pelo tempo necessário e indispensável à normalização de suas atividades.
Para recuperação do tempo perdido em razão de causas acidentais ou por motivo de força maior, as horas extras não poderão exceder de duas horas diárias e por período não superior a quarenta e cinco dias por ano, consecutivos ou não.
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Portanto, a recuperação de horas de paralisação somente poderá acontecer durante quarenta e cinco dias por ano, e observado, ainda, o limite máximo de duas horas extras por dia.
No § 3º do art. 61 da CLT não há previsão de pagamento de adicional salarial nas hipóteses de recuperação de horas de paralisação. Portanto, as horas de paralisação devem repostas pelo trabalhador sem que haja direito ao recebimento de qualquer remuneração pelas horas trabalhadas a esse título, haja vista que já foram pagas pelo empregador no período da paralisação.
Essa não é a opinião partilhada pelo Prof. Sergio Pinto Martins, que entende que o empregado deve receber as horas trabalhadas além da jornada normal como extras, pois se trata de tempo à disposição do empregador (art. 4º da CLT), além do que o empregador é quem deve assumir os riscos da atividade econômica (art. 2º da CLT), além do que, a Constituição Federal não faz distinção quanto às horas extras para a recuperação em razão de paralisações, pois não deixam de ser horas suplementares, revelando, assim, que haverá pagamento de adicional de horas extras, que será de 50%.
O
Prof.
Amauri
Mascaro
12
Nascimento
se
coloca
numa
posição
intermediária. Sustenta o autor que em relação à remuneração das horas extras decorrentes da reposição a lei não é esclarecedora, de modo que podem ser formuladas hipóteses diversas, mas, como não é lógico admitir trabalho sem salário, é possível afirmar que as horas extras de recuperação devem ser remuneradas porque há prestação de um serviço. Não fosse assim, estaria incentivando o enriquecimento ilícito. Complica-se o caso quando se procura saber se a remuneração dessas horas é com ou sem adicional. A lei ordinária não manda pagar o adicional. Mas a Constituição Federal de 1988 ordena, sem especificações, o pagamento do adicional de horas extras. Não são cumulativas as horas extras nestes casos.
13
Em relação ao tratamento dispensado às horas extraordinárias prestadas para recuperação de horas de paralisação, embora o § 3º do art. 61 da CLT não preveja a necessidade de sejam pagas, acrescidas do adicional salarial, com o advento do inciso XVI do art. 7º da Constituição Federal que garante, sem excepcionar, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal, é sustentável a conclusão de que deva ser assegurado o adicional salarial também nesta hipótese.
12 13
Martins, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21ª ed. São Paulo: Atlas, p. 523. Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho.28ª ed. São Paulo: LTR, p. 307.
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16.4. Trabalhador menor
Como regra, o trabalho do menor em regime de horas extras é proibido. Ao menor de 18 anos fica vedado celebrar acordo para prorrogação da jornada de trabalho. Entretanto,
a lei excepciona e admite a prorrogação da jornada de trabalho do menor,
exclusivamente na hipótese de compensação de horas ou em decorrência de força maior. É o que preceitua o art. 413 e incisos I e II da CLT: “Art. 413 – É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: I – até mais duas horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de quaro horas semanais ou outro inferior legalmente fixado. II – excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de doze horas, com acréscimo salarial de pelo menos 50% sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.”
Portanto, a duração diária do trabalho do menor não pode ser prorrogada, exceto, até duas horas diárias, sem acréscimo salarial, mediante acordo escrito ou negociação coletiva, em caso de compensação de jornada de trabalho, ou excepcionalmente, até o máximo de doze horas, com acréscimo salarial de 50%, quando o trabalho do menor for absolutamente imprescindível ao funcionamento da atividade da empresa.
16.5. Atividades insalubres
Nas atividades insalubres, conforme preceitua o art. 6º da CLT, qualquer tipo de prorrogação de jornada de trabalho fica condicionada à expressa autorização das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho.
Todavia, o artigo celetista não foi recepcionado pelo inc. XIII do art. 7º da Constituição Federal.
A partir do dispositivo constitucional, a única condição exigida para a
adoção de horas extras em regime de compensação de horas nas atividades insalubres é a
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existência de acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou seja, negociação coletiva, prescindindo de licença e autorização das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho.
O entendimento em questão está cristalizado pela Súmula 349 do TST: “Súmula 349 – ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO 0 VALIDADE. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7, XIII, da CF/88; art. 60 da CLT). (Res. 60/1996, DJ 08/07/96).
16.6. - Bancário
Apenas em situações excepcionais o trabalhador bancário poderá ter prorrogada a duração normal do trabalho, até o limite máximo de oito horas, que não pode ultrapassar a quarenta horas semanais, porque o trabalho nos bancos é vedado aos sábados, conforme preceitua o art. 225 da CLT. “Art. 225 - A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até oito horas diárias, não excedendo de quarenta semanais, observados os preceitos gerais sobre duração de trabalho.”
Portanto, os bancários podem prorrogar a duração normal do trabalho em até duas horas diárias.
A contratação do serviço suplementar, por ocasião da contratação do trabalhador bancário, é nula. Nessa hipótese, os valores ajustados para a 7ª e 8ª hora remuneram apenas a jornada normal, sendo devidas as horas extras, com o adicional de 50%. É o que estatui A Súmula 199 do TST “Súmula 199 – BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o
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adicional de, no mínimo,
cinqüenta por cento.” (Res. 5/1985, DJ
10/05/85).
Todavia, as horas extras pactuadas após a admissão do trabalhador bancário não configuram hipótese de pré-contratação, razão pela qual não se aplica o teor da Súmula 199. É o que disciplina a Orientação Jurisprudencial nº 48 da Seção de Dissídios Individuais I – SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. “Orientação Jurisprudencial nº 48 – Horas Extras pactuadas após a admissão do bancário não configura pré-contratação. Enunciado nº 199. Inaplicável.” (25/11/96)
16.7. Horas Extras - incidências
O cálculo do valor das horas extras prestadas com habitualidade, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente trabalhadas e sobre ele aplicar-se o valor do salário hora da época do pagamento das referidas verbas. (Súmula 347 do TST).
A remuneração das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo da gratificação natalina (13º salário) prevista na Lei 4.090/62. (Súmula 45 do TST).
A remuneração das horas extras habitualmente prestadas integra a cálculo da contribuição para o FGTS e adicionais eventuais. (Súmula 63 do TST).
A remuneração das horas extras prestadas com habitualidade integra o cálculo da remuneração das férias, acrescidas de 1/3. (art. 142, § 5º da CLT).
A remuneração das horas extras prestadas com habitualidade integra o cálculo do repouso semanal remunerado. (art. 7º, letra “a” e “b” da Lei 605/49 e Súmula 172 do TST).
A remuneração das horas extras prestadas com habitualidade integra o cálculo do aviso prévio indenizado. (art. 487, § 5º da CLT).
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16.8. Adicional de sobreaviso, uso de bip, celulares
O artigo 244 da CLT, que trata especificamente do ferroviário, disciplina que as estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem nas escalas organizadas pelo empregador.
O § 2º do art. 244 da CLT considera de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, 24 horas. As horas de sobreaviso serão contadas à razão de 1/3 do salário normal.
O sobreaviso se caracteriza pelo fato de o empregado ficar em sua própria casa, aguardando o chamado para o serviço. Permanece em estado de expectativa durante seu descanso, aguardando ser chamado a qualquer momento, razão pela qual não dispõe de liberdade para assumir compromissos, comprometendo os seus afazeres familiares, pessoais e o seu lazer.
14
O § 2º do artigo 244 da CLT foi editado para regular exclusivamente os trabalhadores em ferrovias.
Todavia, é defensável a idéia de se admitir a aplicação do regime de sobreaviso, por analogia, a situações em que, em outras atividades, fica justificada a sua adoção. Se o empregado tem a obrigação de ficar em sua residência ou em local que possa ser encontrado e convocado para o serviço, sem poder sair, aguardando a qualquer momento ser chamado pelo empregador, evidentemente que está impossibilitado de locomoção, configurando o sistema de sobreaviso.
Todavia, com a evolução dos meios de comunicação, a interpretação teleológica do dispositivo celetista passou a girar sobre a possibilidade de sua aplicação, ou não, aos empregados que fazem uso diário de BIP e aos que trabalham em condições análogas. A Orientação Jurisprudencial nº 49 da Seção de Dissídios Individuais I – SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de não admitir aplicação analógica do § 2º do art. 244 da CLT aos que trabalham portando BIP ou aparelhos do gênero. “Orientação Jurisprudencial nº 49 – HORAS EXTRAS. USO DO BIP. Não caracterizado o “sobreaviso”. (01/02/95). 14
Martins. Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21ª ed. São Paulo: Atlas, p. 531
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A mesma linha de entendimento pode ser estendida ao trabalhador que utiliza telefone celular, pager, laptop, notebook, dentre outros aparelhos de comunicação, desde que tenha liberdade de locomoção, podendo se deslocar para onde lhe aprouver e se dirigir de um local para outro sem ter que ficar em casa aguardando chamada do empregador para o fim de atender eventual convocação para o trabalho.
16.9. Minutos que antecedem ou sucedem a jornada de trabalho
O § 1º do art. 58 da CLT estabeleceu um critério justo de tolerância para marcação dos cartões de ponto pelo empregado, tanto no início da jornada de trabalho como no seu término. O artigo celetista fixou um período de cinco minutos antes ou depois da jornada de trabalho, que é bastante razoável para que o empregado faça a anotação do controle de ponto.
§ 1º - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
Portanto, não são descontados, nem tampouco computados como jornada extraordinária as variações de horário no controle de ponto do empregado, desde que não exceda de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
Todavia, uma vez ultrapassado esse limite de dez minutos diários, será considerado como horas extras a totalidade do tempo que excedeu a duração normal de trabalho.
16.10 – Marcação do ponto
Nos termos do § 2º do art. 74 da CLT, nas empresas que contam com mais de dez empregados é obrigatório o controle de jornada de trabalho, com a anotação da hora de entrada e hora de saída dos empregados. “§ 2º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem
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expedidas
pelo
Ministério
do
Trabalho,
devendo
haver
pré-
assinalação do período de repouso.”
Nos termos do dispositivo celetista em questão, cada estabelecimento que tiver mais de dez empregados deverá obrigatoriamente ter controle de jornada de trabalho dos seus empregados. O controle de ponto pode ser anotado de forma manual (folhas de ponto), mecânica (relógio de ponto) ou eletrônica (catracas eletrônicas, cartão magnético, relógio eletrônico).
16.10 – Tempo gasto para troca de uniforme, lanche, higiene pessoal
Conforme dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 326, da Seção de Dissídios Individuais 1 – SDI–1 do Tribunal Superior do Trabalho o tempo despendido pelo empregado para trocar de roupa e colocar o uniforme da empresa, o tempo do lanche, da higiene pessoal e da ginástica, são considerados como à disposição do empregador, integram a jornada de trabalho são remunerados. Orientação Jurisprudencial nº 326 – CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA
DE
TRABALHO.
TEMPO
UTILIZADO
PARA
UNIFORMIZAÇÃO, LANCHE E HIGIENE PESSOAL. O tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se como tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a dez minutos da jornada de trabalho diária. (DJ 09/12/03)
Se a empresa exige que o empregado trabalhe uniformizado, ao se vestir, estará cumprindo ordens e não se justifica que deva estar obedecendo a determinações do seu empregador antes de começar a jornada de trabalho que tem início com a marcação do cartão de ponto. O que ocorre na entrada, repete-se na saída, ao final do expediente.
Portanto, o tempo gasto pelo empregado para se uniformizar no início da jornada, fazer um lanche durante o expediente e trocar de roupa no final do expediente de trabalho é considerado como tempo à disposição do empregador e são computados na duração da jornada de trabalho.
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17. Supressão de horas extras - indenização
As horas extras prestadas com habitualidade pelo empregado, durante pelo menos um ano, podem ser suprimidas pelo empregados, desde que o mesmo pague uma indenização ao empregado correspondente ao valor de um mês de horas extras suprimidas, multiplicado pelo número de anos em que o empregado prestou serviço além da jornada normal. O cálculo leva em conta a média de horas extras prestadas nos últimos doze meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
A Súmula 291 do TST é que regula a previsão e o cálculo da indenização decorrente da supressão de horas extras prestadas com habitualidade. “Súmula 291 – HORAS EXTRAS – REVISÃO DO ENUNCIADO Nº 76. A supressão, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos doze meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. (Res. 1/1989, DJ 14/04/89)
Portanto, é possível ao empregador suprimir as horas extras habitualmente prestadas, pelo há um ano, desde que pague uma indenização em favor do empregado.
A título de exemplo, qual será o valor dessa indenização se o empregado trabalhou em regime de horas extras durante três anos e meio, fazendo uma hora extra por dia, em média, no ano anterior à supressão?
15
O cálculo dessa indenização observará a operação que se segue, esclarecendo-se que o valor da hora extra na data da supressão era de R$ 15,00. Vejamos: R$ 15,00 (valor da hora extra) x 30 (dias do mês, computado o repouso semanal remunerado) = R$ 450,00 (valor das horas extras recebidas no mês). O valor da indenização corresponde a R$ 450,00 x 4 (número de anos trabalhados sob regime de horas extras) = R$ 1.800,00. Saliente-se que os quatro anos foram obtidos arrendondando-se a fração de seis meses para cada ano. Se o número de meses fosse inferior a seis, a fração seria desprezada e a multiplicação seria por 16
três.
15 16
Barros, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2005, p. 627. Barros, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2005, p. 627
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18. Sistema de compensação de horas – banco de horas O sistema de compensação de horas ou “banco de horas”, foi instituído para auxiliar as empresas que experimentam acréscimo de produção sazonal. Nesse caso, a contratação de empregados na época do pico da produção e a conseqüente dispensa dos mesmos no período da baixa produção é bastante onerosa para a empresa, que investiu em mãode-obra e logo em seguida é obrigada a dispensar os empregados, arcando com pesado custo financeiro através do pagamento das verbas rescisórias.
Com o banco de horas a empresa tem a possibilidade de melhor adequar suas atividades de produção, distribuindo as horas trabalhadas em referido período, para o fim de aumentar ou diminuir a jornada de trabalho quando necessário, sem precisar admitir ou dispensar empregados. Portanto, o sistema de compensação de horas visa precipuamente manter a empresa e consequentemente o posto de trabalho do empregado.
O sistema de compensação de horas ou banco de horas tem sua redação no § 2º do art. 59 da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.601/98, assim disciplinando: “§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas.”
A grande finalidade da Lei 9.601/98 foi a de institucionalizar o banco de horas, que, informalmente, já estava sendo adotado na prática por muitas empresas e discutido nos Tribunais Trabalhistas, quanto à validade do sistema de compensação de horas. O banco de horas também já vinha sendo incluído em inúmeras pautas de negociações coletivas e por vezes a compensação ficava limitada a quinzena ou ao mês.
18.1. Conceito
O banco de horas pode ser conceituado como o acordo celebrado para que o excesso de horas de trabalho de um dia possa ser compensado com a conseqüente diminuição das horas de trabalho de outro dia, dispensando o empregador do pagamento do acréscimo de salário.
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As horas trabalhadas em excesso no período da alta produção são compensadas com a concessão de horas de descanso no período de baixa produção, sem que com isto ocorra prejuízo do salário.
18.2. Acordo individual ou coletivo?
O inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal de 1988 autoriza a adoção do sistema de compensação de horas de trabalho através de acordo ou convenção coletiva. “XIII – Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.”
Com o advento da Constituição Federal de 1988 a natureza do acordo que autoriza a adoção do sistema de compensação de horas despertou polêmica. O inc. XIII do art. 7º trouxe dúvidas quanto ao significado da expressão “acordo” , se estava querendo dizer acordo individual (diretamente entre patrão e empregado) ou acordo coletivo de trabalho (através de negociação coletiva).
O Tribunal Superior do Trabalho definiu a natureza do acordo a que alude o inc. XIII do art. 7º da Constituição Federal como sendo o individual, celebrado diretamente entre empregado e empregador. É o que preceitua a Orientação Jurisprudencial nº 182 da Seção de Dissídios Individuais I – SDI-1 do TST, com a seguinte redação: “Orientação Jurisprudencial nº 182 – COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO INDIVIDUAL. VALIDADE. É válido o acordo individual para compensação de horas, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.” (08/11/00).
Também cumpre esclarecer que o Tribunal Superior do Trabalho não admite que o sistema de compensação de horas de trabalho seja celebrado mediante acordo individual, de forma tácita. É o que preceitua a Orientação Jurisprudencial nº 223 da Seção de Dissídios Individuais I – SDI-1 do TST, com a seguinte redação: “Orientação Jurisprudencial nº 223. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO INDIVIDUAL TÁCITO. Inválido.” (20/06/01).
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Nessa linha de entendimento, o acordo de compensação de horas não pode ser de forma tácita, restando prejudicada a eficácia do sistema na hipótese de inobservância da forma expressa que visa evitar fraudes
18.3. Funcionamento do sistema
O sistema de banco de horas consiste na distribuição de horas de um dia pelos demais dias da semana, dispensado o pagamento de acréscimo salarial pelo empregador.
Assim, por exemplo, o empregado não presta serviços no sábado e cumprirá as horas de trabalho suprimidas no sábado trabalhando algumas horas a mais durante a semana. Também existe a possibilidade do empregado trabalhar mais horas em um determinado período através do sistema de compensação para não trabalhar durante a semana do carnaval, natal e ano novo ou feriados pontes.
Para o empregado a compensação de horas semanais em troca do não trabalho aos sábados é benéfica, posto que o mesmo pode aproveitar o tempo disponível com o convívio familiar, social, cultural e lazer.
18.4. Período de validade
O banco de horas deve ser celebrado pelo prazo máximo de um ano.
O período de um ano será contado a partir da data em que entrar em vigor o acordo individual ou o acordo coletivo de trabalho que estabelecer o regime de compensação. Os acordos e as convenções coletivas de trabalho entram em vigor com o depósito na Delegacia Regional do Trabalho, conforme dispõe o parágrafo 1º do art. 614 da CLT.
As empresas precisam observar com muito cuidado o prazo máximo de vigência do banco de horas. Na hipótese do prazo de um ano ser extrapolado e a empresa continuar a utilizar o sistema de compensação através do acordo vencido, ficará obrigada no pagamento das horas prestadas além da duração normal de trabalho, como horas extras, acrescidas do adicional salarial previsto na data da respectiva prestação.
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18.5. Limite de horas
O limite máximo de horas a serem prestadas diariamente não poderá ser superior a duas horas, totalizando dez horas diárias.
Na hipótese de adoção do sistema de banco de horas, as horas excedentes a oitava diária não serão remuneradas com o adicional salarial previsto na lei ou na norma coletiva.
Com o banco de horas será possível trabalhar uma ou duas horas a mais por dia. Entretanto, será vedado o trabalho em mais de dez horas por dia para efeito de compensação de horas. O excesso de horas além do limite de dez diárias deverá ser remunerado como horas extras, com o adicional respectivo, além de a empresa incorrer em multa administrativa.
A esse respeito é o que disciplina a Orientação Jurisprudencial nº 220 da Seção de Dissídios individuais 1 – SDI 1 do Tribunal Superior do Trabalho. “Orientação Jurisprudencial nº 220. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.” (20/06/01).
É importante destacar que para os empregados cuja duração da jornada normal de trabalho seja inferior a oito horas diárias, para efeito de compensação de horas, o limite também será de duas horas diárias.
18.6. Rescisão contratual
A prática do banco de horas não obriga que o contrato de trabalho seja mantido pelo empregador até que seja promovida a total compensação das horas. A rescisão contratual em nada influencia no crédito à compensação, qualquer que seja a iniciativa ou a causa de extinção contratual.
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Em caso de rescisão contratual e ante a impossibilidade do trabalho prestado ser compensado com o respectivo descanso, será convertido em indenização. Portanto, se o trabalhador é credor de horas trabalhadas, sem que tenha havido a compensação com o descanso, tais pagas deverão ser pagas como horas extras, acrescidas do adicional salarial que for devido na época da prestação.
Na hipótese do empregado ser devedor de horas, por não ter feito a reposição de horas ou dias em que não trabalhou, existem duas posições a serem adotadas. Na primeira hipótese, decorrente da aplicação da teoria do risco que o empregador assume por exercer a atividade econômica, não poderá cobrar as horas de descanso que concedeu ao empregado, nem fazer o desconto dessas horas, a título de compensação, quando do pagamento das verbas rescisórias. Na segunda hipótese, o empregador estaria autorizado a promover o desconto das horas não compensadas, observado o limite do § 5º do art. 477 da CLT, disciplinando que qualquer compensação no ato de quitação das verbas rescisórias não poderá ultrapassar o valor equivalente a um mês de remuneração do empregado.
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