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Orientadora de Metodologia e Supervisora de Monografia. Coordenação ..... O segundo capítulo versa sobre a Família, a evolução da entidade e da legislação,.

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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – CCJ Curso de Direito

A ENTIDADE FAMILIAR BRASILEIRA- DA CONSTITUIÇÃO À REALIDADE

Mirela Farias Araújo Clementino Matr.: 0523873/X

Fortaleza-CE Dezembro, 2010.

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MIRELA FARIAS ARAÚJO CLEMENTINO

A ENTIDADE FAMILIAR BRASILEIRA- DA CONSTITUIÇÃO À REALIDADE.

Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação de conteúdo da Professora Cremilda Maria Silveira Moreira e orientação metodológica da Professora Simone Trindade da Cunha.

Fortaleza- Ceará 2010

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MIRELA FARIAS ARAÚJO CLEMENTINO

A ENTIDADE FAMILIAR BRASILEIRA- DA CONSTITUIÇÃO À REALIDADE.

Monografia apresentada à banca examinadora e à Coordenação do Curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas, da Universidade de Fortaleza, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de bacharel em Direito, em conformidade com os normativos do MEC, regulamentada pela Res. NºR028/99 da Universidade de Fortaleza. Fortaleza (CE), 07 de dezembro de 2010.

Cremilda Maria Silveira Moreira, Ms. Profa. Orientadora da Universidade de Fortaleza. Mônica Barbosa de Martins Mello- Ms. Profa. Examinadora da Universidade de Fortaleza. Marcelo Dias Ponte- Ms. Prof. Examinador da Universidade de Fortaleza. Simone Trindade da Cunha. Dra. Profa. Orientadora de Metodologia Núbia Maria Garcia Bastos Ms. Profa. Orientadora de Metodologia e Supervisora de Monografia Coordenação do Curso de Direito.

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A Deus, por me iluminar nos momentos mais difíceis dessa caminhada. Ao meu marido, Daniel, pela cumplicidade e por compartilhar esse sonho. Aos

meus

pais,

Socorro

e

Leôncio,

pelo

amor

incondicional. Aos meus irmãos, Marley e Sávio, pelo companheirismo. Aos meus sobrinhos, Marley Júnior e Cauã, por renovarem minha alegria. Aos meus sogros, Liana e Carlos Henrique, por todo apoio, estímulo e força.

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AGRADECIMENTOS

À Professora Cremilda Maria Silveira Moreira, por ser minha orientadora, por toda ajuda e paciência. Por todas as vezes que recebi o seu sorriso e seus conselhos preciosos. À Professora Simone Trindade da Cunha, pela orientação metodológica precisa, por toda a colaboração para que este trabalho se tornasse realidade. A minha amiga, Ana Paola de Castro e Lins, por toda ajuda, em especial na época da elaboração da monografia, pelos conselhos, dicas e por toda força transmitida! A minha amiga, Lis de Maria Martins Torres, por toda ajuda, todo apoio e pelas ligações que amparavam o meu cansaço. A Dra. Camilla Maroni por todo apoio, todas as vezes que eu precisei (e não foram poucas!!!) encontrei em você a serenidade no momento difícil. A Lene, que cuida de mim com muito carinho, uma pessoa iluminada. Ao Antônio Pinheiro, que me ajudou muito, aqui meu agradecimento sincero! A todos os meus amigos por serem a família que eu escolhi! Aos funcionários do EPJ-UNIFOR, pela parceria, alegria e ajuda!

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O Direito das Famílias é o mais humano de todos os direitos. Acolhe o ser humano desde antes do nascimento, por ele zela durante a vida e cuida de suas coisas até depois da sua morte.

Maria Berenice Dias

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RESUMO

A presente monografia intitulada A Entidade Familiar Brasileira - da Constituição à Realidade é um tema que tem levantado muitos questionamentos no que tange à pluralidade da entidade familiar. Tal temática perpassa por vários elementos, tais como a liberdade de escolha do(a) parceiro(a), a predominância da afetividade como elo formador da família, a valorização do conteúdo das relações em detrimento da forma como se apresentam, a multiplicidade dos modelos familiares. A razão de ser desse trabalho é a análise dos princípios norteadores do Direito de Família, que têm como pressuposto basilar o disposto no artigo 226 da Constituição Federal de 1988 onde, ao contrário do defendido pela doutrina mais tradicional, não contém dispositivos de exclusão, mas, ao contrário, de inclusão de novos modelos. Tanto que, até o advento da Constituição Federal de 1988, o único meio de formação de família era o casamento civil, sendo a união estável como formadora de entidade familiar uma das maiores vitórias alcançadas. Neste trabalho também se enfrenta a questão de alternativas para a mais ampla efetivação da norma constitucional, pois a existência de uma lacuna na lei para alguns modelos familiares, como as uniões homoafetivas, bem como o prejuízo dos que sofrem com tal ausência normativa, não podem ser preenchidos com o uso da hermenêutica, pois esta não tem condições de suprir a lacuna normativa.

Palavras-chave: Família. Entidade Familiar. Pluralidade. Constituição. Igualdade.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................................................9 1

OS

PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS

NORTEADORES

DO

DIREITO

DE

FAMÍLIA.............................................................................................................................11 1.1 Da dignidade da pessoa humana................................................................................... 12 1.2 Princípio da afetividade.................................................................................................13 1.3 Princípio da pluralidade das entidades familiares..........................................................17 1.4 Princípio da autonomia e da menor intervenção Estatal................................................18 1.5 Princípio da igualdade e respeito às diferenças.............................................................21

2 A Família..........................................................................................................................24 2.1 A evolução da família...................................................................................................25 2.1.1 A evolução legislativa................................................................................................27 2.2 Família monoparental, anaparental e reconstituída......................................................30 2.3 Família Paralela.............................................................................................................34 2.4 Família Homoafetiva....................................................................................................34 2.5 Família Eudemonista....................................................................................................36

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A

ENTIDADE

FAMILIAR

BRASILEIRA

-

DA

CONSTITUIÇÃO

REALIDADE...................................................................................................................38 CONCLUSÃO..................................................................................................................44 REFERÊNCIAS................................................................................................................45 APÊNDICE.......................................................................................................................49 ANEXOS...........................................................................................................................48

À

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INTRODUÇÃO

O Direito de Família é muito dinâmico, devido às constantes mudanças culturais na sociedade, e encontra na afetividade sua razão de ser. Com um olhar mais crítico, observa-se que a legislação vigente não é expressa no que concerne à pluralidade da entidade familiar e encontra-se defasada, necessitando de uma atualização para que a mesma cumpra o seu propósito, que é o de garantir a igualdade e a dignidade. A justiça só ocorrerá quando a lei amparar os que atualmente encontram-se marginalizados e rogando por igualdade. De maneira introdutória questiona-se: Se a família é a base da sociedade, que família é abrigada por esse artigo da Constituição Federal? O rol elencado é meramente exemplificativo? Será que não ocorreu uma atualização na norma jurídica, devido ao preconceito, em especial com os homoafetivos? Sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, que tem com princípio basilar a Dignidade da Pessoa Humana, não é discrepante a exclusão dos direitos e do reconhecimento das famílias homoafetivas, anaparental e concubinárias da legislação vigente, desprezando assim a realidade? Tem esse trabalho monográfico como objetivo geral uma análise da norma infraconstitucional, com o intuito de compreender a dinâmica da família no Brasil, em especial as excluídas das normas vigentes. E como objetivo específico verificar os fatores que mudariam a vida dos excluídos se a lei fosse alterada, salientando que a atualização da norma é de vital importância. Quanto aos aspectos metodológicos, a base do trabalho é pesquisa bibliográfica, documental e teórica. A pesquisa é quantitativa e de suma importância, pois se preocupa com um nível de realidade que pode ser quantificado, quer dizer, mensurado. Ressalta-se que o método quantitativo representa, em princípio, a intenção de garantir a precisão dos resultados, assim como evitar distorções de análise e interpretação, possibilitando uma margem de segurança. Apesar de ser plenamente cabível o uso da etnografia, como consta no projeto de pesquisa, não foi possível a utilização do mesmo.

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A divisão desse trabalho é feita em capítulos. O primeiro é sobre os princípios norteadores do Direito de Família, desde o da Dignidade da Pessoa Humana até o da Igualdade e Respeito às Diferenças. O segundo capítulo versa sobre a Família, a evolução da entidade e da legislação, desde as leis mais remotas até os dias atuais, assim como os modelos familiares: Família monoparental, anaparental, reconstituída, paralela, homoafetiva e eudemonista. O que todas têm em comum? A afetividade, a busca pela felicidade! E o terceiro e último capitulo é sobre A Entidade Familiar Brasileira - Da Constituição à Realidade. Por conta da existência do abismo entre a norma e a realidade, fezse necessária a utilização de dados estatísticos, com o intuito de comprovar essa situação descrita anteriormente, visto que com o mesmo propósito foi realizada em 2009, na Dissertação de Cecília Barroso de Oliveira, uma pesquisa com o fito de perceber o posicionamento do Judiciário local. Destaca-se que ocorreram modificações no possível sumário, devido às leituras e pesquisas, tendo sido necessário fazer uma mudança, com o intuito de deixar o trabalho mais dinâmico.

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1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA

O que faz a validade de um princípio não é o seu pressuposto jurídico, mas sim a sua universalidade e racionalidade. Rodrigo da Cunha Pereira.

Analisar a importância notória do Direito Constitucional, que é a base do Direito, é uma tarefa que, além de pretensiosa, faz-se necessária quando fazemos um estudo sobre os princípios constitucionais que norteiam o Direito de Família, mais especificamente os aplicados à entidade familiar. Ressaltando que, para tanto, a compreensão do termo princípio, sua dimensão e importância, são precisamente explanadas por Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p. 23):

[...] Os princípios, como normas que são, vêm em primeiro lugar e são a porta de entrada para qualquer leitura interpretativa do direito. Independentemente da expressão „princípios gerais‟ estar escrita nos códigos civis ou em leis ordinárias, esta fonte do direito está inscrita na concepção estrutural dos ordenamentos jurídicos e vem cada vez mais, ganhando força normativa com a constitucionalização do direito civil.

Fazendo uso da metáfora, os princípios são as colunas que sustentam o ordenamento jurídico, agindo como base, seu alicerce e de vital importância, pois sem eles, com certeza o Direito seria dilacerado de tal forma, que não seria possível falar em igualdade e dignidade,

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muito menos em Estado Democrático de Direito, este caracterizado por uma sociedade pluralista e multicultural e que tem como princípio maior a dignidade da pessoa humana. Tão importante é o princípio, que, em caso de lacuna jurídica, faz-se o uso do mesmo, caso corriqueiro no Direito de Família, em especial com relação à família homoafetiva, que no segundo capitulo será analisada com mais profundidade. Os princípios que serão estudados neste capítulo, pela importância e utilização constante no Direito de Família, são: dignidade da pessoa humana, afetividade, pluralidade das entidades familiares, autonomia e menor intervenção estatal e, por fim, igualdade e respeito às diferenças. 1.1 Da Dignidade da Pessoa Humana O conceito de dignidade, segundo o dicionário Aurélio, é: respeito que merece alguém ou alguma coisa: a dignidade da pessoa humana. Partindo desse conceito, entende-se que os seres humanos são merecedores de dignidade, que é a essência para garantir os direitos e a efetivação de outros princípios. Em 1948, nasce a Declaração dos Direitos Humanos, cujo artigo 1º destaca: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.” (COMPARATO, 2008, p. 235, grifo nosso) Como bem expressa Paulo Lôbo (2009, p. 37, grifo nosso): “A dignidade da pessoa humana é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade.” A Constituição Federal do Brasil de 1988 tem no titulo I os princípios fundamentais, e no inciso III, fundamenta o seu compromisso com a dignidade da pessoa humana, visto que a nossa Carta Magna marcou um novo tempo para o Brasil, o Estado Democrático de Direito e, assim sendo, preza pela integridade de seus cidadãos, não admitindo qualquer tipo de conduta que o desrespeite, tanto física quanto moralmente. A sociedade não pode, ou melhor, não deve discriminar qualquer pessoa, por raça, religião ou orientação sexual. Porém, como isso ocorre, e o cidadão tem os seus direitos

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desrespeitados, muitos precisam recorrer ao Poder Judiciário para tutelar o princípio da dignidade da pessoa humana. No Direito de Família, a maior batalha atualmente é a da família homoafetiva, que encontra a barreira do falso moralismo e do conservadorismo exacerbado, que atropela a liberdade sexual e a dignidade, com o intuito de engessar a família com rótulos pautados em tradições atualmente ultrapassadas, visto que a família é dinâmica e tem como base o afeto, seja ele de um homem e uma mulher, ou de dois homens, ou de duas mulheres. Não deixa de ter direito à dignidade e à igualdade aquele que gosta de outra pessoa do mesmo sexo. A Jurisprudência brasileira tem mostrado que a dignidade não pode ser suprimida em relação a nenhum ser humano, independente de sua orientação sexual, visto que são uniões fundadas no afeto e na solidariedade familiar, assim como uma união ou um casamento de um casal heterossexual. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. BENEFÍCIOS. COMPLEMENTAÇÃO. PENSÃO POST MORTEM. UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. EMPREGO DE ANALOGIA PARA SUPRIR LACUNA LEGISLATIVA. Necessidade de demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos. Igualdade de condições entre beneficiários. Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. [...] Registre-se, por fim, que o alcance deste voto abrange unicamente os planos de previdência privada complementar, a cuja competência estão adstritas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ. Recurso especial provido. (Resp.1026981- STJ)

Em um olhar mais apurado sobre o Direito Português (Direito Comparado), destaca-se que o princípio da dignidade encontra-se elencado na Constituição Portuguesa no artigo 2º, destacando como uma nova visão republicana a ideia de uma comunidade constitucional aberta ao multiculturalismo. O autor lusitano Canotilho (1999, p. 221), que fala com propriedade do assunto, realça que: “A república é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios”.

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1.2 Princípio da Afetividade Conceituando o Princípio da afetividade, elucida Paulo Lôbo (2009, p.47): este princípio serve de base para a entidade familiar, fundamentando assim as relações socioafetivas e a vida em família, sendo irrelevante o aspecto financeiro e biológico. Destacase na Constituição por ser a essência da evolução da família. Ressaltando as relações socioafetivas, contribui Luiz Edson Fachin (2003, p. 320): O valor socioafetivo da família, uma realidade da existência. Ela se „bonifica‟ com o transcorrer do tempo, não é um dado, e sim um construído. Se o vínculo genético é um dado, a posse de estado é um construído. Viver juntos, sem liame jurídico prévio, o que mantém essa condição é ser possuidor de um estado.

A família nas últimas duas décadas vem sofrendo transformações cada vez mais expressivas, muitos tabus foram rompidos com o propósito de valorizar o homem. O sentimento passou a ser mais importante que o status, afinal, antes da Lei do Divórcio, as pessoas tinham sequer a liberdade de recomeçar a vida afetiva. O homem passou a ter a escolha de ficar casado ou ser feliz. Com o advento da união estável, surgiu uma valorização do afeto, e que ele une as pessoas independentemente de qualquer documento ou obrigação. Na visão de Maria Berenice Dias (2009, p. 71): “O novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais, sustentando-se no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto”. Com os ensinamentos de Dias, percebemos que o afeto não nasce obrigatoriamente com a biologia. Novos institutos e valores surgem, a paternidade sócio-afetiva, que atualmente tem conquistado mais espaço, consolida uma nova visão de que ser pai não é só ter vínculos biológicos, a filiação que antigamente só era pautada pelos laços consanguíneos, hoje é identificada pelo afeto. Cada vez mais aumenta no Poder Judiciário a demanda por parte dos padrastos e madrastas em prol do amor pelos filhos que não geraram, mas que os amam como se o tivessem feito. A respeito desse tema, Rolf Madaleno destaca (2009, p. 65): “A sobrevivência humana também depende e muito da interação do afeto; é valor supremo, necessidade ingente,

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bastando atentar para as demandas que estão surgindo para apurar responsabilidade civil pela ausência de afeto.” Mas afinal, o que é o afeto? Afeto é o sentimento que une as pessoas, é a vontade de dividir uma vida, de estar junto, de querer bem. A definição, de acordo com o sentido psicológico, diz que é uma função, sob a qual se coloca fenômenos afectivos (em que há afeto). Partindo dos benefícios do afeto, indaga-se: E a ausência, como mensurar os danos do abandono? Sendo um sentimento tão único e valioso, que a sua falta pode gerar danos irreversíveis, portanto o Poder Judiciário, amparado pela legislação pátria vigente, tem a possibilidade de imputar as sanções cabíveis para quem o gera em outrem, criando assim uma nova consciência na sociedade para o valor da afetividade. De maneira objetiva explica Dias (2009, p. 79 - 80): “Que ter a família pautada na afetividade, é a busca da Família Eudemonista (Acreditando que na medida em que diminui o seu aspecto instrumental, aumenta o afetivo)”. Porém, existem outros modelos que partilham do mesmo objetivo de viver uma comunhão de vida com afetividade. Essa meta não está restrita a um único modelo de família. A Jurisprudência vem consagrando o princípio da afetividade, conforme segue decisão abaixo:

DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA DE MENOR PLEITEADA POR AVÓS. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA ABSOLUTA DO INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE OBSERVADA. 1. É sólido o entendimento segundo qual mesmo para fins de prequestionamento, a oposição de embargos de declaração não prescinde de demonstração da existência de uma das causas listadas no art. 535 do CPC, inocorrentes, no caso. 2. No caso em exame, não se trata de pedido de guarda unicamente para fins previdenciários, que é repudiada pela jurisprudência. Ao reverso, o pedido de guarda visa à regularização de situação de fato consolidada desde o nascimento do infante (16.01.1991), situação essa qualificada pela assistência material e afetiva prestada pelos avós, como se pais fossem. Nesse passo, conforme delineado no acórdão recorrido, verifica-se uma convivência entre os autores e o menor perfeitamente apta a assegurar o seu bem estar físico e espiritual, não havendo, por outro lado, nenhum fato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicológico e social. 3. Em casos como o dos autos, em que os avós pleiteiam a regularização de uma situação de fato, não se tratando de „guarda previdenciária‟, o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado tendo em vista mais os princípios protetivos dos interesses da criança. Notadamente porque o art. 33 está localizado em seção intitulada „Da Família Substituta‟, e, diante da expansão conceitual que hoje se opera sobre o termo „família‟, não se pode afirmar que, no caso dos autos, há, verdadeiramente, uma substituição familiar. 4. O que deve balizar o conceito de „família‟ é, sobretudo, o princípio da afetividade, que „fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com

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primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico‟. (Resp. 945283-STJ)

O princípio da afetividade passou a ter um destaque maior com o constituinte de 1988, de uma maneira implícita, mas isso ganhou maior notoriedade, pois mudou a visão da sociedade sobre a família moderna, sobre a união civil e a filiação. Num passado não muito distante, não se imaginava que as pessoas pudessem ficar juntas, dividir uma vida, ter uma família, sem o casamento civil e o religioso (forte marca do catolicismo), mas com o advento da regulamentação da união estável, as pessoas foram se libertando de um modelo tradicional, praticamente herdado e tão presente que não se era permitido priorizar o afeto. Salienta Paulo Lôbo (2009, p. 48) de maneira elucidativa: “A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida.” Em alguns incisos dos artigos 226 e 227 da Carta Magna temos a marca do princípio da afetividade, vejamos alguns exemplos: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010) § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocálos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 1988, grifo nosso)

Nesses incisos, de maneira implícita aplica-se o princípio da afetividade, dando um destaque ao artigo 226, § 6º, que foi alterado pela Emenda nº 66/2010. Agora não é necessário ficar

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separado por um ano para ingressar com o processo de divórcio, simplificando assim a vida de muitas pessoas e dando um maior amparo à afetividade, pois antes da alteração dessa Emenda a prioridade não era o amor. Vários casais, com o advento da modificação deste parágrafo, comemorarão, pois já viviam outras uniões e tinham que esperar para ter o divórcio. A modificação da legislação pátria vem consolidando cada vez mais o princípio da afetividade. A nova cara do Direito de Família vem sendo lapidada com muita precisão e, para muitos, lentamente. A dinâmica da família moderna dá sinais ao legislador de que é necessário um novo olhar para a sociedade, para a família e suas prioridades, mas o certo é que essa caminhada rumo a um novo Direito de Família vem sendo feita, nem que seja lentamente.

1.3 Princípio da Pluralidade das Entidades Familiares Versar sobre a pluralidade da família é uma tarefa um tanto ousada, porém a discussão acerca da pluralidade vem levantando posicionamentos bem diversos. Em geral, os civilistas mais conservadores têm se posicionado quanto a uma interpretação literal do artigo 226 da Constituição Federal do Brasil, acreditando que o rol descrito pela norma é taxativo. Já os civilistas de uma nova corrente, um pensar moderno, pautado na realidade, na dignidade da pessoa, acreditam que o Princípio da Pluralidade das entidades familiares é realidade, que a questão é interpretativa, pois quando o legislador, no caput do artigo 226 da Carta Magna, diz que a família é a base da sociedade, ele não determina de maneira taxativa qual o tipo de família, ele simplesmente diz “a família”. Ressalta Farias (2008, p. 37): Com a mudança na maneira de compreender o Direito de Família, o legislador, ciente da realidade, deixa a norma constitucional, especificamente o artigo 226, de maneira ampla, modificando assim a perspectiva de família, que não nasce exclusivamente do matrimônio. Afinal, o matrimônio é uma solenidade, que na realidade, muitos não querem. Já a família nasce de um vinculo espontâneo, libertada de rituais. Ainda nas ilustrativas palavras de Farias (2008, p.38, grifo nosso): [...] A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, por cumprir a função que a sociedade contemporânea destinou à família: entidade de transmissão da cultura e formação da pessoa humana digna.

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Destaca Paulo Luiz Netto Lôbo (1999, p. 43, grifo nosso): “[...] a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial. Não pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada”. Para os tradicionalistas, a missão é ignorar a realidade, partindo da premissa que a lei é interpretada de maneira literal. A consequência dessa barreira do tradicionalismo, em que a família é uma típica foto antiga, o casal e os filhos, afinal a mulher era vista como a reprodutora, e partilhando do entendimento do jurista Paulo Luiz Netto Lôbo (1999, p.43), o que vemos atualmente é a busca da felicidade, a mulher hoje, procura a qualificação profissional, escolhe se quer ser mãe e à hora certa! Novos tempos, atualmente a vida de cada pessoa que compõe a entidade família é pautada essencialmente pelo afeto e pela busca da felicidade. É importante ressaltar que excluir qualquer tipo de entidade familiar, tem como consequência ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, que antes de qualquer coisa é uma clausula pétrea, e sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, fica inviável ferir o princípio. Fazendo uma breve análise do Preâmbulo da Carta Magna de 1988, podemos tirar algumas conclusões: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.(BRASIL,1988,grifo nosso)

Como se destacou no Preâmbulo, o Brasil assegura os direitos individuais, sociais e preza pela igualdade, fundamento pelo qual não se pode pensar em excluir qualquer entidade familiar dos direitos garantidos na legislação pátria vigente. Então, partindo desta análise, nada mais justo que assegurar uma interpretação ampla, que o artigo 226 tenha o maior alcance possível, afinal, seria possível o legislador elencar todos os tipos e prever? Portanto, podemos entender que temos a pluralidade da sociedade, prevista no preâmbulo, e que o rol do artigo 226 da Constituição Federal do Brasil é meramente

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exemplificativo, não cabendo assim qualquer tipo de exclusão e preconceito, não tirando a liberdade do cidadão brasileiro de constituir sua família, mesmo que ela não esteja exemplificada na norma constitucional.

1.4 Princípio da Autonomia e da Menor Intervenção Estatal Analisando a autonomia e a menor intervenção do Estado, é imprescindível falar da legislação, comparando assim o Código Civil do Brasil de 1916 e o de 2002. O primeiro tem algumas características que acentuam a sociedade da época, fatores histórico-culturais que deixaram uma marca na legislação de 1916 (sob forte influência do Código de Napoleão). O patriarcalismo, a valorização do ter (questão patrimonial ou contratual), a família existia através do matrimônio, uma vez casados ficavam até a morte, pois na época não existia a Lei do Divórcio, portanto o casamento era uma “prisão”, não havendo nenhum tipo de liberdade. A mulher era reconhecida como a reprodutora, nascia para casar e ter filhos, necessariamente nessa ordem! As pessoas não tinham autonomia, o Estado tinha poderes, dados pela norma vigente para interferir diretamente na vida dos cidadãos. Muitos anos se passaram, tivemos na década de 1970 a tão sonhada Lei do Divórcio, começava uma nova era, lentamente, completamente na contramão da dinâmica familiarista, o legislador retira a intervenção do Estado da família brasileira e dá essa autonomia a cada membro da entidade familiar, com o advento da reforma do Código Civil de 2002. Com o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, houve uma evolução, e todos os filhos recebem o mesmo tratamento. O Estado deixou grande parte das suas intervenções, e a família foi ganhando novas prioridades e valores, com a prevalência da afetividade. Destaca-se a última modificação da Carta Magna de 1988, com a Emenda Constitucional nº 66/2010, inicia-se a possibilidade ao divórcio direto e imediato de um casal que contraiu o matrimonio. Assim, a legislação se adaptou aos novos ditames culturais, de forma que o Estado não intervenha mais em interesses que, de alguma forma, são em sua essência particular, onde sua a atuação só tende a dificultar a vida dos cônjuges. Corroborando com afirmado, vejamos a alteração constitucional realizada no artigo 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. […], no parágrafo 6º, a norma afirma que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

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A Emenda nº 66/2010, ao modificar a redação do §6º do artigo 226, eliminou o requisito do lapso temporal para se requerer divórcio, além de ter eliminado também o requisito da prévia separação judicial para o divórcio. Atualmente, a separação só existe de fato, por decisão dos cônjuges, visto que de maneira mais ágil, realiza-se o divórcio no Brasil. Para Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p. 155): No seio da família, são os integrantes que devem ditar o regulamento próprio da convivência. Desta órbita interna exsurgem disposições que farão com que a sociedade e o Estado respeitem e reconheçam tanto a família, enquanto unidade, como os seus membros individualizadamente.

Concordando com o posicionamento de Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p.155) e de acordo com a redação da Carta Magna de 1988, o legislador destaca a liberdade da sociedade brasileira, a pluralidade, o respeito, a igualdade e a dignidade da pessoa humana, não podendo assim o Estado ditar a maneira de viver dos cidadãos brasileiros, que encontram amparo legal para ter suas escolhas e optar pela maneira que vão conduzir suas vidas e como vão constituir suas famílias. Ao falar da menor intervenção do Estado, Dias (2009, p. 63 - 64) e Fachin (2009, p. 46 47) partilham da mesma denominação, Princípio da Liberdade. Dias destaca em sua obra (2009, p. 63) que tanto a liberdade como a igualdade tem o reconhecimento de direitos fundamentais aos seres humanos, como princípios que garantem a dignidade da pessoa humana, pois o objetivo do direito é garantir a liberdade, em especial à liberdade individual. A Lei Maior ao definir o Brasil como um Estado Democrático de Direito, tentou abolir do país qualquer tipo de discriminação, com esse intuito, estipulou a liberdade, igualdade e a pluralidade. A liberdade veio combater a intervenção do Estado, dando assim aos cidadãos a autonomia necessária pra fazer escolhas sem ter interferência de normas limitadoras. Destacando a visão de Leonardo Barreto Moreira Alves (2010, p. 137): É nesse sentido que ganha destaque o teor do artigo 226, caput, da Lex Fundamentallis, segundo o qual a família é a base da sociedade (e não monopólio da regulamentação) do Estado. Partilhando desse entendimento, podemos concluir que a Constituição de 1988 teve o intuito de agregar valores, unir o homem e a entidade familiar e não tem a norma a intenção de modificar ou diminuir a família e sua grandiosidade.

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O artigo 1.641 do Código Civil, que versa sobre a obrigatoriedade do regime de bens aos maiores de 60 anos que contraírem núpcias é muito criticada, pois a mesma revela uma intervenção direta do Estado, sobre a escolha do regime por parte dos nubentes, tirando assim a liberdade ora consagrada na Constituição Federal de 1988, sendo incoerente a limitação vista a liberdade consagrada pelo constituinte. Destaca Paulo Lôbo (2009, p. 47) de maneira elucidativa: O princípio da liberdade diz respeito não apenas à criação, manutenção ou extinção dos arranjos familiares, mas à sua permanente constituição e reinvenção. Tendo a família de desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando não repercutem no interesse geral.

Partilhando do entendimento de Lôbo, temos a certeza que a não intervenção estatal, precisa ocorrer em todos os momentos, não sendo exclusivo para a criação da entidade familiar, por exemplo. Temos a possibilidade de analisar a importância dessa liberdade em outros artigos do nosso Código Civil (BRASIL, 2002, grifo nosso), vejamos o artigo 1.614: “O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.” Fica clara a intenção do legislador em cumprir a liberdade, disposta da Carta Magna de 1988.

1.6 Princípio da Igualdade e respeito às diferenças Fundamentado na Constituição Federal do Brasil no artigo 5º (BRASIL, 1988), o princípio da igualdade afirma que todos são iguais perante a lei. De maneira clara a norma constitucional faz menção a um princípio antes já destacado no Preâmbulo, desprezando assim qualquer tipo de preconceito com as diferenças. Atualmente, esse princípio vem fundamentando diversas decisões monocráticas e acórdãos, pois muitos casais homoafetivos têm seus direitos negados e ingressam com uma ação judicial, com o intuito de garantir a igualdade e o respeito à escolha, à opção ou ao modo de afeiçoar-se. Há muitos anos, os homossexuais são deixados à margem da sociedade, como se não fossem cidadãos. Esse princípio tem corrigido essa injustiça, pois a Lei Maior não trata as pessoas por suas opções, somos todos iguais e diferentes, porém com os mesmos direitos e deveres, unidos sob a mesma Constituição.

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Nos últimos anos, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem consolidando cada vez mais o Princípio da Igualdade e do direito às diferenças. Vejamos a decisão a seguir: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. UNIÃO HOMOAFETIVA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. A sociedade de fato estabelecida entre homossexuais merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais em respeito aos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e o da promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação." (fl. 168) [...] "Poucas, quase inexistentes, são as vozes do mundo jurídico nacional que negam o direito do companheiro à pensão derivada de união homossexual. Reflexões a partir da inescondível realidade, abalizadas nos axiomas eleitos pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição Federal de 1988, fizeram superar óbices, muitos deles apoiados apenas em preconceitos, à igualação em direitos e deveres de todas as relações humanas nãoparentais fomentadas por laços afetivos, qual fosse o gênero dos indivíduos envolvidos. Os vínculos homoafetivos, em homenagem aos princípios da igualdade, dignidade e da defesa da unidade familiar, todos de estatura constitucional, passaram a obter o mesmo tratamento daqueles das relações heterossexuais. (...) Brasília (DF), 31 de outubro de 2007. MINISTRO PAULO GALLOTTI, Relator. REsp 988289 (grifo nosso)

Em longa, mas elucidativa passagem, Dias (2009, p. 64) pontifica:

O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social. A idéia central é garantir a igualdade, o que interessa particularmente ao direito, pois está ligada à idéia de justiça. Os conceitos de igualdade e justiça evoluíram. Justiça formal identifica-se com igualdade formal, consistindo em conceder aos seres de uma mesma categoria idêntico tratamento.

O Código Civil, em consonância com a Constituição Federal, tem dispositivos que garantem a efetividade do principio constitucional. Temos como exemplo o artigo 1.511, que diz “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. De maneira expressa o artigo destaca a utilização do Princípio da Igualdade. A missão do legislador é evitar que injustiças (preconceitos e discriminações) ocorridas durante anos, continuem no Estado Democrático de Direito.

Antes do advento da Constituição Federal de 1988, havia uma diferença no que concerne a filiação, se uma pessoa contraia núpcias e depois tivesse uma relação paralela ao seu casamento, tendo a mesma gerado filhos, estes eram tratados de maneira distinta, na própria documentação da criança, ficava uma expressão altamente discriminatória que era a de Pai Desconhecido, essa expressão criou uma geração de preconceito, quando a pessoa se tornava jovem que tirava a carteira nacional de identidade, a expressão acompanhava e assim

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a injustiça perdurou, até a Carta Magna de 1988, que revolucionou no princípio as diferenças, igualando os filhos, sejam eles frutos do matrimonio ou não. Todos os filhos são iguais em direitos, devendo receber o mesmo tratamento na legislação e principalmente perante a sociedade.

Outra questão a ser discutida é a igualdade de gêneros, pois atualmente temos mulheres e homens concorrendo às mesmas vagas no mercado de trabalho, e as diferenças são gritantes, principalmente no quesito remuneração, pois pesquisas comprovam que mesmo com a qualificação idêntica, os homens são remunerados melhor. Dias (2009, p. 65) com total domínio do assunto pontifica: O desafio é considerar as saudáveis e naturais diferenças entre homens e mulheres dentro do princípio da igualdade. Já está superado o entendimento de que a forma de implementar a igualdade é conceder à mulher o tratamento diferenciado que os homens sempre desfrutaram.

Barreiras enfrentadas, em uma nova era de pessoas mais esclarecidas dos seus direitos e deveres e vivendo problemas enfrentados há décadas. Assim é o Brasil e suas contradições! Vivemos numa sociedade dinâmica, plural, repleta de diversidades, Contudo a legislação não consegue acompanhar o rápido desenvolvimento do Direito de Família, que é um dos ramos do Direito que mais enfrenta modificações, principalmente depois da Constituição de 1988.

Portanto, é de grande importância a utilização dos princípios constitucionais para que os mesmos possam proporcionar um Direito de Família, mais justo respeitando a Dignidade da Pessoa Humana, que todos os seres humanos são merecedores. O Princípio da Afetividade é a essência da família e como foi demonstrado mudou a visão da sociedade para o sentimento de maternidade e paternidade, que atualmente não se limita aos vínculos genéticos. Os Princípios da Pluralidade da entidade familiar e o da Igualdade e respeito às diferenças têm um elo muito forte, demonstrando que a liberdade deve ser respeitada e que deve prevalecer o Princípio da Autonomia e da menor intervenção do Estado.

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2 A FAMILIA

Longe estamos de acreditar na predominância de um único modelo familiar na vida social atual na sociedade brasileira. Tânia da Silva Pereira.

A Constituição Federal do Brasil de 1988, em seu artigo 226 salienta que: “A família é a base da sociedade e por isso tem especial proteção do Estado.” Porém, temos a árdua tarefa de entender a entidade familiar, seu conceito, sua extensão, sua evolução através dos tempos, assim como a legislação, desde a mais remota aos dias atuais. Conceituar a família sempre demandou um grande trabalho por parte dos doutrinadores brasileiros. Hoje temos um entendimento de que esse conceito é muito amplo, não temos assim uma definição taxativa, como uma fórmula. Partimos do princípio de que lidamos com seres humanos em busca da felicidade; da afetividade! Esse encontro nem sempre ocorre com uma pessoa do sexo oposto, nem sempre vivemos aquele conto de fadas, que escutamos na infância, temos a difícil missão de ser feliz, essa é a única e mais valiosa meta que nos faz buscar sempre o ideal de família, a com afetividade e libertada de todos os rótulos pautados no preconceito que engessa a sociedade moderna. No antigo código civil de 1916, a família era compreendida como a que tem origem no casamento. Essa concepção foi fixada levando em conta a sociedade da época, sem esquecer a forte influência do Código de Napoleão. A legislação sempre recebe a influência sóciocultural. Dessa forma, foi feita a alteração da legislação civil em 2002, atenta à prevalência da

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afetividade e da simplificação das entidades familiares, sem a obrigação contratual, ora tão valorizada pela família patriarcal.

2.1 A Evolução da família Entender um instituto tão valioso demanda um estudo histórico, tendo a impressão que a família não tem limites, não tem fim. Concordando com o pensamento de Luiz Edson Fachin (2003, p.319): “A família é um construindo”. Realmente a entidade tem esta singularidade, ela se transforma, busca suas metas. Através das mais diversas épocas da história da humanidade, esteve a família buscando escrever o seu caminhar. Jean Jacques Rousseau (apud GIOGIS, 2009, p.49-50) em longa, porém elucidativa destaca: [...] A família é a mais antiga de todas as sociedades, e a única natural; é o primeiro modelo de sociedade política, onde o chefe é a imagem do pai, o povo a dos filhos; e todos, ao nascerem iguais e livres, só alienam a sua liberdade pela utilidade que daí obtêm. A diferença é que, na família, os cuidados paternos são pagos pelo amor que os filhos lhes têm, e no Estado o prazer de governar substitui esse amor que o chefe não tem pelo seu povo.

A comparação da família com o Estado é de fácil entendimento, principalmente se for feita uma análise da família patriarcal que estudaremos com prioridade nesse capítulo. Porém ao aprofundarmos o entendimento sobre a evolução da entidade familiar nos encontramos com as sábias palavras de Friedrich Engels que para tanto dividiu a família em Consanguínea, Punaluana, Pré- monogâmica e Monogâmica, que logo em seguida iremos abordar: a) 1ª etapa- Da Família definida como a Consanguínea: É a que ocorre uma separação por gerações. Engels (2009, p. 40) exemplifica: “Todos os avôs e avós, dentro dos limites da família, são, em seu conjunto, maridos e mulheres entre si.” Fato importante é que, apesar de ter existido, não se tem comprovação, senão pelo fato da existência do sistema de parentesco havaiano, que ainda vigora na Polinésia. b) 2ª etapa - Da Família definida como Punaluana: Reconhecido pela extrema importância, mais até do que a etapa anterior, devido à exclusão dos irmãos uterinos das relações sexuais entre si (irmãos por parte de mãe, visto que a mulher tinha relações com mais de um homem). É importante destacar que foi na Família Punaluana que surgiram, de maneira mais exata, os graus de parentesco, e esse tipo de família teve a existência comprovada no Havaí, Estados Unidos. De maneira explicativa destaca Engels (2009, p.45):

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De qualquer modo, ele teve, em sua Família Punaluana, a felicidade de encontrar a forma superior e clássica do casamento por grupos, a forma que explica de maneira mais simples a transição para uma forma mais elevada.

Ressaltando o sentimento de linhagem, Philippe Ariès (2006, p.145) salienta: “O sentimento da linhagem era o único sentimento de caráter familiar conhecido na Idade Média. Mas ele é muito diferente do sentimento de família [...].” Essa diferenciação ocorria apesar de se considerar os laços consanguíneos não se consideravam os valores que nasciam da intimidade e da coabitação. c) A 3ª etapa- a Família Pré- Monogâmica foi definida por Engels (2009, p.54) o surgimento dessa etapa fixa uma transformação nos valores, o homem passa a analisar a sua concepção de família, de casamento e de fidelidade. [...] Surgiu no limite entre o estado selvagem e a barbárie, na maioria das vezes durante a fase superior do primeiro, apenas em certos lugares durante a fase inferior da segunda. É a forma de família característica da barbárie, como o casamento por grupos é a do estado selvagem a monogamia é a da civilização.

Nesse período, as mulheres tinham muita importância e poder dentro dos clãs. Esse poder deve-se ao fato de a mulher procriar, sendo assim exaltada pela maternidade. Já a paternidade era desconhecida. A história caminhava para a união com um único parceiro, que ocorreu na Família Pré- Monogâmica, levando assim o destaque para a vida a dois e a certeza da paternidade da prole. Ainda de maneira elucidativa Engels (2009, p. 57) salienta: A derrocada do direito materno foi a derrota do sexo feminino na história universal. O homem tomou posse também da direção da casa, ao passo que a mulher foi degradada, convertida em servidora, em escrava do prazer do homem e em mero instrumento de reprodução. Esse rebaixamento da condição da mulher, tal como aparece abertamente sobretudo entre os gregos dos tempos heróicos e mais ainda dos tempos clássicos.

d) 4ª etapa- A Família Monogâmica. Tendo como essência a indiscutível paternidade, caminha a história da família para a monogamia. E apartir desta época vive a mulher com um único parceiro. Assim nasce um novo período, invertendo os

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núcleos dominantes. Antes o domínio era feminino, o sobrenome mais importante era o materno, e a mulher tinha um poder na relação familiar. Sobre a Família Monogâmica contribui Engels (2009, p.65): A monogamia foi um grande progresso histórico, mas, ao mesmo tempo, inaugura, com a escravidão e as riquezas privadas, aquele período que dura até nossos dias, no qual cada progresso é simultaneamente um relativo retrocesso e no qual o bem-estar e o desenvolvimento de uns se realizam às custas da dor e da repressão de outros.

Com a queda do poder feminino, vem o homem com sua força marcar seu território e dominar a relação monogâmica. Começa uma nova era. Agora a mulher vive submissa, tem o homem o papel de provedor do lar, tendo também o poder de decisão. A mulher passa a realizar as vontades do marido, os trabalhos domésticos. E o marido a trabalhar para o sustento da família. Após a revolução sexual de 1960, começa uma nova fase. Surge a profissional, a mãe, a esposa, e o que é melhor, uma única mulher vivendo muitas funções e conquistando o mercado de trabalho. Transforma-se a família com essa nova realidade, sai a mulher do seio familiar para conquistar os mais variados cargos. Tempos de renovação para a família, que agora busca afetividade e a felicidade, tendo também a realização de forma individualizada.

2.1.1 A Evolução Legislativa

Sendo o Direito talvez a área mais dinâmica, tem o legislador a árdua tarefa de fazer leis que regulem o Direito de Família. Em 1916, nasce o Código Civil Brasileiro, sob forte influência dos fatores culturais da época. Sendo a família fruto do matrimonio, este não poderia acabar. Ao citar os vínculos extramatrimoniais, o fazia de maneira marginalizada, assim como os filhos, frutos desse amor paralelo, que durante anos foram tratados como ilegítimos, ressaltando que essas normas excluíam direitos, tratando de maneira discriminatória filhos que sofreram sem saber ao menos o porquê de já nasceram taxados. Em 1962, surge o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121- De 27 de agosto de 1962), devolvendo à mulher casada sua capacidade plena e assegurando a propriedade de bens adquiridos através da sua labuta. No ano de 1977 surge uma das leis mais importantes, a Lei do Divórcio (Lei nº6. 515- De 26 de dezembro de 1977). O casamento deixa de ser

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indissolúvel, acaba a visão de casamento eterno, e as pessoas não são mais obrigadas a permanecer casadas.

Já a Constituição Federal de 1988 evoluiu em vários aspectos. Na igualdade entre o homem e a mulher, entre todos os filhos e respeitando cada membro da família. Tem a Carta Magna o conceito de família ampliado, considerando-a a base da sociedade e tendo a especial proteção do Estado (artigo 226, caput). Corroborando com a Constituição vem o Código Civil de 2002. Atento às modificações da sociedade, segue a tendência constitucional da valorização da essência da família, a afetividade. Claro que as lacunas ainda existem e os doutrinadores civilistas o têm criticado de maneira construtiva. A questão da União Homoafetiva, ainda sem legislação própria, esquecida pelos olhos preconceituosos das bancadas conservadoras do Congresso Brasileiro, que não aceita essa realidade. Segue abaixo a legislação pátria em ordem cronológica:

-Decreto-Lei: 3.200, de 19 de abril de 1941- Dispõe sobre a organização e proteção da família, autorizando o casamento de colaterais de terceiro grau.

-Leis Extravagantes: -1949: Lei 765, de 14 de julho- dispõe sobre o registro civil de nascimento. E Lei 883, de 21 de outubro- dispõe sobre o reconhecimento dos filhos ilegítimos; -1950: Lei 1.110, de 23 de maio- Regula o reconhecimento dos efeitos civis do casamento religioso; -1952: Lei 1.542, de 5 de janeiro- Dispõe sobre o casamento dos funcionários da carreira da diplomacia com pessoa da nacionalidade estrangeira; -1960: Lei 3.764, de 25 de abril- Estabelece o rito sumaríssimo para as retificações no registro civil; -1962: Lei 4.121, de 27 de agosto- Estatuto da Mulher Casada, que dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada; -1968: Lei 5.478, de 25 de julho- Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências; -1973: Lei 5.891, de 12 de junho- Altera normas sobre exame médico na habilitação de casamento entre colaterais de terceiro grau. E Lei 6.015, de 31 de dezembro- Dispõe sobre os registros Públicos e dá outras providências;

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-1977: Lei 6.515, de 26 de dezembro- Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências (Lei do Divórcio); -1980: Lei 6.880, de 9 de dezembro- Dispõe sobre o Estatuto dos Militares; -1990: Lei 8.009, de 29 de março- Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. E Lei 8.069, de 13 de julho- Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências; -1992: Lei 8.560, de 29 de dezembro- Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências; -1994: Lei 8.971, de 29 de dezembro- Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão; -1996: Lei 9.263, de 12 de janeiro- Regula o parágrafo 7º do artigo 226 da Constituição Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providências. E a Lei 9.278, de 10 de maio- Regula o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal; -2000: Lei 10.050, de 14 de novembro- Altera o artigo 1.611 da Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916- Código Civil, estabelecendo o beneficio do parágrafo 2º ao filho necessitado ou portador de deficiência; -2001: Lei 10.173, de 9 de janeiro- Altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, para dar prioridade de tramitação aos procedimentos judiciais em que figure como parte pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos; -2002: Lei 10.421, de 15 de abril- Estende à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade, alterando a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo DecretoLei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e a Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991; -2008: Lei 11.770, de 9 de setembro- Cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, e altera a Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991; -2010: Lei 12.318, de 26 de agosto- Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990; -Emenda Constitucional nº66, de 13 de julho de 2010- Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.

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2.2 Família Monoparental, anaparental e reconstituída Sendo o conceito o nosso ponto de partida, entendemos que a família monoparental é a constituída de um ou mais filhos e um único genitor. Mas para que ocorra essa formação familiar acontecem vários tipos de origem para um modelo final. Definindo a monoparentalidade discorre Eduardo Leite (2003, p.22): “Uma família é definida como monoparental quando a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças.” As formações mais comuns são: A mãe solteira, viuvez, divórcio, união livre, celibato, entre outros. A mãe solteira, desde sua origem, foi muito marginalizada. Inicialmente por enfrentar o preconceito de uma sociedade que tinha como modelo uma família patriarcal e seus formalismos, tendo assim a difícil missão de romper com o preconceito, visto que a maioria dos casos, no início do século passado ocorriam em uniões paralelas em que as mulheres eram as amantes, contribuindo para o aumento da discriminação e da marginalização da mulher na sociedade. O homem, que durante longos anos foi a essência da sociedade, passou a ser exaltado, por representar o modelo de “macho” provedor, aquele que tudo pode e nada teme. Já a mulher foi rotulada pela concepção de que se não segue como a esposa obediente, do lar e submissa, está fora dos padrões que foram convencionados. Vemos hoje uma nova versão da mãe solteira, a produção independente, consequência de um processo de libertação feminina, em busca da independência financeira e da felicidade que não está mais condicionada ao casamento. Analisando a proporção de mulheres responsáveis pelo sustento da família, vejamos os dados do último censo feito pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE). De acordo com o Censo Demográfico 2000, havia no Brasil um contingente de 86.223.155 mulheres, das quais 11.160.635 eram responsáveis pelos domicílios, correspondendo a 12,9%. Em longa e elucidativa citação ainda Eduardo Leite (2003, p.44): Das modificações ocorridas, após a revolução sexual dos anos 60, a união livre é de longe, a única tendência que aproveitou todas as evoluções, reformas e liberações recentes, afirmação que não comporta qualquer julgamento de valor, porém, mera constatação. O desejo de um compromisso pessoal frente à sociedade, com a pessoa que se ama, a aspiração à duração e à estabilidade, a procura da segurança afetiva e

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material, o desejo de fundar uma família, vinculando-se nas famílias dos ascendentes de ambos os nubentes, enfim, tudo isto que significa o casamento não representa mais modelo e não é, tampouco, meta das novas gerações.

Corroborando com o entendimento de Eduardo Leite (2003), podemos compreender que vive a sociedade um novo tempo, que se iniciou após os anos 60 e, desde então, a evolução da família foi pautada em outros valores. O afeto, essência da família moderna, justifica qualquer modelo familiar, seja o casamento, a união livre ou a mera produção independente. O artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a adoção independentemente de qualquer estado civil, e com isso permite outras possibilidades de família monoparental. Vejamos: Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. § 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. § 4o Os divorciados, os judicialmente separados e os excompanheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 5o Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência § 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência. (grifo nosso).

A Jurisprudência pátria vem contribuindo a respeito do tema, vejamos a decisão monocrática abaixo: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE RELAÇÃO AVOENGA. BUSCA DA ANCESTRALIDADE. DIREITO PERSONALÍSSIMO DOS NETOS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. [...]- O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial, nos moldes dos arts. 5º e 226, da CF/88. - A preservação da memória dos mortos não pode se sobrepor à tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vácuo no tronco ancestral paterno, vêm, perante o Poder Judiciário, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida. As relações de família tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessórios na qualidade de herdeiros necessários e resguardando-lhes a legítima e, por fim, ao reconhecerem como família monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relações de parentesco pelo Judiciário, para além das hipóteses de filiação. - Considerada a jurisprudência do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabilidade

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jurídica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carência da ação por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do avô. [...] a possibilidade jurídica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL Nº 807.849 – RJ (2006/0003284-7)Relatora : Ministra Nancy Andrighi. (grifo nosso).

Conforme decisão acima, entendemos que em alguns casos houve a necessidade do ingresso de ação judicial com o fito de garantir o direito à família, e com isso preservar o que é mais importante, que é a afetividade. A fundamentação constitucional está no artigo 226, parágrafo 4º, que protege a formação da entidade familiar composta por qualquer dos pais e seus descendentes. A família anaparental é compreendida como sendo a entidade familiar composta de pessoas com vínculo consangüíneo que moram juntas sem um descendente. Exemplificando: dois irmãos vão fazer um curso superior em Sobral-CE, mas os pais não podem acompanhálos. Esses casos ocorrem muitas vezes nas cidades de tradição estudantil. É importante destacar que pode existir uma conseqüência patrimonial, em alguns casos, como no exemplo dado por Dias (2009, p.48): “duas irmãs convivem sob o mesmo teto com o intuito de construir um patrimônio, se uma delas morre, descabe dividir de maneira igualitária a herança da que faleceu.” É de fácil entendimento que através dos exemplos acima citados fica caracterizado a família anaparental. Com as mudanças nas leis no Brasil, em especial a lei do Divórcio de 1977, nasce uma nova família, a reconstituída, caracterizada pela união de duas pessoas e seus filhos de casamentos anteriores, formando assim uma só família, que também é conhecida como mosaico. De maneira elucidativa destaca Grisard Filho (2010, p.92): [...] Em seu processo de constituição implica reconhecer uma estrutura complexa, conformada por uma multiplicidade de vínculos e nexos, na qual alguns membros pertencem a sistemas familiares originados em uniões precedentes.

É uma entidade familiar bem comum nessa ultima década. Com a última emenda a constituição federal a de número 66/2010- De 13 de julho de 2010, houve uma simplificação desse processo de divórcio, abolindo-se o lapso temporal exigido. Agora muitas pessoas têm

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a possibilidade de iniciar uma nova família, bem conhecida pela frase: os meus filhos, os seus e os nossos! É o convívio que agrega novos sentimentos como, por exemplo, o da maternidade ou paternidade socioafetiva. Para regular esse parentesco por afinidade, diz o artigo 1.595 do código civil: cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vinculo da afinidade. Quer dizer que esse elo, ou sentimento que se estende aos demais parentes é um forte parentesco, sendo assim regulado. Ressalta Lôbo (2009, p.75): “Também é juridicamente possível o acréscimo do sobrenome do padrasto, adaptando a identidade do enteado ao tratamento que recebe no meio social.” Conforme segue a jurisprudência pátria: RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - ACRÉSCIMO DE APELIDO DA FAMÍLIA DO PADRASTO DO AUTOR - ADMISSIBILIDADE. Hipótese que, embora não se enquadre nas exceções legais, se justifica em razão da importância do nome no meio social. Recurso provido. (TJSP - 4ª Câm. de Direito Privado; AC nº 327.007-4/1-00-Taubaté-SP; Rel. Des. Carlos Stroppa; j. 29/4/2004; v.u.) BAASP, 2393/951-e, de 15.11.2004.

A jurisprudência vem consolidando a prevalência da afetividade Sendo assim, o enteado que tem o padrasto como um pai de fato tem a possibilidade de requerer judicialmente a modificação do registro civil, para que possa utilizar o sobrenome do padrasto. Essa situação é pautada na realidade, no sentimento de família e na harmonia que existe no lar, não importando se o pai é ou não biológico, e sim se participa de maneira efetiva, transmitindo valores e sentimentos para educar seu filho. Comprovando um ditado popular que diz: Pai é o que cria!

2.3 Família Paralela Muito discriminada vive a Família Paralela, conhecida também como concubinato (destacando que concubinato é uma relação adulterina ou incestuosa). Esta caracterizada por ser um verdadeiro triângulo amoroso, uma família constituída pelo matrimonio e paralelamente uma união que em muitos casos são publicamente conhecidas como famílias ou união estável. A grande polêmica dessa questão é que a união paralela, no entendimento do STJ, não passa de sociedade de fato, não é união estável nem tampouco entidade familiar. Além disso,

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existe a invisibilidade da sociedade que a trata de maneira preconceituosa, gerando um repudio que ignora a existência da mesma. A amante que em muitos casos não sabe da existência de um impedimento matrimonial paga o preço da vida dúbia do homem. Como a lei não regula a situação da maneira realista, fica a forte sensação de impunidade, como destaca Dias (2009, p.52): “A lógica desse raciocínio privilegia o infiel [...]”. Para o infiel nada acontece no sentido de punir os seus atos, que envolve duas famílias de fato, eis aqui a impunidade, por que de alguma maneira o infiel era para ser responsabilizado, só que isso não ocorre. A legislação precisa ser atualizada, com o intuito de diminuir o abismo entre a lei e a realidade.

2.4 Família Homoafetiva Tão marginalizada quanto a união paralela, vem a família homoafetiva batalhando seu reconhecimento. Vive o Judiciário brasileiro uma inércia no que se refere a união por homoafetivos, e isso ocorre por que o Poder Legislativo recebe a influência do preconceito de grande parte da sociedade e também das bancadas religiosas que tentam impedir qualquer discussão sobre o tema. O que temos atualmente é um enorme abismo entre a norma e a realidade, fruto do preconceito que inviabiliza a igualdade entre todos os cidadãos. De maneira esclarecedora Vecchiatti (2008, p.182) salienta: Assim, partindo da visão equivocada de que somente as relações heteroafetivas mereceriam proteção do Direito, ante a inexistência de textos normativos que regulamentem expressamente as relações homoafetivas, acaba a Justiça por cometer graves injustiças, uma vez que deixa à margem do Direito uma parcela considerável dos cidadãos [...]

Nada mais injusto do que ser tratado de maneira tão diversa e repleta de preconceito. Um cidadão que pela sua orientação sexual leva uma vida de privações e de eternas batalhas judiciais, para reconhecer direitos que, para quem escolher um par do sexo oposto, são devidamente garantidos e expressos. Afinal, aonde está a igualdade garantida na Constituição Federal?

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No Direito sucessório há grandes prejuízos, pois a união homoafetiva é vista pelo Direito como uma sociedade de fato, assim como a união paralela. Existem inúmeros casos de casais homoafetivos que passam anos vivendo e batalhando juntos para construir um patrimônio. As famílias muitas vezes isolam seus filhos (as), devido a sua orientação sexual, e quando um deles falece, o outro tem que enfrentar um luta para ter direito a sua meação. Segue a Jurisprudência pátria a julgar: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. A sociedade de fato estabelecida entre homossexuais merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais em respeito aos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e o da promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação." (fl. 168) Aponta o recorrente violação do artigo 217, I, "c", da Lei nº 8.112/1990, sustentado que o autor não se enquadra no rol de beneficiários da pensão pretendida. [...] Há que se considerar robusta a prova carreada acerca da relação afetiva que o autor/recorrente mantinha com a servidor falecido. As escrituras públicas de declaração de relação estável homossexual baseada no afeto e na solidariedade, são, efetivamente, atos unilaterais e não substituem as declarações a serem tomadas em Juízo, em homenagem ao princípio da imediação, de modo que seu conteúdo não pode ser havido como absoluto para o propósito da demanda.[...] Este contexto probatório, aliado à presunção de dependência econômica entre os integrantes da relação afetiva, seja ela hetero ou homossexual, preenchem os requisitos cumulativos necessários ao deferimento da medida de urgência perseguida. (fls. 164/166) Assim, tendo o Tribunal de origem decidido a controvérsia sob enfoque eminentemente constitucional, a matéria não pode ser examinada em recurso especial, instrumento processual que se destina a zelar pela correta e uniforme aplicação de legislação infraconstitucional. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Brasília (DF), 31 de outubro de 2007. REsp 988289 (grifo nosso).

Já no tocante a adoção de crianças e adolescentes, a evolução ainda é muito lenta. Alguns casais homoafetivos já conseguiram, mas a luta é enorme. Os que são contra alegam que a criança receberá uma influência na sua sexualidade por ser criada por dois homens ou duas mulheres. Então um casal de heterossexuais jamais poderiam ter um filho homossexual! Isso não tem fundamento, afinal a influência da educação não chega a mudar uma escolha tão personalíssima. Vejamos a decisão Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43

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DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA. 1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento. 2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal. [...] 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores".[...] 14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida. 15. Recurso especial improvido.Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), Aldir Passarinho Junior e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

2.5 Família Eudemonista A definição do termo eudemonista, segundo Dias (apud HOLANDA, 1988, p.592) é de origem grega. Liga-se ao adjetivo feliz e admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto é, que são moralmente boas as condutas que levam à felicidade. A família eudemonista é a que tem a essência na busca pela felicidade, pela realização de seus membros, que todos sejam felizes de maneira plena. Na atualidade essa característica eudemonista tem sido valorizada em todas as entidades familiares, seja o casamento formal ou a união estável. A Constituição Federal do Brasil de 1988, em seu artigo 226 destaca: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram”. Esse artigo tem forte influência eudemonista, visto que trata cada membro de maneira individualizada, tendo a preocupação com a felicidade, assistência e a integridade de cada

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pessoa. O princípio da afetividade é o de maior aplicação na família eudemonista que tem como prioridade a felicidade, o amor e a realização de cada pessoa de maneira a suprir todas as necessidades psicológicas. Como a lei não regula a situação da maneira realista, fica a forte sensação de impunidade, como destaca Dias (2009, p.52): “A lógica desse raciocínio privilegia o infiel [...]”. Para o infiel nada acontece no sentido de punir os seus atos, que envolve duas famílias de fato, eis aqui a impunidade, por que de alguma maneira o infiel era para ser responsabilizado, só que isso não ocorre. A legislação precisa ser atualizada, com o intuito de diminuir o abismo entre a lei e a realidade. Conclui-se que a família tem um conceito amplo, respeitando os diversos modelos que tem como objetivo maior a busca pela felicidade. A legislação citada nesse capítulo evoluiu de maneira lenta, porém, tentando assim suprir os anseios da sociedade. A Família monoparental, anaparental e reconstituída tem sido marcadas por representarem os modelos modernos e fruto da liberdade conquistada. Muito discriminadas as famílias paralelas e homoafetivas lutam por reconhecimento e efetivação de direitos como, por exemplo, a igualdade e a dignidade. A família eudemonista é a que tem a sua essência por todas as outras exaltadas. Buscando assim a felicidade, utilizando a afetividade e respeitando o direito de cada membro ao seu percentual de felicidade individual.

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3 A ENTIDADE FAMILIAR BRASILEIRA- DA CONSTITUIÇÃO À REALIDADE “ A entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar à luz do texto constitucional[...] Cristiano Chaves de Farias.

Estamos no século XXI, época dos grandes avanços tecnológicos e culturais. As normas têm a função de suprir os anseios do povo, de responder as lides por elas regulamentada. Mas será que na realidade a nossa Carta Magna tem conseguido alcançar essa função? Permanece a inquietação dos que questionam a efetivação da norma na realidade brasileira. Será que a norma cumpre o seu propósito? Esse questionamento tem despertado reflexões de muitos estudiosos no assunto. Ribeiro (1990, p.7), na década passada, já indagava a respeito da aplicabilidade da norma: A Constituição pode adquirir título de vigência, mas a sua aplicação e duração dependerão de seu ajustamento à realidade nacional. [...] O processo decisório constituinte recebe instantânea vigência, enquanto a sua eficácia condiciona-se à sua real aplicabilidade

Para que a norma não seja identificada com uma lei que não passa de palavras vazias, vivemos atualmente em busca de sua aplicabilidade, para que os brasileiros tenham a certeza de poder buscar e acreditar na norma maior da nossa nação. Sobre o tema salienta Ribeiro (1990, p.22):

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É necessário ultrapassar a análise apenas institucional, sendo insuficientes as exteriorizações dos ordenamentos jurídicos, que não passam muitas vezes de combinações semânticas que procuram ideologicamente encobrir as próprias condições existências, projetando modelos simulados, divergentes dos fatores realmente operantes.

Outra questão a ser analisada é quanto à interpretação da lei. Temos no artigo 226 da Constituição Federal uma polêmica que divide opiniões e oprime direito. Mas, afinal, que tipo de família está amparada por essa norma? A família só nasce do casamento e da união estável? Vale ressaltar que no Código Civil, o artigo 1.723 reconhece a união (estável) entre o homem e a mulher como entidade familiar. Esse artigo exclui a possibilidade da união entre pessoas do mesmo sexo, que na realidade encontra-se marginalizada e excluída da norma infraconstitucional. Fraga (Apud DIAS, 2005, p.18) discorre sobre o tema: [...] No art.226, § 4º, da Constituição Cidadã de 1988, consta que se entende TAMBÉM como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ora, o adjunto adverbial de adição TAMBÉM “é uma conjunção aditiva, a evidenciar que se trata de uma enumeração exemplificativa da entidade familiar. Só as normas que restringem direitos têm de ter interpretação de exclusão. Grifo original.

Corroborando vem Pessoa (2005, p.30), salientando que as mudanças buscadas pela sociedade refletem um anseio por um período de renovação na área de família: A organização jurídica da família nunca mudou tanto, em tão pouco tempo, especialmente a partir das últimas três décadas. A Constituição Brasileira de 1988 muito avançou nessa área, determinando novos contornos para a família

Apesar das conquistas já efetuadas no Direito de Família, não devemos enfraquecer a luta por uma sociedade mais justa e com a efetivação da igualdade garantida na Carta Magna, que ainda encontra barreiras para a sua plena aplicação. Assim sendo, têm os homoafetivos a difícil tarefa de serem reconhecidos como uma entidade familiar de direito, visto que de fato o são. Continuando a discussão sobre o tema, Girard Filho (2005, p.37): [...] quanto na conjugalidade (art. 226, § 5º, da CF/88), assim como a proteção de outras formas de organização familiar que não somente o casamento (art.226, § 3º, da CF/88). A essa incidência e permanente penetração do direito constitucional

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sobre a matéria infraconstitucional dá-se constitucionalização do direito civil.

o

fenômeno

hermenêutico

da

A essência da família foi identificada e vivemos hoje a certeza de que buscamos na família a felicidade individual e em grupo. Algumas transformações importantes foram a perda do rótulo do patriarcalismo, e a quebra de alguns tabus. A sociedade foi “à luta”. Assim surge a pluralidade das entidades familiares. De maneira esclarecedora vem Dias (2004, p.23) salientar: É chegada a hora de se encontrar uma terminologia para as novas famílias. Soa como um desafio encontrar nomes que identifiquem as relações em que a diferença de sexos não é elemento essencial, e o vínculo biológico não serve como fator exclusivo para a determinação da filiação.

Para corroborar com tal entendimento, vale a pena citarmos Thelma Fraga (Apud CUNHA TEXEIRA, 2005, p.19) Negar a existência de diversas espécies de entidade familiar a partir do reconhecimento dos laços de afeto é expungir a cidadania e a dignidade da pessoa humana e „enquanto houver uma pessoa que não veja reconhecida a sua dignidade, ninguém pode considerar-se satisfeito com a dignidade adquirida. ‟

Os membros do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), em seus artigos, vem alertando para a pluralidade das entidades familiares, seu reconhecimento e direitos. Há necessidade de uma atualização da norma que passe a regulamentar de maneira expressa a realidade que bate às portas do Poder Judiciário, rogando por justiça e igualdade. Atualmente, um dos meios utilizados para se obter direitos é o uso da hermenêutica jurídica, utilizando-se da interpretação e da analogia. Corroborando com esse entendimento vem Diniz (2002, p.197 - 228): Todo processo de conhecimento é uma interpretação da realidade. É uma elevação ao plano do pensar, da percepção imediata da realidade. Ele se insere no âmbito das duas possíveis atividades que o ser humano pode desenvolver, quando posto em contato com a realidade: reação, em que predomina o seu lado puramente instintivo e interpretação, quando transpõe para o plano do saber o seu contato preliminar com a realidade que o circunda. A primeira indagação acerca das condições de possibilidade da hermenêutica constitucional trata de determinar, de maneira prévia, o espaço ôntico que se está a interpretar. Ela envolve, Segundo Miguel Reale, a determinação prévia da estrutura objetiva daquilo que se põe como objeto da

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interpretação. Antes de se perguntar „Como se interpreta a norma jurídica? ‟, a indagação apropriada é: „que espécie de realidade é a norma jurídica?‟

Isto demonstra que a Hermenêutica Jurídica tem sido utilizada para suavizar uma situação que perdura há muito tempo, que seja, o abismo existente entre a norma e a realidade quanto aos modelos familiares marginalizados. E como cada magistrado tem o seu convencimento, mas temos a certeza de que a hermenêutica não supre a finalidade que é garantir o reconhecimento de todos os modelos. Vejamos o pensamento de Dias (2008, p.12): A homossexualidade é um fato que existe, sempre existiu e não pode ser negado, estando a merecer a tutela jurídica. Para isso, é necessário modificar valores, abrir espaço para novas discussões, resolver princípios, dogmas e preconceitos.

Atualmente se faz imprescindível uma reflexão sobre a necessidade de uma atualização da legislação, tanto do Código Civil como da Constituição, para que ambas tenham o fito de garantir as normas de Direito de Família condizentes com a dinâmica da sociedade, posto que a cada dia se torna mais multicultural e aberta aos novos rumos da vida moderna. A doutrina se divide a respeito do tema. Na ala conservadora vem a autora Diniz (2008, p.369) com um entendimento literal da norma e desconsiderando a realidade, conforme vemos no trecho a seguir: [...] entre pessoas do mesmo sexo haverá tão somente uma sociedade de fato, exigindo-se, além disso, convivência duradoura e continuidade das relações sexuais, que a distingue de simples união transitória. O casamento é diferente da união estável, por iniciar-se com cerimônia nupcial, gerando efeitos a partir dela e extinguindo-se pela invalidação, divórcio ou morte. A união estável não se estabelece por um ato único, forma-se com o tempo, daí a razão pela qual Fernando Malheiros a denomina „usucapião do direito de família‟ [...]

Em contraponto temos a doutrina moderna, com o humanismo aflorado, analisando a realidade e suas peculiaridades, como podemos comprovar com o entendimento de Dias (2009, p.42): Agora, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vidas e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. Cada vez mais a família afasta-se da estrutura do

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casamento. A família de hoje já não se condiciona aos paradigmas originários: casamento, sexo e procriação.

A família não está ligada a celebração do casamento. Vivemos uma época em que a entidade familiar não tem necessariamente que cumprir formalidades, depois do advento da união estável esta barreira foi ultrapassada. A felicidade não esta mais condicionada, assim como o casamento não tem mais a obrigação da procriação, muitos casais simplesmente optam por não ter filhos, todas as decisões são tomadas com a finalidade de ser feliz, não importando as tradições. Segundo a pesquisa realizada por Barroso (2009, p.130-131) nas 18 (dezoito) Varas de Família da Comarca de Fortaleza, onde foi entregue um questionário fechado (anexo 01) com o fito de perceber o posicionamento dos magistrados e o seu pensar a respeito da entidade familiar. A abordagem da pesquisa foi qualitativa, através da elaboração do questionário, além de ter sido feita em universo limitado. A autora destaca que dos dezoito juízes de família das varas da capital, somente dez concordaram em participar da mesma e responderam ao questionário, dentre os que recusaram dois alegaram que estavam substituindo o juiz titular e por isso não gostariam de se manifestar. Outros dois não quiseram se comprometer respondendo o questionário e consequentemente se posicionando. E outro alegou falta de tempo para responder a pesquisa. E por fim os três restantes que declararam não ter opinião formada sobre o tema apresentado. Barroso (2009, p.131) salienta que: Considerando os dez juízes efetivamente entrevistados, os resultados demonstram o seguinte: sete juízes entenderam que a união entre pessoas do mesmo sexo não pode ser considerada família, dentre estes, dois declaram não ser possível conferir nenhum direito às uniões homoafetivas, nem mesmo direitos decorrentes das sociedades de fato e dois, em resposta contraditória ao posicionamento anterior, declararam ser possível conferir direitos à alimentos, à sucessão, à partilha de bens, assim como direitos previdenciários a estas uniões.

Percebe-se com a pesquisa que o Poder Judiciário local, tem uma visão ainda muito arraigada de tabus e limitações, desconsiderando a realidade e a essência da família que não está pautada no conservadorismo e sim na afetividade que a tudo justifica.

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O prejuízo para quem tem uma família homoafetiva é enorme e mesmo buscando efetivar os seus direito através de ações no o Poder Judiciário. Como se comprova com a análise da enquete é que realmente o uso da hermenêutica é insuficiente, assim sendo o magistrado pode indeferir o pedido e, a marginalização e o preconceito ganha o espaço que seria da igualdade e o respeito às diferenças. Se ocorresse uma atualização da legislação pátria no que tange especificamente a família, ou melhor, a pluralidade dos modelos, muitos transtornos seriam evitados. O reconhecimento seria natural e previsto, não seria preciso nenhum tipo de ação no Judiciário. Os casais homoafetivos poderiam adotar seus filhos com mais facilidade, não teriam que travar as batalhas que hoje são feitas, com o fito de garantir o mesmo direito que os casais heterossexuais têm. Outra diferença ocorreria no Direito Sucessório, que seria natural o direito do companheiro, não necessitando assim de qualquer intervenção no Judiciário. Ocorreria uma diminuição dos milhares de processos que diariamente são impetrados no Poder Judiciário em todo o Brasil. Reduziria a marginalização de muitos modelos, prevaleceria o Princípio da Igualdade e respeito às diferenças. Cada pessoa deve ter a liberdade de orientação sexual, o Estado não pode impor como cada cidadão vai afeiçoar-se, para que isso realmente ocorra é imprescindível uma atualização legislativa, para que a lei não seja apenas palavras vazias que não fazem a justiça para qual ela foi criada. Pode-se perceber com esse capítulo que o Direito de Família é muito dinâmico, plural e que tem na afetividade sua maior ambição. A diversidade notória é maculada pelo preconceito que brota na sociedade e chega ao Judiciário. Os modelos são os mais diversos e cada um com a sua singularidade. Atualmente existe um verdadeiro abismo entre a lei e a realidade, a sensação que fica é que a lei aplicada no Direito de Família está longe de perder as influências do patriarcalismo e das formalidades desnecessárias.

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CONCLUSÃO

Frente às considerações feitas neste trabalho, pode-se concluir que a família percorreu um longo caminho sob forte influência do Patriarcalismo. Desde então o homem, extremamente valorizado pelo papel de provedor, passou a dividir com a mulher várias funções, posto que esta foi conquistando o seu espaço não somente no lar, mas sobretudo no mercado de trabalho. Mas mesmo com tais modificações a Família, ao longo dos anos, não perdeu sua importância. Ao contrário, continua tendo um papel vital na formação do ser humano, quem tem na sua família uma base sólida de valores e princípios, alcançando nela sua completude. Lentamente a sociedade tenta afastar os velhos padrões, e com isso passa a valorizar a afetividade de maneira plena, sem formalismos, libertando-se dos tabus vividos pelas gerações passadas. Surge a valorização do afeto sem os vínculos genéticos, a maternidade ou paternidade sócio-afetiva, que é a garantia de que o sentimento prevalece. A pluralidade da entidade familiar segue essa nova tendência, priorizando o ser humano e suas necessidades. Em contraponto, existe o preconceito herdado do conservadorismo patriarcal, que sempre valorizou mais a forma do que o conteúdo das relações. Com tal sistema de valores muito contribuiu para impedir que duas pessoas fossem felizes plenamente com seus direitos e deveres, caso não estivessem respaldadas pelo casamento, bem como, principalmente, se portassem uma orientação sexual diferente da “convencional”. E para tal estado de coisas há também uma contribuição do Poder Legislativo, que vem se mantendo inerte. Tanto é assim, que o Código Civil de 2002, em nenhum momento, faz referência às uniões homoafetivas. E parte da doutrina, também, continua mantendo um comportamento deveras tradicional, ao se negar a enquadrar as uniões homoafetivas, mesmo

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portadoras de todos os elementos caracterizadores das uniões estáveis, como tais, pelo simples fato de inexistir “diferenças anatômicas” entre as pessoas afetivamente envolvidas. Em tal contexto faz-se necessária uma mudança, ou melhor, uma atualização na norma aplicada ao Direito de família. Caso contrário a sociedade brasileira se verá excluída de um fenômeno mundial, qual seja, a dinâmica familiar. Pois uma das grandes conquistas que se iniciou na segunda metade do século XX foi exatamente a repersonalização das relações familiares em busca do atendimento aos interesses mais valiosos para o ser humano, quais sejam: afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor.

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REFERÊNCIAS

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_______.Superior Tribunal de Justiça. Processo: REsp 988289 .Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/doc.jsp?livre=dignidade+++e+homoafetivos&&b=DTX T&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1. Acesso em: 17 out.2010. _______. Superior Tribunal de Justiça.Disponível em: http://www.stj.jus.br /SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=ado%E7 %E3o+por+homossexuais&b=ACOR. Acesso em: 30 out.2010. ________.Tribunal de Justiça de São Paulo. Disponível em: http://brs.aasp.org.br/ netacgi/nph- brs.exe?d=AASP&f=G&l=20&p=5&r=92&s1=civil&s2=tj&u= /netahtml/aasp/aasp1.asp. Acesso em: 17out.2010. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. - 3ª edição. Gráfica de Coimbra, 1999. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. -6.ed.rev.e atual. –São Paulo: Saraiva 2008. CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios fundamentais norteadores do Direito de família- Belo Horizonte: Del Rey, 2005. _______. Direito da família: uma abordagem psicanalítica. - 2ª. Ed. ver. atual.ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2003. _______.Família e responsabilidade: teoria e prática do direito de família. – Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2010. _______.V Congresso de direito de família.- Belo Horizonte: IBDFAM, 2006. DIAS, Maria Berenice. Organizadora. Direito das famílias- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. _______.Conversando sobre o direito das famílias.-Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004. _______. E PINHEIRO, Jorge Duarte. Escritos de Direito das famílias: uma perspectiva luso-brasileira. - Porto Alegre: Magister, 2008. _______.Manual de direito das famílias. 5ª edição revista, atualizada e ampliada, 2ª tiragem, São Paulo, RT, 2008. DINIZ, Márcio augusto de Vasconcelos. Constituição e hermenêutica constitucional. 2.ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 23.ed.São Paulo: Saraiva, 2008. ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. São Paulo: Escala educacional, 2009. FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil. – 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. FRAGA, Thelma. A guarda e o direito à visitação. Sob o prisma do afeto. Niterói, RJ: Impetus, 2005. GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2005. GRISARD FILHO, Waldyr. Famílias reconstituídas: novas uniões depois da separação. 2.ed. ver. e atual.-São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE). Disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/estatística/população /perfildamulher/perfil mulheres.pdf:. Acesso em: 28 set 2010. LAGRASTA NETO, Caetano. Direito de família: a família brasileira no final do século XX. São Paulo: Malheiros, 2000. LEITE,Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2.ed.rev.,atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva 2009. LÔBO, Paulo Luis Netto. Revista Brasileira de direito de família, v.1, n.1, abr/jun.-Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, 1999. MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de janeiro: Forense, 2009. OLIVEIRA, Cecília Barroso de. Dissertação: O direito à autonomia ético-existencial da pessoa homossexual na constituição da família como decorrência dos princípios da igualdade e da liberdade. Fortaleza, 2009. RIBEIRO, Flávila. A constituição e a realidade brasileira. Rio de janeiro: Freitas Bastos, 1990. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias Simultâneas: da unidade codificada à pluralidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos.Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2008. ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea: uma perspectiva interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

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APÊNDICE

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ANEXO 01:

1. Para V. Exa. considera que os modelos de família são apenas aqueles expressos no artigo 226 da CF, ou seja, a família matrimonial, a família monoparental e a família decorrente da União estável ? a) Sim b) Não c) nenhuma das respostas 2. No caso da resposta anterior ter sido negativa V.Exa. considera a união entre pessoas do mesmo sexo, sendo esse relacionamento estável, duradouro e público como espécie de família? a) Sim b) Não c) nenhuma das respostas 3. É possível que sejam conferidos direitos à união entre pessoas do mesmo sexo? a) Apenas direitos relativos a partilha de bens, sendo necessária a prova dos esforço comum. b) Sim, direito à alimentos c) Sim, direito à sucessão d) Sim, direitos previdenciários e) Sim, todos os direitos dispostos nas alíneas anteriores f) Não é possível conferir nenhum direito às uniões entre pessoas do mesmo sexo. 4. Na hipótese da questão anterior ter sido respondida afirmativamente diante da falta de legislação especifica regulamentando as uniões entre pessoas do mesmo sexo, deve-se recorrer a qual (is) recurso(s) hermenêutico(s)? a) A analogia com a união estável b) A analogia com às sociedades de fato c) Aos princípios constitucionais d) Aos recursos previstos nas alíneas anteriores e) A nenhum desses recursos

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5. Qual o juízo competente para o processamento das ações que visem reconhecer possíveis direitos decorrentes da união entre pessoas do mesmo sexo a) Varas de Família b) Varas cíveis c) Essas ações devem ser indeferidas por falta de objeto d) nenhuma das respostas 6. O V.Exa. já julgou algum processo envolvendo questão de direitos entre homossexuais? a) Sim b) Não 7. O V.Exa. acha que a religião e a moral devem influenciar as decisões do Judiciário? a) Apenas as questões morais sim b) Apenas as questões religiosas c) Ambas devem influenciar d) Nenhuma das duas devem influenciar 8. Para V.Exa. os costumes tem tanta importância quanto a lei a) sim b) não, a lei é mais importante c) não, os costumes são mais importantes 9. V.Exa. acredita que a opinião moral da maioria deve restringir direitos individuais ? a) Sim b) Não 10.Na sua opinião, é juridicamente possível homossexuais? a) Sim b) Não

a

adoção por casais

11. V.Exa. é contra a existência de uma lei que permita a adoção de crianças e/ou adolescentes por um casal homossexual? a) Sim b) Não

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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – CCJ Curso de Direito

A entidade familiar brasileira- Da constituição à Realidade.

MIRELA FARIAS ARAÚJO CLEMENTINO Matr.:0523873-X

Orientadoras: Cremilda Moreira (de conteúdo) Simone Trindade (de metodologia)

Fortaleza-CE Abril, 2010

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1 Definição do Problema

Como a Constituição Federal diz em seu artigo 226, família é a base da sociedade e por isso tem a proteção do Estado. Mas afinal o que é a família? Só tem uma família que possui algum parentesco? Só quem tem casamento civil, tem família? Perguntas que levantam uma reflexão de uma lacuna jurídica, que merece discussão. O Direito de família tão dinâmico encontra na afetividade a justificativa para tamanha inquietude das pessoas que buscam criar uma família, encontra um abismo entre a norma e a realidade. Destaca-se que para uma mudança da legislação há necessidade de uma mudança de posturas pelos congressistas. Tendo em vista que há uma ala extremamente conservadora não admitindo a família homoafetiva, por exemplo. Como a norma esta defasada, a necessidade de uma atualização da legislação é mais que evidente, é necessária. Ao buscar o judiciário, muitas pessoas para terem seus direitos efetivados, necessitam utilizar a analogia, que muitas vezes não trás o resultado esperado. Por exemplo, o caso dos homossexuais, que tem uma família, mas não conseguem ter os mesmos direitos, e travam verdadeiras batalhas no judiciário brasileiro. A necessidade de ter o seu direito tutelado, para muitos só acontecerá de fato com a atualização da Constituição Federal, buscando assim o respeito à igualdade, a dignidade da pessoa humana e a diversidade. A família brasileira é plural, tendo um conceito aberto não podendo ter rótulos e limites. Classificar as relações familiares é limitar o afeto, a liberdade das pessoas na construção de vínculos. É determinar como as famílias podem ser, retirando assim a diversidade, que engrandece o Direito de Família que tanto vem sofrendo modificações nos últimos anos, em que as pessoas cada vez mais estão sendo felizes sem se preocupar com rótulos, priorizando só a afetividade. Diante do exposto de maneira introdutória, buscar-se-á desenvolver pesquisa monográfica que responda aos seguintes questionamentos: 1. Se o artigo 226 da Constituição Federal de 1988 destaca que a família sendo a base da sociedade e tem a proteção do Estado, por que pessoas que tem uma família não têm seus direitos garantidos? Que família se refere o artigo acima citado? Existe um preconceito limitando a lei?

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2. Sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, tendo como Principio a dignidade da pessoa humana, pode a família homoafetiva, a família anaparental (sem pais) e a família concubinária serem discriminadas e viverem a margem da sociedade?

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2 Justificativa

O artigo 226 da Constituição Federal de 1988, não abrange todas as entidades familiares que acontecem de fato na realidade em todas as regiões do Brasil, existe um abismo jurídico entre a norma e a realidade que não aborda o Princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos de personalidade e alguns direitos fundamentais. Durante muito tempo no Brasil, prevaleceu apenas a família que era reconhecida através de uma relação matrimonial, atualmente a carta magna no artigo 226, §3º reconhece a união estável entre um homem e uma mulher que é reconhecida como entidade familiar, mas exclui a entidade familiar de duas pessoas do mesmo sexo, e com isso muitas pessoas que vivem essa união não estão amparadas pela lei, e não é da competência do Estado dizer como as pessoas vão se relacionar e como elas podem ou devem. Afinal, essa escolha é de cunho pessoal, não cabendo interferências pelo Estado. Ressaltando que no Brasil prevalece o Estado laico e que com isso não é admissível que a Carta Magna não respeite a diversidade, o pluralismo e o Princípio da dignidade da pessoa humana, que é à base da nossa nação. Destaca-se ainda que a base da família seja o afeto sem rótulos e limites, afinal como mensurar que um casal com vínculo matrimonial tem mais direito do que um casal homossexual, o afeto é privilegio de quem casa? Atualmente se encontram na mesma lacuna jurídica, a família homoafetiva, a anaparental e a concubinária. Esses tipos familiares não se enquadram na norma jurídica.

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3 Objetivos

Geral: Realizar uma análise da norma infraconstitucional nacional, fazendo pesquisa em outros países, o chamado direito comparado, com o intuito analisar a família e também as famílias excluídas no artigo 226 e a necessidade de encontrar uma resposta para o abismo entre a lei e a realidade.

Específicos: 

Verificar no Município de Fortaleza o número de famílias que sofrem da mesma lacuna legal e bem como nas demais capitais brasileiras.



Analisar se essas famílias que não se encontram previstas no artigo 226 da Constituição Federal, sofrem algum tipo de preconceito.



Verificar os fatores que mudariam na vida dessas pessoas se tivesse uma alteração da redação do artigo 226 da Constituição.



Vendo a modificação da legislação brasileira de vital importância, para responder as lacunas deixadas na Constituição Federal e no Código Civil Brasileiro, que não acompanham as mudanças da família brasileira, visto que o Direito de Família é dinâmico e a norma nesse caso não alcança a realidade.



Analisar a família, a lei e a realidade à luz da norma infraconstitucional.

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4 Referencial Teórico

A Fundamentação em torno da problemática a ser analisada pelo presente Projeto de Pesquisa está entre o artigo 226 da Constituição Federal de 1988 e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. No livro Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, Rodrigo Pereira citando Plácido Silva e falando dos Princípios Fundamentais do artigo 1º da Constituição, explica: Pode-se dizer que os princípios gerais significam o alicerce, os pontos básicos e vitais para a sustentação do Direito. São eles que traçam as regras ou preceitos, para toda espécie de operação jurídica e têm um sentido mais relevante que o da própria regra jurídica. Não se compreendem aí apenas os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico derivado da cultura universal. Os princípios constituem, então, os fundamentos da ciência jurídica e as noções em que se estrutura o próprio Direito. 1

Portanto, se os princípios são à base da Norma Jurídica, podemos compreender que eles têm que ser respeitados para que a norma não entre em conflito com o princípio e sim dando respaldo para a fundamentação da norma. O Princípio da dignidade da pessoa humana por estar expresso na norma, deve ser respeitado e valorizado pelo importante papel de princípio fundamental, alicerce do Estado Democrático de Direito. Ainda citando Rodrigo Pereira: Os Princípios exercem uma função de otimização do Direito. Sua força deve pairar sobre toda a organização jurídica, inclusive preenchendo lacunas deixadas por outras normas, independente de serem positivados, ou não, isto é, expressos ou não expressos. Eles têm, também, uma função sistematizadora. 2

1 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte:Del Rey, 2006, p.24. 2 Id., 2006, p.36.

Concordo com a citação acima, os princípios têm força por todo o ordenamento, quer dizer, ele como alicerce do ordenamento tem vital importância podendo assim preencher uma lacuna jurídica

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como é o caso da família homoafetiva, pois o artigo 226 da Constituição Federal conceitua que a União Estável é entre homem e mulher e qual o amparo legal que tem duas pessoas do mesmo sexo, que vivem como família, coabitando no mesmo lar, inclusive com afetividade. Em geral, quem vive essa realidade ingressa com uma ação no judiciário com a finalidade de ter a relação reconhecida e a fundamentação para isso esta no Princípio da dignidade da pessoa humana. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p.35 a 37) os princípios fundamentais e norteadores para o direito de família são: O Princípio da dignidade da pessoa humana, Princípio da monogamia, princípio do melhor interesse da criança/ adolescente, princípio da igualdade e respeito às diferenças, princípio da autonomia e da menor intervenção estatal, princípio da pluralidade de formas de família e o princípio da afetividade. O autor destaca que esses princípios têm a função de evitar julgamentos e juízos moralistas e com isso evitar injustiças históricas. Alguns princípios que são muito importantes no Direito de Família e especificamente na Entidade familiar: O princípio da Igualdade e o respeito às diferenças e o Princípio da intervenção mínima do Estado. A legislação pátria deve respeitar o direito as diferenças, pois a sociedade vive em constante mudança e muitos modelos familiares estão surgindo com o passar dos anos a família que no século passado era regra, que é a matrimonial, formada do casamento entre homem e mulher, nos quais venham a gerar filhos. Atualmente as possibilidades de entidades familiares estão cada vez maiores posso citar alguns exemplos: a) A família nuclear; b) Famílias extensas; c) Famílias adotivas; d) Casais (Casados ou com união estável); e) Famílias Monoparentais (chefiados por pai ou mãe); f) Casais Homossexuais com ou sem crianças g) Famílias reconstituídas depois de uma separação ou divorcio; h) Várias pessoas vivendo juntas, sem laços legais, mas com forte compromisso mútuo. Acredito que a legislação vigente precisa acompanhar a evolução da sociedade, que necessita de amparo legal para que o acesso ao judiciário não vire utopia e que todos tenham a liberdade de viver em família com afetividade, sem preconceitos e rótulos. Que a legislação seja capaz de acompanhar a dinâmica do Direito de família e com isso facilitar a vida de pessoas homossexuais que atualmente não são nem um casal quanto mais uma família, por enquanto apenas um par homossexual.

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O Brasil, um pais de dimensões continentais, várias etnias e com tantos modelos de entidades familiares ocorrem na sociedade, não pode ter uma norma preconceituosa que excluem ao invés de integralizar. Ainda falando de família destaco a dificuldade que os homoafetivos têm em adotar, por exemplo, a nossa sociedade que deixou a muito tempo de ser limitada por um único modelo de entidade familiar, que atualmente tem na emancipação feminina uma nova possibilidade de entidade familiar, ao imaginar que em alguns anos atrás as mulheres se quer tinham o direito de trabalhar, quanto mais de chefiar um lar, a nossa sociedade é mutante é plural!Tem evoluído com a velocidade da necessidade das pessoas que regem essa dinâmica. Existe no Direito de família brasileiro um movimento de doutrinadores em discutir em torno do tema entidade familiar, como em todo direito existem os tradicionalistas que se negam a enxergar a evolução da família, a realidade da sociedade, a busca pela felicidade, na minha opinião marcada pela Lei do Divorcio, permitindo assim que as pessoas tivessem a liberdade de formar uma família com base no amor e que o casamento não seja uma sentença! A atualização da nossa legislação é necessária já que a evolução da sociedade é tão rápida que a lei não consegue acompanhar, devagar as mudanças vão acontecendo a família cada vez mais plural se liberta de rótulos taxativos. Atualmente as famílias protegidas pelo Estado são as naturais, as famílias substitutas e as Monoparentais, as citadas anteriormente são as possíveis e que de fato já se constituem a tempo! A importância de se pesquisar sobre o tema antes de qualquer coisa é que a família tem uma importância impar, afinal é uma entidade que é a que forma a pessoa e define a próxima geração, pessoas com entidades familiares sólidas com alicerce na afetividade têm mais equilíbrio e valores, portanto a família é o principal núcleo da sociedade. Ressalta Rodrigo Pereira:

No seio da família, são os seus integrantes que devem ditar o regramento próprio da convivência. Desta órbita interna exsurgem disposições que farão com que a sociedade e o Estado respeitem e reconheçam tanto a família, enquanto unidade, como os seus membros individualizamente. 3

O Princípio da Intervenção mínima do Estado citado anteriormente tem uma ligação com o tema da pesquisa pelo simples fato de explicitar que o Estado não pode determinar como as pessoas vão se relacionar, e não deve determinar como as pessoas vão formar suas famílias, a liberdade de escolher o nosso núcleo familiar é essencial, o Estado com base nesse Principio deve ter uma intervenção mínima na vida das pessoas, respeitando assim a liberdade de escolha.

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Temos tanta necessidade de viver em família que não importa, se tem vínculo biológico ou não!Essa necessidade ocorre há muitos anos, Philippe Ariès em seu livro História Social da Criança e da Família, comenta que a necessidade de viver em família já acontecia desde o século XVI. Enfim, a necessidade de pesquisar um fenômeno que vem se modificando desde o século XVI até os dias atuais, sua pluralidade e o abismo que há entre a entidade familiar e a nossa Constituição Federal.

3 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte, Del Rey, 2006, p.155.

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5 Metodologia

Baseada na pesquisa Bibliográfica, utilizando os livros de Direito de Família, a pesquisa de jurisprudências, revistas jurídicas, publicações especializadas, artigos e dados oficiais publicados na internet. Pesquisa de Campo: realizada no Fórum Clóvis Bevilaqua, entrevistando os juízes das Varas de família, através de questionário com opções de múltipla escolha, com o intuito de verificar o posicionamento do judiciário a cerca da discussão travada nesse projeto. Pesquisa documental, Teórica e entrevistas com o intuito de aprofunda no tema com o contato com famílias que vivenciam esse fenômeno. E a pesquisa quantitativa que é de suma importância, pois se preocupa com um nível de realidade que pode ser quantificado, quer dizer, mensurado. Ressalta-se que o método quantitativo representa, em princípio, a intenção de garantir a precisão dos resultados, assim como evitar distorções de análise e interpretação, possibilitando uma margem de segurança. O uso da Etnografia que é um método que exige um convívio prolongado com o grupo que se investiga, no caso da pesquisa sobre entidade familiar é plenamente cabível com esse método.

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6 Referências

ARIÈS, Philippe. História Social da Criança e da Família. 2. ed, LTC. 2006. BRASIL. Código Civil (2002). São Paulo: Saraiva, 2009. ______. Código Civil. Lei nº 3.071, 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 26 mar. 2010. ______. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília. DF, Senado, 1988. ______. Direito civil - famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. ______. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei n° 8.069 de 1990. São Paulo: Saraiva, 2009. ______. Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009. Dispõe sobre adoção; altera as Leis nos 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; e dá outras providências. Diário Oficial [da] União, Brasília, DF, 2 ago. 2009. Disponível em: . Acesso em: 30 mar. 2010. DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o preconceito & a justiça. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2001 ______. Direito das Famílias. São Paulo. Revista dos Tribunais.2009. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva. 2008. FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio – uma reflexão critica sobre as origens históricas e as perspectivas do direito de família brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro.: Renovar, 2001. FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil: do Direito de Família, do Direito Pessoal, das relações de parentesco. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XVIII. GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. v. VI. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Dicionário de família. Rio de Janeiro: Forense, 1987. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: . Acesso em: 29 mar. 2010. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais norteadores do Direito de Família. Delrey. 2006.

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______. Casamento, união estável, namoro e uniões homoafetivas. In:BASTOS, Eliene Ferreira; DIAS, Maria Berenice (Coord.). A Família além dos Mitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. RAMOS, Carmem Lucia Silveira et al. (Org.). Diálogos sobre direito civil: construindo uma racionalidade contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias Simultâneas: da Unidade Codificada à Pluralidade Constitucional. Renovar. 2005 SCHELEDER, Adriana Fasolo Pilati; TAGLIARI, Renata Holzbach. O princípio da solidariedade e os direitos humanos fundamentais como meios de valorização do afeto nos vínculos de filiação. Âmbito Jurídico, Rio Grande, n. 63, 01 abr. 2009. Disponível em: . Acesso em: 27 jan. 2010. SILVA, Roberto da. A construção do direito à convivência familiar e comunitária no Brasil.In: SILVA, Enid R. Andrade da. O direito à convivência familiar e comunitária: os abrigos para crianças e adolescentes no Brasil. Brasília: IPEA/CONANDA, 2004. SILVEIRA, Michele Prado da. O Estatuto da Criança e do Adolescente e o novo Código Civil. 11 set. 2008. Disponível em: . Acesso em: 15 out. 2009. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 6. VILLELA, João Baptista. A família hoje. In: BARRETO, Vicente (Coord.) A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro, Renovar, 2007. WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

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Possível Sumário INTRODUÇÃO 1.OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA. 1.1Considerações Preliminares 1.2 Da dignidade da pessoa humana 1.3 Do fundamento comum no princípio jurídico da afetividade. 1.4 Da menor intervenção Estatal. 1.5 Princípio da autonomia. 1.6 Princípio da igualdade e respeito às diferenças. 2.A Família 2.1 Considerações Preliminares. 2.2 A evolução da família. 2.3 Família nuclear. 2.4 Famílias extensas 2.5 Família monoparental. 2.6 Família Anaparental. 2.7 Família Eudemonista 2.8 Casais. 2.9 Família Homoafetiva 2.10 Família reconstituída 3.A ENTIDADE FAMILIAR BRASILEIRA- DA CONSTITUIÇÃO À REALIDADE. CONCLUSÃO REFERÊNCIAS APÊNDICE ANEXOS