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Monografia final do Curso de Graduação em Direito ... componente curricular Monografia. .... 1.1 Diferenciações entre publicidade e propaganda no CDC.
PAULO AUGUSTO RAICHLE

INFORMAÇÃO, OFERTA E PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR

Ijuí (RS) 2011

PAULO AUGUSTO RAICHLE

INFORMAÇÃO, OFERTA E PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR

Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. UNIJUI – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.

Orientador: MSc Idemir Luiz Bagatini

Ijuí (RS) 2011

Dedico este trabalho a todos que de alguma forma passaram pela minha vida e ajudaram de uma forma ou outra, durante minha caminhada acadêmica.

AGRADECIMENTOS

Agradeço, acima de tudo, a Deus, pela luz, paciência, persistência, e pela dádiva da vida! Ao meu orientador, Professor Idemir Luiz Bagatini, pela dedicação, pelos ensinamentos e pela amizade. A toda minha família, pela ajuda, esforço e incentivo para que eu pudesse percorrer este caminho e completar mais esta etapa da minha vida. Aos meus amigos, pelos momentos maravilhosos, que fazem com que esqueçamos os difíceis, nos deixando mais fortes para enfrentarmos as dificuldades e os desafios. E a todos aqueles que de uma forma ou outra colaboraram para que eu pudesse conquistar esta importante vitória.

RESUMO

O presente trabalho de pesquisa faz uma análise do código de defesa do consumidor em relação à oferta, informação e publicidade enganosa e abusiva, destacando quando esta oferta e publicidade podem atingir o consumidor e a sociedade como um todo de forma negativa. Descreve seus efeitos persuasivos e mostra sua influência no comportamento do consumidor, lesando-o. Palavras-Chave: Publicidade. Oferta. Informação. Consumidor e fornecedor. Publicidade enganosa e abusiva.

ABSTRACT

The presente research analyzes the consumer protection code relative to supply, information and misleading and unfair, highlighting when this offer and advertising can reach consumers and society as a whole in a negative way. Describes its persuasive effects and shows its influence on consumer behavior, injuring him. Keywords: Advertising. Offer. Information. Customer and supplier. Misleading and unfair.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..........................................................................................................08 1 PUBLICIDADE E O DIREITO DO CONSUMIDOR...............................................10 1.1 Diferenciações entre publicidade e propaganda no CDC.............................10 1.2 A publicidade, sua função e efeitos persuasivos..........................................11 1.3 Surgimento da publicidade e seu controle no direito do consumidor........13 1.4 Conceituação de fornecedor e consumidor...................................................16 1.5 A informação.....................................................................................................20 1.6 A oferta e a apresentação................................................................................22 2 A PUBLICIDADE E SUAS FORMAS ................................................................. 27 2.1 Publicidade lícita ............................................................................................ 27 2.2 Publicidade ilícita ........................................................................................... 29 2.3 Publicidade enganosa e abusiva .................................................................. 30 2.3.1 Publicidade enganosa................................................................................. 32 2.3.2 Publicidade abusiva .................................................................................... 38 2.4 Inversão do ônus da prova..............................................................................45 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 48 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 50

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo conceituar a oferta, a informação e a publicidade regradas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90). Procura-se mostrar a influência da publicidade enganosa e abusiva na vida dos consumidores.

O conhecimento do presente tema é imprescindível para os consumidores, uma vez que a oferta e apresentação devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa para que o consumidor não seja induzido a erro e passe a adquirir produto ou serviço que, caso fosse bem informado, não adquiriria.

O tema será desenvolvido em dois capítulos, tratando-se primeiramente temas referentes à oferta e publicidade, bem como a conceituação de consumidor e fornecedor, seguidos da conceituação de produto e serviço.

No segundo momento do trabalho, busca-se levar ao conhecimento dos leitores o que o Código de Defesa do Consumidor regra em relação à publicidade enganosa e abusiva. Dá-se também um breve destaque ao ônus da prova: a quem cabe o ônus, no caso da publicidade enganosa e abusiva, destacando que a inversão do ônus da prova é legal, ope legis.

A oferta e a publicidade são mecanismos importantes para o fornecedor na “venda” de seus produtos e serviços. A questão importante é que não podem ser mecanismos que induzam os consumidores a erro. O consumidor tem o direito à

escolha e não pode ser enganado, induzido a erro. Além do mais, na publicidade abusiva o consumidor não pode ser levado a desrespeitar valores éticos e sociais.

1 PUBLICIDADE E O DIREITO DO CONSUMIDOR

A publicidade comercial, tratada pelo nosso ordenamento jurídico, Código de Defesa do Consumidor (LEI 8.078 de 11 de setembro de 1990), é uma conseqüência da Revolução Industrial e da massificação do mercado, tendo na figura do jornal, o primeiro meio de comunicação de massa utilizada em grande escala pelos comerciantes.

Essa massificação fez com que se criasse mecanismos de proteção ao consumidor, como o

CONAR (Código

Brasileiro

de

Auto-Regulamentação

Publicitária) e mais tarde o nosso Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Iniciamos o presente trabalho apresentando a diferença entre publicidade e propaganda, discorrida no subtítulo abaixo, para entendermos melhor os termos, uma vez que o CDC utiliza-se do termo publicidade, para efeitos comerciais.

1.1 Diferenciações entre publicidade e propaganda no CDC

No âmbito jurídico, o termo publicidade e o termo propaganda não são utilizados como sinônimos. O Código de Defesa do Consumidor é adepto ao termo publicidade, uma vez que este possui caráter comercial.

O primeiro termo, originariamente utilizado para designar a oferta ao público no âmbito comercial, foi reclame, ou reclamo. Esta é, porém, uma palavra arcaica, atualmente em desuso, que designava qualquer tipo de propaganda comercial: anúncio, cartaz, prospecto, jingle, etc. Anotam os publicitários que o termo propaganda tem um caráter mais ideológico, podendo-se definir como atividades que tendem a influenciar o homem, com o objetivo religioso, político ou cívico. (JACOBINA, 1996, p. 8).

Comenta ainda Jacobina (1996, p. 8) que teria o termo publicidade um sentido mais estrito, sendo o mesmo definido como “[...] a arte de despertar no público o desejo de compra, levando-o a ação. Teria, portanto, um caráter mais especificamente comercial – e, em sentido estrito, negocial.”

Dessa maneira, poderíamos dizer então que o termo propaganda seria o genérico e o termo publicidade o comercial, sendo que os próprios dicionários tratam ambos como sinônimos, uma vez que para eles não há, nas agências, diferenciação de publicidade e propaganda, e seus profissionais ou são publicitários ou chamados de homens de propaganda.

Interessante o pensamento de Paulo Vasconcelos Jacobina (1996, p. 7-8): O Código do Consumidor, no entanto, trouxe para o âmbito jurídico as infindáveis discussões terminológicas travadas pelos publicitários a respeito dos termos publicidade e propaganda, ao tratar da veiculação de oferta por meios de comunicação. De fato, usa quase que exclusivamente o termo publicidade, com essa acepção.

Conforme já citado anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor usa publicidade e não propaganda, justamente por aquela ter um objetivo comercial e a propaganda, conforme Idemir Luiz Bagatini (2005, p. 68), “ter um fim de convencimento ideológico, religioso, político e social."

Para Jacobina, a publicidade comercial é (1996, p. 11): [...] aquela realizada com o objetivo de ofertar um bem ou serviço de consumo, através de um meio de comunicação capaz de atingir, ainda que potencialmente, um número indeterminado de pessoas, e veiculada às expensas do fornecedor.

Observa-se que a publicidade visa alcançar um lucro, enquanto a propaganda na maioria das vezes não tem a idéia de beneficiar-se economicamente.

1.2 A publicidade, sua função e efeitos persuasivos

A finalidade da publicidade é incentivar a produção dos serviços e produtos por parte dos fornecedores e colocá-los à disposição dos consumidores. Como já foi referido acima, a publicidade, que emprega técnicas persuasivas e usa os meios de comunicação de massa para convencer os consumidores, é uma atividade comercial, pois tem finalidade econômica e de desenvolvimento do bem-estar social.

Destaca Guinther Spode (2002, p. 178), que: A publicidade é, sem dúvida, um dos mais importantes fenômenos deste século. Uma verdadeira indústria, movimentando fabulosas quantias e expectativas. Ao lado do sonho e dos benefícios que com ela vêm, a publicidade é portadora de toda uma problemática própria, lesiva aos consumidores, desagregadora do bom funcionamento do mercado e desafiadora para o Direito.

Carlos Alberto Bittar, citado por Adalberto Pasqualotto (1997, p. 22) conceitua publicidade como “a arte e técnica de elaborar mensagens para, por meio de diferentes formas de manifestação e de veiculação, fazer chegar aos consumidores determinados produtos ou serviços, despertando neles o desejo de adquiri-los ou deles dispor.” Comenta Pasqualotto que “o código de Defesa do Consumidor não traz um conceito explícito de publicidade, o que implica ausência de qualquer limitação. Esse aspecto mostra-se positivo em vista da grande abrangência da publicidade no Brasil.” (1997, p. 23). O objeto da publicidade, segundo Guinther Spode (2002, p. 182) “é propiciar que os consumidores em potencial tomem conhecimento da existência do produto ou serviço e, uma vez informados sobre suas qualidades (características), sejam levados a uma decisão de compra.”

Acrescenta ainda Caio Domingues, citado por Spode (2002, p. 182) que: [...] a publicidade não consegue vender um mau produto ou serviço; ela só vende aquilo já aceito e desejado pelo consumidor e apenas realiza vendas em volumes e velocidades bem maiores de que ocorreria sem o concurso da comunicação. Por outras palavras, a melhor maneira de matar um mau produto ou serviço é anunciá-lo, isto é, expô-lo à experimentação em massa e ao denegrimento em massa.

Na modernidade o consumidor é altamente influenciado pela mídia e esta descobriu que “a publicidade possui também o componente persuasivo, que, em sua essência, pretende mudar ação ou a inação do consumidor, levando-o a adquirir o produto ou serviço anunciado.” (SPODE, 2002, p. 183).

Temos a publicidade não apenas como informação, mas como um meio de induzir o consumidor à compra. Este meio que induz o consumidor à compra, que o convence de levar aquele produto, ou contratar aquele serviço chama-se persuasão. O patrocinador de um produto publicitário tem como objetivo não apenas informar o seu produto, mas sim vendê-lo. A publicidade assim, cria na população uma necessidade de compra, de consumo.

1.3 Surgimento da publicidade e seu controle no direito do consumidor

A publicidade veio a surgir na metade do século passado, em uma época em que praticamente o vendedor e o comprador dispunham de uma comunicação meramente informativa, na qual as práticas comerciais se davam olho a olho, cara a cara. Tinham uma relação baseada na confiança, no conhecimento pessoal, ou seja, na honestidade, seriedade do vendedor do produto que garantia a qualidade do mesmo, da aquisição da mercadoria.

A publicidade não visa meramente informação e a apreciação como lazer por parte dos consumidores, pois como [...] a alteração da realidade „comanda uma revisão sistemática jurídica, ainda fundamentalmente ligada aos modos de vida de uma civilização agrária ou pré-industrial‟. Assim nasce o controle jurídico da publicidade, um dos capítulos iniludíveis da proteção do consumidor. (SPODE, 2002, p. 182).

Após a Segunda Guerra Mundial, houve mudanças no mercado com o surgimento de monopólios, na qual à publicidade obrigatoriamente foi exigida a uma nova função, de orientação do consumo para estimular necessidades e provocar a demanda. Acrescenta Pasqualotto (1997, p. 28-29) que a publicidade “se transformou, ao mesmo tempo, na alma do comércio e no principal instrumento das empresas na luta concorrencial.”

Não restam dúvidas de que a publicidade comercial foi uma conseqüência da Revolução Industrial e conseqüentemente dos mercados de massa. Com grande sapiência no assunto, Jacobina (1996, p. 22), assinala que:

Se o jornal foi o primeiro meio de comunicação de massa, não poderia deixar de ser, também, a primeira mídia utilizada em larga escala pelos comerciantes, prestadores de serviços, produtores, enfim, todos os que precisavam colocar no mercado seus produtos, manufaturados de forma cada vez mais acelerada pelas técnicas de produção em escala.

Acrescenta ainda Jacobina (1996, p. 25) que “a comunicação em massa viabilizou o consumo em massa e vice-versa.”

Nos dias de hoje, a publicidade passou a ser essencial sob o ponto de vista social, cultural, econômico e também jurídico. O Direito teve de se moldar para este fenômeno chamado publicidade, procurando regulá-la, para que não houvesse abuso da força em relação ao consumidor. A verdade é que a publicidade já estava presente antes mesmo da sociedade de consumo, da massificação gerada pela Revolução Industrial, só que de forma mais discreta. De qualquer modo, indubitável o fato de que a propaganda passou a interferir na vida humana, especialmente nas relações de consumo, funcionando como um dos fenômenos geradores da economia de massa. Como conseqüência, verifica-se a necessidade de criar mecanismos de proteção dos interesses coletivos e não mais da atuação individual dos consumidores. (SPODE, 2002, p. 180).

Acrescenta ainda Heloísa Carpena Vieira de Mello (2000, p. 123) que, O surgimento dos direitos do consumidor, como sabemos, é contemporâneo do fenômeno de massificação da produção, do consumo, da comunicação, dos danos e dos conflitos daí decorrentes, e, portanto, no seio do seu estatuto próprio floresceu o regramento da publicidade.

O consumidor devido sua fragilidade precisava de proteção e “[...] o controle da publicidade introduzido em nosso ordenamento pelo Código de Defesa do Consumidor tem por fim tornar efetiva a prevenção de danos de mercado.” (VIEIRA DE MELLO, p. 123). Conforme Idemir Luiz Bagatini, “a publicidade transformou o mundo numa grande vitrina e o consumidor tem dificuldades em evitar esse contágio.” (2005, p. 65).

Acrescenta ainda Bagatini (2005, p. 65) que “a publicidade, como fenômeno de massa, não conhece barreiras, sendo dirigida à coletividade, desconsiderando a individualidade do consumidor.”

A partir daí, dessa massificação toda começaram a aparecer publicidades ditas enganosas e/ou abusivas, o que levou o legislador a aprovar o Código de Defesa do Consumidor obtendo um meio de regrar e punir o fornecedor que abusasse desse artifício.

Além

do

surgimento

do

Código

de

Defesa

do

Consumidor,

para

regulamentação de publicidades (e propagandas) temos o CONAR, (Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária), que seria uma fonte subsidiária de interpretação para o Direito ou nas palavras de Jacobina (1996, p. 31), “é os que os próprios destinatários da norma reconhecem e admitem, espontaneamente, como mínimo ético necessário para reger a atividade.”

Resumidamente, nas palavras de Bagatini (2005, p. 63), a publicidade é enganosa “[...] quando induz o consumidor ao erro e abusiva quando modifica o comportamento do consumidor, principalmente quando se trata de crianças e idosos.”

No entendimento de Adalberto Pasqualotto, A importância da publicidade só pode ser adequadamente avaliada pela ótica da massificação da produção e do consumo. Desapareceram, como regra geral, as contratações individuais acordadas tetê-a-tête, que inspiraram o modelo do direito dos contratos, cunhado sob a ótica privatística. As relações de mercado se despersonalizaram. As máquinas assumiram o lugar de vendedores. As compras são feitas anonimamente. As ofertas são veiculadas simultaneamente para milhões de pessoas. A publicidade é o efetivo elemento de ligação entre produtores e consumidores. (1997, p. 78).

Por este motivo é que não se faz no consumidor uma proteção individual do mesmo. Tinha o legislador brasileiro “[...] bem presente essa premissa e institui conceitos coletivos de consumidor, outorgando-lhes proteção como massa de pessoas anônimas, não apenas como indivíduos.” (PASQUALOTTO, 1997, p. 79).

Esses meios, como o CDC e o CONAR são necessários para ajudar o consumidor na defesa do consumidor contra a publicidade abusiva e enganosa, a qual trataremos com mais pormenores no capítulo 2 deste trabalho.

1.4 Conceituação de consumidor e fornecedor

Temos, portanto, duas partes importantes em uma relação de consumo, um fornecedor, e conseqüentemente um consumidor.

Nosso ordenamento jurídico, Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) conceitua o consumidor em seu art. 2º, como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

A legislação diz que o consumidor, no caso pessoa física, é consumidor pelo fato de participar de uma relação de consumo no papel de comprador ou que utiliza o produto ou serviço, sendo o mesmo destinatário final. É importante lembrar que para certas compras o consumidor deve ser maior e capaz de assumir direitos e obrigações, assim como em algumas outras operações, não. Conforme Paulo Vasconcelos Jacobina (1996, p. 55), “[...] todas as pessoas que tem personalidade podem, potencialmente, ocupar esse pólo da relação de consumo.”

Temos também no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, a pessoa jurídica, sendo que nesta, Abeledo-Perrot, citado por Saad (2002, p. 59), diz que: a pessoa jurídica é uma instituição jurídica, por ser uma idéia de obra ou de empresa que se realiza e dura juridicamente em um meio social; para a realização desta idéia, organiza-se um com os órgãos necessários; por outra parte, entre os membros do grupo social interessado na realização da idéia, produzem-se manifestações de assentimento dirigidas por órgãos do poder e regulamentadas por procedimentos.

Ao tratar de pessoas jurídicas de direito privado, temos o art. 44 do Código Civil de 2002, que relaciona as associações, sociedades, fundações, organizações religiosas e partidos políticos.

Interessante o pensamento do autor Paulo Vasconcelos Jacobina (1996, p. 55-56): De fato, somente pode ser considerado consumidor a pessoa física ou jurídica que utilize o produto ou serviço como destinatária final. Por isso, não pode ser considerado consumidor o empresário, pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza esses bens como finalidade de intermediação ou mesmo como insumos ou matérias-primas para transformação ou aperfeiçoamento com fins lucrativos (ou seja, visando a integrá-los no processo de produção, transformação, comercialização ou prestação a terceiros).

Em seu parágrafo único do mesmo artigo segundo, “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

Conforme Jacobina (1996, p. 58): O parágrafo único do art. 2º amplia o conceito de consumidor em seu aspecto pessoal, para ali incluir a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. É de se reparar, primeiramente, que ao juntar a lei a expressão ainda que indetermináveis à definição legal, não está excluindo as coletividades de pessoas determináveis, mas sem personalidade jurídica. Muito ao contrário, está incluindo-as na noção de consumidor. Essa interpretação encontra arrimo até mesmo numa visão sistemática do código: essa classe de consumidores exerce a chamada defesa coletiva nos termos do art. 81, parágrafo único do CDC.

Temos também o conceito de consumidor elencado no art. 17 do CDC (Código de Defesa do Consumidor), onde a lei diz que “para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.” Este artigo faz parte da Seção II do CDC, na qual trata da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. Contribui para esta compreensão, Eduardo Gabriel Saad (2002, p. 285): “O art. 17 faz com que o manto protetor estendido pelo Código sobre o consumidor alcance também aquele que – sem ter participado da relação de consumo – vem a sofrer quaisquer danos causados por defeitos de um produto.”

Podemos relacionar como exemplo um caso de atropelamento. Um veículo desgovernado atropela e fere diversas pessoas em razão de um defeito em uma

peça que constitui o carro. Essas pessoas, através do Código de Defesa do Consumidor, podem pleitear a reparação necessária do fabricante do veiculo.

Já o art. 29 do CDC é o primeiro do capítulo V do mesmo código, que trata das práticas comerciais, ou seja, conforme Saad (2002, p. 339), é dedicado “[...] aos meios e processos em uso no comércio para incentivar seus negócios e atrair compradores.” Dispõe o art. 29 que “para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas as práticas nele previstas.”

Em outras palavras, as pessoas determináveis ou não, na qual o artigo cita, mesmo não integradas numa relação de consumo, podem ser amparadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Prevê o artigo a possibilidade de uma certa pessoa poder ser atraída por uma oferta, tanto de produto quanto serviço, ou por sua publicidade, mas entrando em contato com o fornecedor, averigua as condições do produto ofertado não serem verdadeiras, sofrendo modificações antes que se complete o ato de consumo. Eduardo Gabriel Saad (2002, p. 340) acrescenta que “abre-se, assim, ampla perspectiva do interesse de quem não é consumidor, mas que o é potencialmente.”

No art. 3º do Código de Defesa do Consumidor encontramos o conceito de fornecedor, sendo este o sujeito que ocupa o outro pólo da relação de consumo. Elenca o art. 3º do CDC que “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” O § 1º do artigo trata do produto, dizendo que: “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.”

Já o § 2º trata do serviço: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

O fornecedor é aquele que exerce a atividade profissional, de forma contínua, estando fora desde conceito, por exemplo, a pessoa que vendeu um bem móvel ou imóvel pessoal, pois este tem o ofício muito diferente do fornecedor. Podemos dizer, resumidamente, que o fornecedor seria o fabricante, o vendedor e o prestador de serviços. Pode ser pessoa física ou jurídica (sociedade anônima, por quotas limitadas, etc.), pública ou privada. Portanto, fica sujeito, às disposições do Código, o próprio Estado, ou, melhor falando, o poder público federal, estadual ou municipal diretamente ou indiretamente por intermédio de autarquias, fundações, empresas públicas – é ele o fornecedor do produto ou o prestador do serviço. (SAAD, 2002, p. 70).

Sobre a empresa ser nacional ou estrangeira, segundo Eduardo Gabriel Saad (2002, p. 72): “Para os fins da Lei, é indiferente que a empresa seja nacional ou estrangeira. Se esta última realiza a operação em território nacional, tem de submeter-se ao que prescreve o Código.”

Ateve-se a lei elencar esses diversos tipos de fornecedores para que os intérpretes (doutrinadores) e o judiciário não ficasse restrito ao conceito do consumidor. Uma vez que o que caracteriza o consumidor é a sua atividade, sendo ela pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira. Nas palavras de Saad (2002, p. 70), fornecedor seria o “fabricante, o vendedor ou o prestador de serviços.” Nas palavras de Idemir Luiz Bagatini (2005, p. 64), “o fornecedor tem o direito de fazer publicidade de seus produtos e serviços, respeitando, porém, os direitos dos consumidores, não podendo enganá-los, e, também, mudar seu comportamento com a publicidade abusiva.”

Legalmente, o fornecedor não tem o dever de anunciar seu produto. Ele vai anunciar somente se ele quiser. Mas em o fazendo, tem a obrigação de informar corretamente sobre dados exatos de seus produtos para que os consumidores possam fazer as melhores escolhas, de acordo com seus interesses.

1.5 A Informação

Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado (art. 30, CDC). No entendimento de Paulo Luiz Netto Lôbo (2001, p. 62), “o direito a informação, no âmbito exclusivo do direito do consumidor, é direito à prestação positiva oponível a todo aquele que fornece produtos e serviços no mercado de consumo.”

No momento em que as partes efetivaram o negócio e se por ventura não corresponde com o que foi anunciado, o fornecedor deve responder de acordo com o que foi publicizado.

Acrescenta Guinter Spode (2002, p. 185): A inserção da publicidade como elemento do contrato e a correspondente responsabilidade persiste, mesmo quando o anunciante apareça sob nome de fantasia ou representado por terceiros a ele vinculados, e se estende para além daquele com quem diretamente o consumidor contratou.

Temos uma decisão judicial que nos ajuda a entender a oferta: Direito do consumidor. Oferta de produto veiculada em jornal de ampla circulação. Entrega de produto diverso do anunciado. Alegação de erro da agência de publicidade que veiculou o anúncio. Fotografia de outro modelo (troca de imagem). Dever de vigilância por parte do anunciante. CDC, arts. 30 e 35. Obrigação de adimplir o negócio tal como anunciado. Alternativa do abatimento proporcional do preço, a título de perdas e danos. É dever do anunciante entregar ao consumidor o produto nas exatas especificações do anúncio veiculado, pois detém o dever de vigilância do que é publicado em seu nome. Não satisfeita a obrigação a rigor, acode ao consumidor exigir o cumprimento forçado da oferta, como se de compra e venda

perfeita e acabada se tratasse. Se impossível a entrega do bem conforme o anunciado, pela ausência de estoque ou não mais ser fabricado, pode o consumidor optar pelo recebimento da diferença entre o preço do bem ofertado e o daquele entregue, a título de perdas e danos. (ApCiv 97.010120-1, 4 Câm. Civ., TJSC, rel. Des. Alcides Aguiar, j. 21.12.1998.)

O fornecedor deve passar uma informação positiva, não podendo o mesmo omiti-la com intuito de enganar o consumidor, e sim deve fazê-la tendo como base as constantes da lei, o Código de Defesa do Consumidor.

Uma informação deve se mostrar clara, de fácil entendimento, tentando evitar uma linguagem técnica, ajudando assim que o consumidor tenha uma fácil compreensão do produto ou serviço ofertado.

Fábio Ulhoa Coelho, citado por Idemir Luiz Bagatini (2005, p. 73), acrescenta que: a explicação do risco em linguagem científica pode até ser verdadeira, mas, se for inacessível ao consumidor médio, o requisito legal não estará sendo atendido e, em conseqüência, o fornecedor poderá ser responsabilizado por inadequação ou insuficiência da informação.

Lembrando que em relação aos termos publicidade e informação, entendemos que podem ter distintas significações, uma vez que toda publicidade veicula algum tipo ou forma de informação, mas não toda informação necessariamente se constitui em publicidade.

Bagatini (2005, p. 72) é incisivo ao dizer que: O teor do art. 30 do CDC não deixa dúvida que toda informação ou publicidade [...] obriga o fornecedor que fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. A vinculação não ocorre só em relação ao anunciante, mas também em relação àquele que se utiliza do anúncio, como o varejista ou o comerciante, e passa a fazer parte do contrato. O que é anunciado, ofertado, e posteriormente não integra o contrato, o consumidor poderá entender como fazendo parte da relação de consumo.

Conforme Lôbo (2001, p. 67): O princípio da boa-fé objetiva foi refuncionalizado no direito do consumidor, otimizando-se sua dimensão de cláusula geral, de modo a servir de

parâmetro de validade dos contratos de consumo, principalmente nas condições gerais dos contratos. Anteriormente ao advento das legislações específicas, a jurisprudência dos tribunais socorreu-se à larga da boa-fé como cláusula geral definidora do limite das condições gerais dos contratos e do efetivo cumprimento do dever de informar.

O dever de informar está relacionado com o princípio da boa-fé objetiva, na qual esta é uma conduta baseada na probidade, correção, confiança, lealdade e na ausência de lesar ou prejudicar alguém de forma intencional. Tem-se a boa-fé objetiva nas relações jurídicas como regra de conduta entre as pessoas.

1.6 A oferta e a apresentação

A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (art. 31, CDC). O autor Idemir Luiz Bagatini (2005, p. 73) entende que “a oferta encerra uma proposta ao consumidor e a apresentação é o ato que coloca o produto ou serviços ao alcance dos sentidos do consumidor.” Discorre ainda Bagatini (2005, p. 64) que “a oferta, assim que jogada no mercado pelo fornecedor, passa a obrigá-lo nos termos propostos, bastando ao consumidor tomar contato com o divulgado.”

A oferta é uma proposta que vincula o fornecedor ao consumidor, tomando-se como exemplo, um produto exposto na vitrina de uma loja, pelo fornecedor, com dados de tal produto, e esta oferta, já cria uma relação de consumo para com o futuro/suposto consumidor. Caso o fornecedor não queira cumprir a legislação, temos como solução a execução específica de acordo com o art. 35 do CDC.

A informação precisa não é apenas aquela informação verdadeira, e sim deve ser aquela informação exata.

Temos a oferta como negócio jurídico unilateral, sendo ela dirigida ao público ou individual, bastando apenas uma única manifestação de vontade por parte do ofertante para que produza efeitos jurídicos, antes mesmo do aceite e consumação do contrato.

É com inteligência que Cláudia Lima Marques é citada por Heloísa Carpena Vieira de Mello, em relação à publicidade, sendo que a mesma “pode efetivamente perturbar a ordem e harmonia do mercado, pode violar direitos de informação, de reflexão, de inviolabilidade moral e cultural dos consumidores e, sobretudo, pode causar (sérios e difusos) danos econômicos aos consumidores.” (2000, p. 127).

Podemos destacar ainda, além do art. 31, o art. 54 do CDC, em seu parágrafo 4º, na qual diz que a informação também deve ser redigida com destaque, de fácil percepção por parte do consumidor.

O consumidor pode exigir o cumprimento forçado da obrigação, e para tanto temos ainda os arts. 48 e 84 do CDC: Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos. Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Vale ressaltar também que o Código Civil de 1916 tratava a proposta como oferta para uma determinada pessoa e o CDC trata a oferta como uma proposta que se volta para os consumidores, de uma forma indistinta. O atual Código Civil (lei nº. 10.406/02) trata da questão da oferta em seu art. 429 onde se vê que o mesmo oferece um conceito mais amplo de oferta, na qual pode ser equiparado ao Código de Defesa do Consumidor. Segue art. 429 do CC: “A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.”

Em relação aos efeitos da oferta, esta tem como efeito fundamental a obrigatoriedade do seu cumprimento.

Comenta Pasqualotto (1997, p. 101): Na lei brasileira, o elemento de precisão (publicidade suficientemente precisa), além de medida do conteúdo fático da mensagem, a ser contrastado com o princípio da veracidade, é, para o plano dos efeitos, elemento típico do ato publicitário. Quando esse elemento integra-se, há fato jurídico, apto a formar vínculo obrigacional. Em termos gerais e no plano dos efeitos, a oferta, no Código do Consumidor, equivale à proposta, no código Civil (art. 1.080). Ambas igualmente obrigam.

Só no Código Civil a recusa de cumprir a proposta se resolve em perdas e danos, uma vez que nas relações de consumo, cabe a relação forçada da execução. Em relação ao prazo da oferta, não há um prazo definido, exato para vigência da mesma, o que devemos observar é o art. 32 do CDC, em seu parágrafo único, que a oferta tem de ser mantida por um período razoável de tempo, até cessar a fabricação e importação do produto. Pasqualotto (1997, p. 103) esclarece muito bem quando diz que: A redação parece imprópria. Na forma da lei pressupõe prazo certo, fixado objetivamente pelo legislador. Só na falta dessa fixação haveria lugar para a estimação de período razoável. Certamente não é possível uma regra única, pois há que se considerar a natureza de cada produto ou serviço e outros fatores peculiares.

Trata o parágrafo único do art. 32 de uma forma relativamente genérica, se tratando de publicidade, em relação à influência do consumidor na hora da aquisição do produto, uma vez que a quebra/encerramento de uma linha de produção de um

determinado produto pode surpreender o consumidor, sendo que se o mesmo estivesse bem informado, poderia ir à procura de um produto concorrente.

Segundo Pasqualotto (1997, p. 106), nas obrigações de dar, [...] o devedor compromete-se a entregar alguma coisa ao credor, p. exemplo, um aparelho eletrodoméstico, anunciado pelo fornecedor através de anúncio publicitário e que o consumidor deseja adquirir, conforme os termos do anúncio (oferta) A publicidade tornou a oferta de cumprimento obrigatório. A recusa do fornecedor em cumpri-la põe em marcha a pretensão do consumidor, que poderá propor ação de cumprimento.

Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos (art. 35, CDC).

Contribui para esta compreensão, com inteligência, Idemir Luiz Bagatini (2005, p. 72): Suponha-se que num anúncio, numa publicidade ou em uma oferta de venda de apartamentos constem garagem, roupeiros embutidos, balcões na cozinha e outros complementos. Posteriormente, no contrato assinado entre as partes, não consta o que foi referido no anúncio, na oferta. O consumidor ao tomar posse do bem constata que o imóvel não corresponde ao propalado, ao publicitado, ao ofertado, e conferindo o contrato, de fato não constam garagem, roupeiros e outros. O que fazer? Vale o contrato ou vale o anúncio? O que consta da oferta ou do anúncio integrará o contrato, mesmo que nele não haja referência alguma da oferta. Poderá o consumidor exigir o cumprimento forçado da obrigação de fazer, conforme art. 35 do CDC. O fornecedor está numa situação de sujeição pela oferta dirigida ao público.

Ainda nas palavras de Bagatini (2005, p. 75): É importante destacar a forma como está posto o art. 35, antes referido, em respeito ao espírito do CDC. O fornecedor de produtos ou serviços não poderá recusar o cumprimento da obrigação, resumindo-se no “prometeu, deve cumprir.” O dispositivo relaciona oferta, apresentação ou publicidade.

Entendemos que a informação, a oferta e a publicidade vinculam o fornecedor que as fez veicular e o consumidor tem o direito de contratar de acordo com o proposto. Já passou o tempo de o fornecedor apresentar um produto e depois reservar-se o direito de vendê-lo ou não. Se os produtos ou serviços estão à disposição do consumidor, poderá este fazer jus do direito de adquiri-los, mesmo com a discordância do fornecedor.

2 A PUBLICIDADE E SUAS FORMAS

O artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor nos trás o conceito de publicidade lícita, o seja, a publicidade que deve ter informações reais, verdadeiras, exatas do produto ou serviço, para que o consumidor poça fazer a sua escolha, de uma maneira clara e consciente, ou seja, quando o consumidor consegue identificála.

Já o artigo 37, em seu § 1º, descreve claramente o conceito de publicidade enganosa, e o seu § 2º trata da publicidade abusiva. Passa a publicidade a ser ilícita quando o consumidor então não consegue identificá-la, quando induz o consumidor ao erro (enganosa), inteira ou parcialmente, e quando a mesma é discriminatória, que abusa da inexperiência das crianças, desrespeite valores ambientais (abusiva), entre outras formas, que serão elencadas de forma detalhada nos próximos capítulos.

2.1 Publicidade lícita Tem o art. 36 do CDC que: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.” Em seu parágrafo único: “O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”

Temos o art. 36, caput do CDC, classificado como o princípio da identificação da publicidade. Conforme Teixeira de Almeida (2005, p. 23, grifo nosso), “tal princípio visa impedir que a publicidade, embora atingindo o consumidor, não seja por ele percebida como tal.”

O caput do art. 36 do CDC contempla o princípio de identificação publicitária. Conforme Guinther Spode (2002, p. 183): “O caráter propagandístico da veiculação não pode ser disfarçado ou ocultado. O consumidor deve identificar, de pronto, a

publicidade, de sorte a poder se posicionar de forma adequada à gama de informações que lhe é endereçada.”

Nos dizeres de Adalberto Pasqualotto (1997, p. 85), a publicidade deve ser identificada “sem esforço ou exigência de capacitação técnica, e de pronto no momento da exposição.”

Quando há esta falta de identificação, pode não apenas o consumidor ser enganado, mas também a própria lei, uma vez que a falta de identificação faz com que haja violação de regras, pois de acordo com Pasqualotto (1997, p. 85), a advertência necessária de restrição ao uso de alguns produtos (cigarros), o horário ou o local de exposição do anúncio (bebidas alcoólicas) ou a proporção de publicidade em relação à programação (rádio e televisão) ou noticiário e reportagens (jornais e revistas).

Temos a publicidade dissimulada, clandestina e subliminar que violam este princípio, da identificação fácil e imediata, e por isto o Código de defesa do Consumidor proíbe este tipo de publicidade.

A publicidade dissimulada é aquela travestida de reportagem, tanto impresso como nos meios eletrônicos, sendo a informação geralmente matéria paga. Esta publicidade tem aparência de notícia, na qual tem objetividade, como se o órgão transmissor estivesse informando o público, ou mesmo realizando uma reportagem.

Na publicidade clandestina temos como exemplo clássico o merchandising. Esta é uma prática comum na televisão, novelas, cinemas, que tem sua mensagem publicitária que, conforme Adalberto Pasqualotto (1997, p. 87), “[...] passada por inferência ao telespectador, que associa o produto ao status dos personagens ou a outras circunstâncias positivas da narrativa.”

Acrescenta Eliette Marisa Teixeira de Almeida (2005, p. 20), que o merchandising “[...] é uma prática comum mas que não é expressamente proibida pelo CDC, desde que o anunciante e o veículo, previamente, informem o consumidor

de que estará vendo a seguir mensagem publicitária, utilizando para tanto o sistema de créditos.”

A publicidade subliminar é tida mais como uma manipulação, e não como uma comunicação, uma vez que a mesma age nas pessoas no estado consciente da mente, ou até mesmo diretamente no subconsciente, com seu poder de persuasão, de convencimento.

Conforme o Código da Publicidade de Portugal, citado por

Adalberto Pasqualotto (1997, p. 90-91), considera publicidade subliminar a que “mediante o recurso a qualquer técnica, possa provocar no destinatário percepções sensoriais de que ele não chegue a tomar consciência.”

Conforme Teixeira de Almeida (2005, p. 20, grifo do autor): O teaser e o puffing são outras técnicas publicitárias não proibidas, desde que não sejam enganosas nem abusivas. Considera-se o teaser o anúncio do anúncio, com o objetivo de despertar a curiosidade do consumidor sobre a campanha que virá a seguir. O puffing é o exagero publicitário, que não é considerado enganoso desde que as afirmações exageradas sejam vagas e inofensivas, como, por exemplo, o anúncio em que se diz que determinado produto é o melhor do mundo.

O parágrafo único do art. 36 do CDC trata do princípio da veracidade, que diferente do princípio da identificação, o principal é o conteúdo da mensagem, não importando a sua forma de expressão, e atuando mais no sentido da informação.

2.2 Publicidade ilícita

O Código de Defesa do Consumidor não proíbe a publicidade, mas sim a publicidade enganosa e abusiva.

E por este motivo, em uma relação de consumo, é obrigatório se ter uma relação de lealdade entre fornecedor e consumidor. Acrescenta Idemir Luiz Bagatini (2005, p. 79) que “[...] essa lealdade se traduz na proibição da publicidade enganosa e abusiva.” No que se refere às mensagens publicitárias (comerciais), o Código de Defesa do Consumidor distingue os direitos do consumidor por grau de gravidade, garantindo a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,

métodos comerciais coercitivos ou desleais e, ainda, práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. Enquanto as ultimas se referem ao fornecimento, as duas primeiras é que são alusivas à publicidade. (SPODE, 2002, p. 186 e 187).

Contribui ainda em relação à ilicitude, Bagatini, que com suas palavras nos diz que, o legislador do CDC elaborou o § 4º do art. 37, que estabelece a indenização civil. Este parágrafo fora vetado pelo Presidente da República, mas permanece perfeitamente possível a indenização civil, pois a publicidade enganosa e abusiva é ilícita, e os arts. 186 e 927 do Código Civil são perfeitamente aplicáveis.

Para Heloísa Carpena Vieira de Mello (2000, p. 127): “Na enganosidade, o objetivo da norma é prevenir a ocorrência de um dano patrimonial e a violação se refere ao principio da transparência e da veracidade que devem reger as mensagens publicitárias.”

Nesta o consumidor pretende defender seu interesse econômico.

Sobre a abusividade, Heloísa Carpena Vieira de Mello (2000, p. 127), afirma com sapiência que esta [...] não está referida à falha no dever de informar propriamente. A informação, na publicidade abusiva, pode ser verdadeira, porém a mensagem desvirtua-se do seu propósito de comunicar e vem a ofender valores reputados fundamentais. O que está em questão aqui não é a veracidade ou a correção da informação, mas o aspecto cultural da publicidade, o impacto moral da mensagem.

Nesta o consumidor defende os valores fundamentais da sociedade.

2.3 Publicidade enganosa e abusiva

Ao utilizarem a publicidade com o intuito de estimularem e aumentarem a demanda de produtos e serviços acabam por cometerem abusos, influenciando e levando, por diversas vezes, o consumidor ao erro. E pelo fato desta capacidade persuasiva da publicidade é que foi necessária sua regulação em favor dos consumidores, parte frágil na relação de consumo.

No entendimento de Teixeira de Almeida (2005, p. 14): A publicidade alimenta a cultura de massa do hedonismo, cercando o consumidor de imagens onde o conflito não existe, as pessoas são felizes e, quando têm um problema, conseguem transformar sua realidade, como num passe de mágica, através de um produto “maravilhoso.”

Esta regulação, conforme Aliette Marisa Teixeira de Almeida (2005, p. 13), é fruto da formação de um sistema de persuasão da comunicação publicitária que molda necessidades, gera desejos, seduz os consumidores e que é tão ou mais importante que o próprio sistema de produção de bens, já que, sem ele, as vendas não teriam o sucesso que têm.

Em nosso país, a publicidade estava carente de uma regulamentação sistematizada, uma vez que o próprio controle na qual exercia o CONAR se mostrou não eficaz, [...] em face da própria natureza jurídica desse conselho,uma sociedade civil integrada majoritariamente por publicitários, por adesão espontânea, e cuja competência estatuária não vai além da imposição de penas simbólicas como a advertência, a recomendação, etc.” (TEIXEIRA DE ALMEIDA, 2005, p. 18).

A questão não encerra somente os termos descritos, uma vez que ainda, nas sábias palavras de Teixeira de Almeida (2005, p. 18): O Código de defesa do Consumidor supriu a lacuna existente em nossa legislação, através de uma instituição de normas de ordem pública que tem por objetivo a proteção dos consumidores. Não proíbe a publicidade, visto ser ela, ineliminável da sociedade de consumo, mas torna-a fonte de obrigações (art. 30), impões deveres ao fornecedor que dela se vale (arts. 36 e 38) e proíbe a publicidade enganosa e abusiva.

Bagatini (2005, p. 77) diz que “aquela publicidade que quer vender o produto ou serviço deve ser identificada pelo consumidor para que defina sua estratégia no sentido de aceitá-lo ou rejeitá-lo.”

Deve o consumidor identificar a informação, a oferta e a mensagem publicitária, para tomar uma posição de forma adequada sobre o produto ou serviço

que vai comprar ou contratar. E por este motivo é que a mensagem não deve ser disfarçada, ocultada.

2.3.1 Publicidade enganosa

Elenca o Código de Defesa do Consumidor, Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Temos seis aspectos relevantes no parágrafo 1º deste artigo, que são: a técnica enganosa, ou seja, um tipo de informação/comunicação de caráter publicitário; o vício da mensagem, se a mesma é enganosa ou falsa; a extensão desse vício, se inteira ou parcial; se a conduta do agente é de ação, omissão ou de outra forma; se induz ou não ao erro, ou seja, o efeito da conduta; e o objeto do engano, ou seja, as características, dados exatos em relação ao produto ou serviço. (PASQUALOTTO, 1997).

Se auto-explica o CDC quando trata de qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, uma vez que deve a informação ser de cunho publicitário, utilizando-se das técnicas publicitárias, recursos, suportes, métodos, meios. Um exemplo simples, uma camiseta na vitrina, com o preço estampado,

sendo

a

mesma

dirigida

a

qualquer

pessoa,

ou

seja,

às

pessoas/consumidoras em geral, já se constitui publicidade. Quando tratamos da falsidade, Pasqualotto (1997, p. 118) diz que “a mensagem é falsa quando não há correspondência entre as afirmativas nelas contidas e a realidade.” Acrescenta Pasqualotto (1997, p. 118) que “não há necessária correlação entre falsidade e enganosidade. Uma mensagem pode ser falsa e não ser enganosa, assim como pode ser verdadeira, porém enganosa.”

Quando não há forte coincidência entre a falsidade e enganosidade, deve ser outro o critério de comparação de ilicitude desta.

Sobre induzir o consumidor ao erro, Adalberto Pasqualotto (1997, p. 119) é incisivo em suas palavras: “é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário capaz de induzir em erro o consumidor.”

Nesses casos, há a ilicitude, mesmo que sem a intenção de enganar. Para que a publicidade se caracterize como enganosa, basta a verificação de sua potencialidade, não havendo necessidade de averiguar se o fornecedor agiu com dolo ou culpa, de má-fé ou não. Podemos sinalizar como exemplo o preço final de um produto, que não é o mesmo do preço anunciado, ou seja, a oferta não alertava sobre os juros nas parcelas, sendo que existe aí um disfarce de preço, o que induz o consumidor ao erro.

Interessante o pensamento de Bagatini (2005, p. 79): O que é publicidade enganosa? Em primeiro lugar, não é meramente e informação falsa. É enganosa quando essa informação falsa induz o consumidor ao erro. Se a publicidade tem por objetivo despertar a capacidade de fantasia do consumidor, está-se diante do falso, mas não do enganoso. A publicidade que promete a felicidade, seja usando determinada peça de roupa, fumando determinado cigarro ou sorvendo uma bebida tal, é falsa, mas não enganosa.

Acrescenta ainda Fábio Ulhoa Coelho, citado por Bagatini (2005, p. 79), “para que seja considerada enganosa, a informação falsa deve ser recebida pelo destinatário da comunicação como verdadeira.”

Luiz Antônio Rizzatto Nunes, citado com grande sapiência no assunto, por Idemir Luiz Bagatini (2005, p. 80), diz que O efeito da publicidade enganosa é de induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponde à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia etc. O consumidor enganado leva, como se diz, “gato por lebre.” Pensa numa situação, mas de fato é outra.

Podemos citar como exemplo uma peça de roupa que se encontra na vitrina de uma loja, a mesma chama atenção pelo preço bom, o consumidor entra no estabelecimento e verifica que não há disponível sua numeração. Esta é uma forma de atrair o cliente para que entre no estabelecimento comercial, e, não tendo a roupa da vitrina com sua numeração, vai olhar outras no lugar desta, e o vendedor vai tentar fazer com que o mesmo leve outra peça no lugar. E esta outra peça pode não ser da mesma qualidade ou ter o preço convidativo da vitrina. Acrescenta Bagatini (2005, p. 81) que, “se não tem aquele produto ofertado, por que não levar outro?! Aí ocorre a publicidade enganosa, pois não deixa de ser uma armadilha.”

Temos no artigo 37 o princípio da veracidade da publicidade, este considerado um dos mais importantes princípios, que proíbe a publicidade enganosa. O mesmo abriga-se no princípio da boa-fé, na qual comenta Eliette Marisa Teixeira de Almeida (2005, p. 24): “Mentir ou suprimir informação essencial é agir de má-fé. Nessa operação, o sistema jurídico não busca a vontade do fornecedor, nem mesmo a do publicitário que elaborou a campanha.”

Com este princípio entendemos que a publicidade deve ser correta, honesta, sensata, deve seguir o ordenamento legal, visando manter o consumidor corretamente informado para que o mesmo possa fazer uma escolha consciente, conforme suas necessidades.

Nesse sentido é interessante a seguinte ementa: Resolução contratual. Publicidade enganosa. Contrato de promessa de compra e venda. Cláusula com conteúdo dúbio, colocando o consumidor em desvantagem perante o promitente vendedor. Aplicação do CDC. Tratando-se de relação de consumo, onde a publicidade veiculada é enganosa, já que sonega informações quanto à existência de vários índices de reajuste nas parcelas do imóvel, alem do que contém cláusulas de conteúdo dúbio, impõe-se a procedência da reconvenção, reconhecendo o direito da ré em obter a escritura do imóvel (ApCiv 599334307, 19 Câm. Civ., TJRS, j. em 23/11/1999, rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior).

Numa relação de consumo onde as características do bem ou serviços são anunciados/informados de forma exata, precisa, “o erro na declaração do consumidor se vincula ao objeto do negócio jurídico, mas não o anula.” (SPODE, 2002, p. 185).

Acrescenta ainda Spode (2002, p. 185) que, Nos casos de publicidade enganosa a decisão do consumidor sofre a influência do conteúdo do anúncio, conduzindo-o a um conceito errado sobre o negocio jurídico praticado. Nas situações de erro sobre os elementos essenciais do produto ou serviço, a decisão do consumidor (e que o levou à aquisição) decorre de erro sobre a qualidade do produto ou serviço divulgados.

Conforme Walter Ceneviva, citado por Spode (2002, p. 187): o ilícito publicitário não é caracterizado se a falsidade da informação transmitida é facilmente perceptível pelo consumidor. A liberdade de expressão pode conter manifestação que notoriamente seja exagerada para a pessoa de nível médio. Falsidade não é necessariamente tipo de enganosidade. Sem dolo, na veiculação de uma idéia travestida de verdadeira, não há publicidade enganosa. A intenção do fornecedor é necessária para caracterizar o engano por omissão, nos termos do $ 3º do art. 37 do CDC.

Segundo Spode (2002, p. 187), que discorda de Ceneviva, entende que “para que a publicidade seja enganosa, no meu entender, basta que ela tenha sido capaz induzir em erro o consumidor, nos exatos termos do disposto no § 1º do artigo 37.”

Eis um exemplo de ementa de um acórdão, na qual a publicidade foi considerada enganosa, na qual induziu em erro uma consumidora: Publicidade enganosa. Contrato de promessa de compra e venda. Cláusula com conteúdo dúbio, colocando o consumidor em desvantagem perante o promitente vendedor. Aplicação do CDC. Tratando-se de relações de consumo, onde a publicidade veiculada é enganosa, já que sonega informações quanto à existência de cláusula de reajuste nas parcelas do imóvel, além do que aludida cláusula tem conteúdo dúbio, não esclarecendo quais os critérios que deflagrariam a necessidade de reajuste, viável a rescisão do contrato, com a devolução de todas as parcelas pagas pela compradora, sendo correto determinar-se a condenação da vendedora em perdas e danos, visto que expectativa do consumidor, em adquirir o imóvel, restou frustrada pelo agir do vendedor (ApCiv 599169224, j. 19.10.1999, TJRS).

Em relação à comissividade e omissividade da publicidade enganosa, é comissiva quando o fornecedor prega atributos na qual os mesmos não existem, sendo omissiva quando as informações de determinado produto são ocultadas, e que se fossem reconhecidos, influenciariam ao consumidor a não aquisição do mesmo.

A enganosidade por omissão está prevista em nosso ordenamento jurídico, Código de Defesa do Consumidor, art. 37, § 3º, dizendo que “[...] a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial de produto ou serviço.”

Os dados essenciais na qual cita o § 3º são os dados mencionados no § 1º do mesmo artigo.

Sobre a publicidade enganosa por comissão, temos um exemplo, conforme ementa abaixo trazida pelo articulista Spode (2002, p. 189): Relação de consumo. Venda de porta-em-porta de curso de aprendizado de idioma. Vício de desconformidade com as qualidades anunciadas pelo vendedor. Direito de arrependimento. Publicidade feita em torno do produto, feita pelo vendedor, que não correspondia à verdade. (Processo 971493-1, Juizado Especial Cível, Curitiba-PR, j. 08.08.1991, Juiz Marcos S. Galliano Daros, Revista de Direito do Consumidor 34/326).

A enganosidade por omissão é também conhecida como enganosidade negativa, é aquela na qual a publicidade não vincula todos os dados do produto ou serviço, quando ofertados. Isso pode até mesmo ocorrer pelo fato de que os espaços de algumas peças publicitárias são reduzidos e também de custo bastante elevado. Desta forma, interessante o pensamento de Paulo Vasconcelos Jacobina (1996, p. 93), que “[...] em geral, pinçam-se um ou dois aspectos do bem a ser anunciado – exatamente aqueles que mais o individualizam – e esses aspectos são explorados, deixando-se os outros de lado.”

Temos neste caso anterior, um procedimento lícito, no qual se tiver omissão de um dado essencial, é que o mesmo será considerado enganoso, caso contrário, não haverá a enganosidade. Nas palavras de Jacobina (1996, p. 94), diz que “[...] dado essencial é aquele que a lei exige que a publicidade contenha, como é o caso da advertência de periculosidade, ex vi do art. 9º do CDC.”

Adalberto Pasqualotto nos trás um exemplo de publicidade por omissão: Na 21ª Vara Cível do Rio de Janeiro julgou-se ação movida por consumidor que teve recusada a venda de um sofá, pelo preço anunciado, sob a

alegação de que todas as unidades em promoção haviam sido vendidas. A aquisição só poderia ser feita por preço mais caro. O consumidor fora à loja na terça-feira, atraído por anúncio publicado no domingo. O anúncio, porém, era omisso quanto ao número das peças em oferta ou ao seu prazo. A ação foi julgada procedente, condenando-se o fornecedor a entregar o sofá pelo preço promocional. (1997, p. 127).

Conforme Guinther Spode (2002, p. 191), em relação ao reconhecimento da enganosidade, elenca o mesmo que este “[...] pode e deve impor ao anunciante o efetivo cumprimento da oferta publicada ainda que esta, por exemplo, diga respeito à garantia que estabelecimento de atividade diversa daquela do fornecedor deveria prestar.”

Pode-se dizer que existem três modalidades de publicidade enganos por omissão, sendo elas a omissão de dado obrigatório por lei, as reticências e as alegações implícitas.

Em relação à omissão de dado obrigatório por lei, a legislação exige que sejam veiculados determinados elementos na publicidade, mas ela os omite. Acrescenta ainda Jacobina (1996, p. 94) que “[...] é o caso, também, da publicidade que veicule uma oferta stricto sensu, sem obedecer aos requisitos do art. 31.”

Sobre as reticências, esta trata de uma veiculação de uma mensagem incompleta, na qual é ofertado no anúncio, determinado produto, mas faltam informações do mesmo, o que leva o anúncio uma mensagem errônea. Podemos tomar como exemplo simples, um anúncio de televisores que oferta os televisores com imagem digital, mas o fornecedor omite que para o mesmo possuir tal imagem digital, precisa de um conversor, que deve ser comprado separadamente do televisor.

Já em relação às alegações implícitas, Jacobina (1996, p. 94, grifo do autor), contribui para esta compreensão dizendo que “[...] são aquelas afirmações que, embora não constem expressamente do texto publicitário, dele se podem deduzir, pelo contexto ou por indução.”

Um exemplo a respeito das alegações implícitas seria um anúncio informando um produto, como por exemplo o leite, citando o mesmo como “produto mais puro”, sendo que o mesmo possui “tanto” por cento de soja junto. Portanto, já não é o produto “puro” como foi anunciado. Sobre o objeto do engano, na qual trata o CDC, no final do art. 37 § 2º, “[...] a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço, e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”, cita alguns exemplos Adalberto Pasqualotto (1997, p. 125-126): O repertório de publicidade enganosa, levando em conta a diversidade de objetos protegidos, é vasto, podendo ser citados, dentre tantos, os seguintes casos: anúncio de restaurante comercial que atribuía ação medicamentosa a um dos pratos ali servidos; falta de clareza de anúncio de veículo, que não informava serem opcionais os aperfeiçoamentos ou as características especiais apregoadas; sugestão contida em anuncio de reconhecimento de peças para automóveis, em que o conserto era feito pelo próprio fabricante, enfatizando que o desempenho seria igual ao de uma peça nova; anúncio contendo a ilustração de um sofá, sem esclarecer que o preço mencionado referia-se apenas à armação do produto, sem o tecido.

Entendemos que a publicidade deve levar as informações aos consumidores de forma mais precisa e exata possível, sendo que por mais que muitas vezes não haja de má-fe, pode mesmo assim levar o consumidor ao erro, à enganosidade, no momento em que o mesmo adquire um produto pensando o mesmo ter outras qualidades.

2.3.2 Publicidade abusiva

Dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 37, § 2º: Ar. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. [...] § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Conforme Bagatini (2005, p. 81), “se a publicidade enganosa apresenta idéia falsa como verdadeira, a publicidade abusiva desrespeita valores que foram incorporados pelos consumidores.”

Tais valores são de ordem ética, moral, social, cultural, e que são desrespeitados,

atingindo

os

desejos

e

necessidades

dos

consumidores,

atropelados pela necessidade que se tem de vender determinado produto ou serviço. Neste contexto também há o aproveitamento da inexperiência de crianças e de classe de consumidores com capacidade baixa de raciocínio, crítica, sobre o que está sendo ofertado.

O que motiva a caracterização da publicidade abusiva frente ao consumidor é apresentação de idéias tidas como verdadeiras, mas de cunho falso, e de desrespeito aos valores éticos, morais e sociais, da média das pessoas. Contribui para esta compreensão Guinter Spode (2002, p. 189), dizendo que “a publicidade abusiva configura, portanto, modalidade de abuso de direito.”

O art. 37, § 2º nos trás a lume oito formas de publicidade abusiva. Sendo a primeira delas a publicidade discriminatória de qualquer natureza. Esta afronta diretamente ao princípio da igualdade, na qual todos são iguais perante a lei, conforme caput do art. 5º da Carta Magna. Dentro do art. 5º da Constituição Federal de 1988, temos a igualdade de homens e mulheres, em seu inciso I, a igualdade religiosa, filosófica e política; em seu inciso VIII, a racial; em seu inciso XLII, além do inciso XLI, dos direitos e liberdades fundamentais.

Marca mundialmente conhecida, como a Benetton, já foi questionada pelo CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária) por se envolver em campanhas polêmicas, de cunho racial, onde se discutiu a existência ou não da discriminação em sua publicidade. De acordo com Pasqualotto (1997, p. 129), “qualquer forma de discriminação é considerada abusiva.”

Conforme ainda Pasqualotto (1997, p. 129), podemos citar como exemplo, uma decisão do CONAR, na qual: Uma rede de fornecedores de pneus e acessórios para automóveis utilizou um gago e um estrábico como contrastes às qualidades apregoadas dos seus serviços de alinhamento e balanceamento de rodas e de baterias que não falham. O anunciante foi apenas advertido, pois, quando do julgamento, o anúncio não estava mais em exibição.

A segunda forma de publicidade abusiva seria o incitamento à violência, na qual o exemplo mais clássico seria uma publicidade encorajando o consumidor a adquirir arma de fogo, sendo que esta é uma conduta vedada ao anunciante. A súmula nº 4 do CONAR diz que anúncio de arma de fogo não pode ter cunho emotivo.

A terceira forma de publicidade abusiva, conforme CDC seria a exploração do medo. Esta, de acordo com Adalberto Pasqualotto (1997, p. 130), “[...] é uma forma de coação moral que pode ser exercida pela publicidade.”

Em relação à exploração da superstição, segundo Pasqualotto (1997, p. 130131), esta é [...] a que se aproveita de crendices ou superstições, valendo-se da credulidade ou da falta de conhecimentos de alguém, prometendo-lhe, por exemplo, felicidade e êxito nos seus empreendimentos mediante o uso de talismãs, estatuetas, berloques, etc.

A quinta modalidade de publicidade abusiva é a publicidade dirigida às crianças. Nas palavras de Pasqualotto (1997, p. 131), temos que “o público infantil é um alvo cobiçado pela publicidade, seja porque constitui ele mesmo um atraente mercado de consumo, seja porque é um meio de atingir os adultos.”

O poder que a publicidade exerce sobre a criança é muito significativo. Há uma exposição muito grande da publicidade em relação às crianças, o que faz com que os anúncios venham a explorar sua vulnerabilidade, inclusive para sensibilizar o próprio adulto, os pais dessas crianças. Pode esta também causar conseqüências, como alimentos industrializados que a criança consome, nocivos, que podem causar danos futuros à sua saúde, entre outros.

Escolhemos um exemplo, citado por Pasqualotto (1997, p. 133): Na Finlândia, o tribunal do comércio censurou um filme publicitário da rede McDonald´s, com o enredo centrado numa criança entristecida porque, ao mudar de residência, com os pais, perdera contato com os amigos e sentiase só. A cena final mostrava a família lanchando alegremente na loja que se situava em frente à nova residência. O tribunal considerou inaceitável a substituição da presença dos amigos e a diminuição do sentimento de solidão como argumentos de venda, especialmente quando o alvo é uma criança.

Sobre a modalidade de publicidade abusiva que trata do desrespeito aos valores ambientais, esta diz respeito tanto às normas de proteção ao meio-ambiente como à defesa do consumidor. Conforme Adalberto Pasqualotto (1997, p. 135), “o uso de produtos que deixam resíduos danosos à ecologia são preocupação do direito ambiental. O Código de Defesa do Consumidor coíbe a publicidade desses produtos.”

Adalberto Pasqualotto (1997, p. 137) cita um exemplo de uma campanha publicitária de cunho abusivo, de um distribuidor de gasolina na Noruega, que se utiliza de um meio inapropriado para fazer publicidade de cunho ambiental, para vender seu produto: Certas campanhas ostentam-se abusivas, como a promovida por um distribuidor de gasolina na Noruega, anunciando que, para cada litro de gasolina vendido, um percentual era destinado a um projeto de preservação florestal na Costa Rica. A campanha foi impugnada, sob argumento de que a gasolina é um produto negativo do ponto de vista ecológico.

Sobre o sétimo tipo de modalidade, elencado no art. 37, § 2º do CDC, este diz respeito à indução a comportamento prejudicial ou perigoso à saúde.

Segundo

Adalberto Pasqualotto (1997, p. 137), “neste item, proscrevem-se mensagens que levam o consumidor a adotar comportamentos de risco, capazes de prejudicar a sua saúde, como a sugestão de automedicação [...].”

Nenhum anúncio, seja ele qual for, pode estimular o consumidor a se automedicar, uma vez que se tratando de crianças, temos um agravante.

Pasqualotto (1997, p. 138), cita um exemplo de uma decisão, na qual a publicidade banalizava o uso de drogas: O anúncio, de uma etiqueta de moda masculina, era um monólogo de uma jovem. Atraída por um homem maduro, além de reparar na sua elegância ao vestir, em companhia dele ela estava substituindo hábitos, como tomar vinho branco em lugar de baseado. A decisão considerou presente a sugestão de que os jovens consomem maconha com a mesma naturalidade com que os mais velhos preferem vinhos, banalizando, assim, o uso ilegal das drogas.

Sobre a publicidade abusiva que é capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial ou perigosa à sua segurança, temos esta como a última forma de publicidade abusiva elencada no art. 37, § 2º do Código de Defesa do Consumidor. Conforme Adalberto Pasqualotto (1997, p. 138), “os riscos à segurança são implícitos nos anúncios de armas de fogo.” Acrescenta ainda Pasqualotto (1997, p. 138) que “em diversos julgamentos foi ratificado que esses produtos não podem ser tratados como bens de consumos normais,inclusive no caso de anúncio que, embora não sendo de fabricante de armas, girava em torno de uma „roleta russa.”

Temos ainda outras formas de publicidade, não abrangidas em nosso CDC, mas que se mostram incostitucionais e ferem a ética publicitária, como por exemplo, um anúncio que oferece um produto de „escuta‟ não-autorizada de telefone. Assim como outras de cunho discriminatório, que se utilizam da difícil situação dos aposentados, para oferecerem, com seus serviços, empréstimos aos mesmos.

Em se tratando de publicidade abusiva, em termos gerais, Vieira de Mello (2000, p. 128) alega que, O legislador certamente buscou inspiração no direito comunitário europeu, ocupando-se diretamente da tutela daqueles mais vulneráveis à exploração comercial e procurando cercear os apelos mais recorrentes, como violência, terror, imprudência e outros comportamentos nocivos para o grupo social.

Heloísa Carpena Vieira de Mello, citada por Bagatini (2005, p. 82), diz que a abusividade [...] não está referida à falha no dever de informar propriamente. A informação, na publicidade abusiva, pode ser verdadeira, porém a mensagem desvirtua-se do seu propósito de comunicar e vem a ofender valores reputados fundamentais. O que está em questão aqui não é a veracidade ou a correção da informação, mas o aspecto cultural da publicidade, o impacto moral da mensagem.

Helena Carpena (2000, p. 129) nos fala que “[...] não há dúvida que o tratamento dado à publicidade abusiva privilegia o aspecto da prevenção.”

A publicidade de cunho discriminatório, de qualquer natureza, é abusiva, assim como aquela que se aproveita da inexperiência de uma criança, que se prevaleça do medo ou superstição, que incite a violência, que desrespeite a natureza e seus valores, e que induza o consumidor a se comportar de forma que prejudique a sua saúde e segurança. Conforme Guinther Spode, (2002, p. 191), “o que o Código pretende proteger é a possibilidade de o consumidor decidir por um determinado produto ou serviço, livre da influência de fatores estranhos que não constituem motivos justificáveis para a decisão de consumo.” A publicidade abusiva ocorre quando a mensagem tenta mudar comportamentos arraigados na sociedade, quando discrimina as pessoas, inferioriza-as, quando incita a violência, explora o medo e demais aspectos elencados no § 2º do art. 37 do CDC. A publicidade é abusiva quando tenta alterar os valores sociais enraizados na sociedade. Ela é abusiva também quando viola direitos decorrentes da dignidade humana, quando incita à violência, ao racismo, quando agride os valores da sociedade. (BAGATINI, 2005, p. 81).

Temos neste art., 37 do CDC, em seu § 2º o princípio da não abusividade da publicidade, que conforme Carlos Ferreira de Almeida, citado por Eliette Marisa Teixeira de Almeida (2005, p. 25) nos trás que: ao definir o princípio da ordem pública, nos ensina que a liberdade da atividade publicitária pode colidir com certos imperativos de ordem superior que se sobrepõem às intenções promocionais das empresas. Proíbe-se a publicidade que ofenda princípios como a democracia e a liberdade, direitos da criança e da mulher, defesa do meio ambiente, privacidade, etc.

A publicidade abusiva, assim, apresenta características ligadas à infração de normas de ordem pública, tais como os arts. 1.º e 4.º da Carta Maior Nacional.

Importante abrirmos um parêntese e distinguir que quando a publicidade não alerta o consumidor, e o risco provêm de um produto, ou do próprio serviço em si, ela não é abusiva, e sim enganosa por omissão. Conforme Jacobina (1996, p. 96), “quem quiser expressar livremente seu pensamento sobre os temas defesos à publicidade deve fazê-lo através de uma obra-de-arte, não através de uma peça publicitária.”

São importantes as palavras de Jacobina (1996, p. 96-97): O controle da abusividade da publicidade decorre, aliás, de imposição constitucional, constante no art. 220, II, e $ 4º da Lei Maior. Ali, exige-se que a lei estabeleça os meios que garantam a possibilidade, à pessoa e à família, de se defenderem da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. Outrossim, o $ 4º restringe a propaganda dos produtos ali elencados (tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias) e o art. 221 garante que a programação das emissoras de rádio e televisão atenderá ao principio do respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. Tudo isso combinado com o princípio da defesa do consumidor, previsto em diversas passagens da Constituição (ver art. 5º, XXXII, e art. 170, V), dão a necessária fundamentação a tal controle. É preciso lembrar que não existe, no estado de Direito, liberdade fora ou acima do direito. A liberdade é sempre exercida dentro dos limites jurídicos.

Acrescenta ainda Jacobina (1996, p. 97): “Se a publicidade não pode se conter dentro dos limites de ordenamento jurídico democrático, há algo de errado com a publicidade, não com o ordenamento jurídico.”

Sobre a questão relativa ao direito constitucional, que trata da liberdade de comunicação

e

expressão

do

pensamento,

esta

está

restringida

pela

regulamentação da publicidade abusiva, sendo que publicidade abusiva não é nenhuma expressão de pensamento, e sim, são técnicas de persuasão que visam à venda do produto ou serviço.

2.4 A inversão do ônus da prova

O ônus da prova na publicidade está disposto no art. 38 do CDC, no qual consta “o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

O artigo deixa bem claro, segundo Eduardo Gabriel Saad (2002, p. 383), que “compete ao fornecedor responsável pela comunicação publicitária o ônus da prova de que ela é correta e verídica.”

Acrescenta ainda Saad (2002, p. 384) que: Neste Código de Defesa do Consumidor, se o juiz reconhecer que há traços de verossimilhança no alegado pelo consumidor, o ônus da prova inverte-se, passa a ser do fornecedor. Exemplo: o fornecedor anuncia que o seu produto suporta elevadas cargas de força e o consumidor alega que vários equipamentos domésticos ficaram avariados porque o fio transmissor de energia não cumpriu sua finalidade. Cumpre ao fornecedor demonstrar que seu produto tem as qualidades que, na publicidade, lhe foi atribuída.

Ocorre, portanto, a inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Mas não é a inversão disposta no inciso VIII do art. 6º do CDC, que prevê a inversão, se tratando de processo civil “quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”

Em casos como este é dado ao juiz a faculdade ou dever de fazer a inversão do ônus da prova, quando for a alegação verdadeira ou o consumidor ser hipossuficiente, ou seja, estiver econômica ou juridicamente em condições “inferiores” ao fornecedor.

Bagatini (2005, p. 83) é inteligente ao dizer que: No caso do artigo 38 a inversão do ônus da prova é decorrente do próprio dispositivo, por lei, ope legis. Nesse caso não cabe ao juiz, no despacho saneador ou em outro momento qualquer do processo, decidir que procederá à inversão do ônus da prova. A própria lei estabelece que o ônus da prova seja de competência de quem patrocina a publicidade. Cabe, portanto, ao anunciante, ao fornecedor, fazer a prova de que a publicidade

não é enganosa ou abusiva. Ressalta-se que a boa-fé do anunciante é irrelevante.

Paulo Vasconcelos Jacobina (1996, p. 99, grifo do autor) ainda fala, de acordo com o seu entedimento, que [...] a inversão determinada pelo art. 38, de forma especial, para o controle da publicidade, aplica-se somente ao controle in abstractu, isto é, à tutela dos interesses difusos, não favorecendo ao consumidor que pleiteia a tutela de interesses individuais. Neste último caso, aplica-se a regra genérica do art. 6, VIII. A interpretação que conduz a essa conclusão não é simplesmente topológica, mas mesmo sistemática, vez que o art. 38 afirma expressamente que a inversão absoluta ali prevista se dá para fins de controle da veracidade e correção da publicidade, e não ao cumprimento das obrigações dela decorrentes.

É importante frisar que o CDC concede ao consumidor diversas vantagens com o intuito, se houver um eventual litígio, de equilibrar a sua situação junto a do fornecedor.

Em esfera publicitária, o consumidor deve provar o conteúdo e divulgação da mensagem, delegando ao fornecedor a tarefa de demonstrar a veracidade do conteúdo daquele. (PASQUALOTTO, 1997). Saad (2002, p. 385) afirma ainda que “a inversão do ônus da prova é exigível em caso de danos do consumidor produzidos por publicidade enganosa.”

Deve a mensagem, dirigida ao público, fundar-se em dados exatos e precisos perante os fins que o produto se destina, tratando dos riscos que o mesmo oferece e sua constituição.

Adalberto Pasqualotto (1997, p. 171-172, grifo do autor) é incisivo ao dizer que O que o dispositivo legal faz é uma distribuição ordinária do encargo probatório, não uma inversão, como é comum que se afirme. Isso porque o CDC institui o seu específico regime de responsabilidade, que restaria incompleto se o legislador não distribuísse os correspondentes ônus. E a atribuição do art. 38 atendeu à natureza das coisas, pois designou o patrocinador da mensagem, vale dizer, o verdadeiro anunciante, como aquele que deve responder pela veracidade das afirmações que a sua própria mensagem contém.

Cabe ainda elencar o § 3º do art. 14 do Decreto 2.181/97, que trata sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e dá outras providências: “O ônus da prova da veracidade (não-enganosidade) e da correção (não-abusividade) da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

CONCLUSÃO

Depois de fazermos diversas leituras sobre o assunto chegamos à conclusão da importância de o consumidor ter conhecimentos dos seus direitos no tocante à oferta e publicidade. Quanto a esta percebemos a facilidade do fornecedor enganar o consumidor por meio de suas publicidades que facilmente induzem o consumidor a erro.

Todas as classes sociais têm acesso aos produtos e serviços colocados no mercado pelos fornecedores. Os consumidores que têm mais dificuldade de acesso à cultura são mais vulneráveis frente às publicidades. São mais facilmente convencidos frente à ardilosidade dos anúncios.

Os fornecedores têm todos os meios disponíveis para fazer a publicidade. Usam os jornais, as revistas, os folhetos, a mala direta, o rádio, a televisão e outros meios. Todos esses mecanismos aceitam com facilidade que os fornecedores, por vezes, avancem o sinal e induzam os consumidores a erro.

Percebemos a importância da legislação consumerista na proteção do consumidor, que por definição é vulnerável. As normas de consumo que são de ordem pública e interesse social não podem ser renunciadas pelo consumidor. Sob este aspecto é importante ressaltar a proteção que a legislação concede ao consumidor, principalmente no tocante ao assunto abordado.

O fornecedor tem a liberdade e o direito de fazer publicidade, mas em o fazendo deve se submeter às normas do direito do consumidor.

As leituras que fizemos foram importantes e tivemos dificuldade de transcrever no trabalho, nas apontam para a importância do Direito do Consumidor e a proteção efetiva concedida ao vulnerável. O fornecedor tem poder econômico, técnico e jurídico e muitas vezes os consumidores são enrolados e acabam adquirindo bens ou serviços que não têm necessidade ou tendo, os produtos não têm a qualidade anunciada.

REFERÊNCIAS

BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor: código de defesa do consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. BAGATINI, Idemir Luiz. Os efeitos da oferta e da publicidade nas relações de consumo. Direito em Debate, Ijui: Ed. Unijui, n. 1, 2005. Semestral. ISSN 01039040. JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A publicidade no direito do consumidor. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. MELLO, Heloísa Carpena Vieira de. Prevenção de riscos no controle da publicidade abusiva. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 35, p. 123-131, 2000. LÔBO, Paulo Luiz Netto. A informação como direito fundamental do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 37, p. 5976, 2001. SPODE, Guinther. O controle da publicidade à luz do código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 43, p. 178-191, 2002. ALMEIDA, Aliette Marisa S. D. N. Teixeira de. A publicidade enganosa e o controle estabelecido pelo código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 53, p. 11-38, 2005. SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: LTr, 2002. VADE MECUM, 6. ed. Atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.