MONOGRAFIA RAFAELA BORGO KOCH - univali

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

RAFAELA BORGO KOCH

Itajaí[SC], novembro de 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

RAFAELA BORGO KOCH

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Ana Lúcia Pedroni

Itajaí[SC], novembro de 2008.

AGRADECIMENTOS A Deus, pelo dom da vida e por toda a proteção e inspiração sempre proporcionadas.

Aos meus amados pais, Margot e Ricardo, por tornarem minha existência repleta de amor, atenção, dedicação e satisfação. Por todo o incentivo e amparo a qualquer tempo. Pelos bons exemplos e ensinamentos que me revestiram de dignidade. Pela coragem e perseverança que incutiram em meu ser. Por todas as alegrias por que passei e ainda passarei em vossa companhia. Pelo orgulho que sinto ao clamar ao mundo meu amor por vocês.

À minha estimada irmã Mariana, pela paciência, auxílio, companheirismo e amizade infindáveis. Pelas palavras de ânimo, pela compreensão e opinião em todos os detalhes. Pela tranqüilidade que sinto ao saber que sempre estará ao meu lado.

Aos demais familiares, que torceram e vibraram em cada conquista, e que preenchem meus dias de felicidade.

À minha prezada amiga Leda, que me acompanha desde o primeiro dia de vida universitária, e me ajudou a trilhar este caminho com muito mais leveza e segurança. Por todo o seu apoio e amizade, que ultrapassaram os domínios da universidade e se estenderão por toda a vida.

Aos amigos de curso, que estiveram presentes em tantos momentos, bons e ruins, e que fizeram valer à pena acordar todas as manhãs para contemplar seus sorrisos.

Aos demais amigos, que me apoiaram e estiveram presentes, por vezes indiretamente, durante todos estes anos de vida acadêmica.

Aos mestres deste Curso que agregaram ensinamentos concernentes ao Direito e à vida.

Em especial, à minha querida Professora Ana Lúcia Pedroni, minha orientadora, pelo conhecimento e por todo o empenho, dedicação e incentivo para a realização da presente monografia.

DEDICATÓRIA Aos meus pais e à minha irmã, por serem meu porto seguro e tornarem minha vida cada dia mais bela.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí [SC], novembro de 2008.

Rafaela Borgo Koch Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Rafaela Borgo Koch sob o título “Regime de Separação de Bens no ordenamento jurídico brasileiro” foi submetida em 19 de novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: [Nome dos Professores ] ([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).

Itajaí [SC], novembro de 2008.

Professora Msc. Ana Lúcia Pedroni Orientador e Presidente da Banca

Professor Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Casamento “Casamento tanto significa o ato de celebração do matrimônio jurídica

como a relação

que dele se origina: a relação matrimonial. O sentido da relação

matrimonial melhor se expressa pela noção de comunhão de vidas, ou comunhão de afetos. O ato do casamento cria um vínculo entre os noivos, que passam a desfrutar do estado de casados. A plena comunhão de vida é o efeito por excelência do casamento”1. Família “No sentido atual, a família tem um significa restrito, constituindo-se pelos pais e filhos, apresentando certa unidade de relações jurídicas, com idêntico nome e o mesmo domicílio e residência, preponderando identidade de interesses materiais e morais, sem expressar, evidentemente, uma pessoa jurídica. No sentido amplo, amiúde empregado, diz respeito aos membros unidos pelo laço sanguíneo, constituída pelos pais e filhos, nestes incluídos os ilegítimos ou naturais e os adotados”.2 Entidade Familiar “[...] comunidade formada pelos pais que vivem em união estável, ou por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, independentemente de existir o vínculo conjugal que a originou (JB, 166:277 e 324) [...]”.3

1

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 129. 2 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 11. 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 10.

Pacto Antenupcial “Corresponde esta figura à convenção solene, através de escritura pública, na qual declaram os cônjuges o regime que adotam, se diverso do legal, e as condições ou adendos que resolvem acrescentar”.4 Regime de Bens “Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal”.5 Regime da Comunhão Parcial de Bens “Regime de comunhão parcial é aquele em que basicamente se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso. Trata-se de um regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro”.6 Regime da Comunhão Universal de Bens “Regime da comunhão universal é aquele em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial”.7

4

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 622-623. 5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI : direito de família – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 382. 6 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: volume 6. 28 ed. atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2004. p. 178. 7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI : direito de família – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 421.

Regime de Participação Final nos Aquestos “Trata-se de um regime híbrido, pois durante o casamento aplicam-se as regras da separação total e, após a sua dissolução, as da comunhão parcial. Nasce de convenção, dependendo, pois, de pacto antenupcial. Cada cônjuge possui patrimônio próprio, com direito, como visto, à época da dissolução da sociedade conjugal, à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento”.8 Regime de Separação de Bens “Regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento. Quando se pactua tal regime, o casamento não repercute na esfera patrimonial dos cônjuges”.9

8

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI : direito de família – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 429. 9 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 237.

SUMÁRIO

RESUMO ......................................................................................... XIII INTRODUÇÃO ................................................................................... 1 CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4 DA FAMÍLIA E DO CASAMENTO...................................................... 4 1.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA ..............................................4 1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA..................................................................................6 1.3 VISÃO HISTÓRICA DO CASAMENTO NO BRASIL .......................................9 1.4 CONCEITO DE CASAMENTO .......................................................................12 1.5 CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO........................................................14 1.6 FINALIDADES DO CASAMENTO..................................................................16 1.7 NATUREZA JURÍDICA...................................................................................18 1.8 EFEITOS DO CASAMENTO ..........................................................................20 1.8.1 PESSOAIS ......................................................................................................21 1.8.2 SOCIAIS .........................................................................................................28 1.8.3 PATRIMONIAIS ................................................................................................28

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 32 REGIME DE BENS NO DIREITO BRASILEIRO .............................. 32 2.1. VISÃO HISTÓRICA DOS REGIMES DE BENS ............................................32 2.2 CONCEITUAÇÃO DE REGIME DE BENS .....................................................34 2.3 PACTOS ANTENUPCIAIS: CONCEITO .......................................................35 2.4 PRINCÍPIOS GERAIS DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS ..............37 2.4.1 PRINCÍPIO DA VARIEDADE DOS REGIMES DE BENS ............................................38 2.4.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DOS PACTOS ANTENUPCIAIS ......................................39 2.5 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS............................................40 2.5.1 BENS COMUNICÁVEIS E INCOMUNICÁVEIS .........................................................41 2.6 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS.......................................48 2.6.1 BENS COMUNICÁVEIS E INCOMUNICÁVEIS .........................................................48 2.7 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS...............................53 2.7.1 BENS COMUNICÁVEIS E INCOMUNICÁVEIS ........................................................53 2.8 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS ...........................................................57 2.9 REGIME DE BENS APLICÁVEL À UNIÃO ESTÁVEL ..................................57 2.10 POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS ........................59

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 61 O REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS E A INCOMUNICABILIDADE DOS BENS .............................................. 61 3.1 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS: CONCEITUAÇÃO............................61 3.1.1 REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS .............................................62 3.1.2 REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS...........................................66 3.2 BENS COMUNICÁVEIS E INCOMUNICÁVEIS..............................................67

3.2.1 A POSSIBILIDADE DE COMUNICABILIDADE DOS BENS NO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS .........................................................................................68 3.2.2 REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA E A COMUNICABILIDADE DOS BENS FRENTE À SÚMULA 377........................................................................................................69 3.3 ADMINISTRAÇÃO DOS BENS ......................................................................72 3.3.1 BENS IMÓVEIS ................................................................................................72 3.3.2 AVAL E FIANÇA ..............................................................................................75 3.3.3 DOAÇÕES ......................................................................................................75 3.4 ALIENAÇÃO DOS BENS ...............................................................................76 3.5 DIFERENÇAS EM RELAÇÃO AOS DEMAIS REGIMES..............................78

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 80 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 85

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo efetuar um estudo sobre os Regimes de Bens no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente o da Separação de Bens, bem como a possibilidade de comunicabilidade dos bens dos cônjuges. O método utilizado para a realização da pesquisa foi o Indutivo, através do qual, no primeiro capítulo, contém um estudo sobre a evolução histórica da Família e do Casamento, bem como a conceituação destes dois institutos, abordando-se o Casamento no Direito brasileiro, a sua natureza jurídica, as suas características, finalidades e seus efeitos jurídicos, fazendo um breve resumo da Família tradicional à moderna. O segundo capítulo, por sua vez, aborda os Regimes de Bens no Direito brasileiro, de forma a conceituá-los e apresentando seus princípios e aspectos, explanando-se, outrossim, acerca da comunicabilidade e incomunicabilidade dos bens em cada um dos regimes e a possibilidade de alteração destes. Conceitua-se, ademais, o instituto do Pacto Antenupcial, revelando sua utilidade na escolha de determinados regimes. O terceiro e último capítulo destina-se a um estudo mais apurado sobre o Regime de Separação de Bens, apresentando sua subdivisão em Regime de Separação Obrigatória de Bens e Regime de Separação Convencional de Bens, destacando os casos em que há possibilidade de comunicabilidade de bens no referido regime bem como a forma de administração do patrimônio dos cônjuges.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o Regime de Separação de Bens no Ordenamento Jurídico Brasileiro. O seu objetivo é investigar, interpretar e discorrer sobre a origem e evolução histórica da Família e do Casamento; Pesquisar, analisar e dissertar sobre os tipos de Regimes de Bens constantes no ordenamento jurídico brasileiro; Pesquisar, interpretar e descrever especificamente sobre o Regime de Separação de Bens e a Incomunicabilidade dos Bens no Direito brasileiro. Para tanto, no Capítulo 1, será efetuado um estudo acerca da evolução histórica da Família e do Casamento, alcançando, por conseguinte, a conceituação destes dois institutos; a seguir, tratar-se-á do Casamento no direito brasileiro, desde o período do Brasil Colônia até a Proclamação da República e posteriores alterações, chegando até a Constituição Federal de 1988 e Código Civil de 2002. Far-se-á também uma abordagem sobre a natureza jurídica do instituto do Casamento, bem como suas finalidades e efeitos jurídicos. No Capítulo 2, serão abordados todos os aspectos concernentes aos Regimes de Bens no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando conceitos, princípios, características e explanando quais bens estão revestidos de incomunicabilidade ou não em cada um dos regimes analisados; em seguida, apresentar-se-á uma breve exposição acerca do Regime de Bem aplicado à União Estável e a possibilidade de se alterar o Regime de Bens na constância do Casamento. No Capítulo 3, por fim, tratar-se-á do Regime de Separação de Bens e a incomunicabilidade dos mesmos, apresentando sua conceituação e subdivisão no que concerne à imposição deste regime ou adoção do mesmo através de convenção mútua dos cônjuges; em seguida destacando a possibilidade de comunicação dos bens frente à Sumula 377 do Supremo Tribunal Federal e demais peculiaridades de tal regime; logo após serão abordados os aspectos pertinentes à administração dos bens quando o referido regime

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encontra-se em vigência no matrimônio, bem como a forma de alienação dos bens particulares de cada cônjuge, esclarecendo-se a necessidade ou não de outorga do outro cônjuge para tal e também as questões relativas às doações entre cônjuges. Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram criados os seguintes problemas: 1 Quais são as modalidades de Regimes de Bens previstos na legislação brasileira atual e como se opera a escolha do regime que vigerá durante o Casamento? 2 Como se opera a comunicabilidade dos bens no atual regime legal, ou seja, o Regime de Comunhão Parcial de Bens? 3 Para alienação de bens imóveis, quando o regime adotado for o da Separação de Bens, é exigida autorização de um dos cônjuges? Em resposta aos problemas, foram levantadas as seguintes hipóteses: 1 A legislação brasileira atual (Código Civil – Lei 10.406/02) prevê quatro modalidades de Regimes de Bens, a saber: Regime de Comunhão Parcial de Bens, Regime de Comunhão Universal de Bens, Regime de Participação Final nos Aquestos e Regime de Separação de Bens. Aos nubentes é lícito optar pelo Regime de Bens que vigerá durante o Casamento. Se optarem pelo Regime de Comunhão Parcial de Bens, tal escolha será reduzida a termo; em se tratando dos demais Regimes de Bens, far-se-á Pacto Antenupcial por escritura pública.

2 O regime legal atual é o Regime da Comunhão Parcial de Bens, o qual prevê que os bens comunicáveis aos cônjuges serão aqueles adquiridos durante a constância do Casamento. Prevê o referido regime que são também comunicáveis: os bens adquiridos a título oneroso na constância do Casamento, ainda que em nome de um dos cônjuges; os bens adquiridos por fato eventual, possuindo ou não concurso de trabalho ou despesa anterior; os bens

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adquiridos através de doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge, quando estes bens tiverem sido percebidos na constância do Casamento ou possuam pendência ao tempo de cessar a comunhão.

3 Uma vez estipulado o Regime de Separação de Bens, os bens de cada um dos cônjuges permanecerão sob a administração exclusiva dos mesmos, de forma que estes podem livremente alienar ou gravar de ônus real os referidos bens, sem que haja necessidade de outorga marital ou uxória para fazêlo. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação, foi utilizado o Método Indutivo; na Fase de Tratamento de Dados, o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações

Finais,

nas

quais

são

apresentados

pontos

conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o Regime de Separação de Bens no Ordenamento Jurídico Brasileiro.

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CAPÍTULO 1

DA FAMÍLIA E DO CASAMENTO

1.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA A Família é instituto existente desde os primórdios da humanidade, decorrente do impulso do homem de nunca permanecer só. Primariamente marcada por períodos de promiscuidade sexual e instintos de perpetuação da espécie, a Família passou por diversos estágios até chegar aos dias de hoje, em que sua concepção abrange muito mais do que mero contato físico. Pedroni12 assevera que: [...] remontar à origem da Família e do Casamento de maneira inequívoca, tem sido tarefa difícil para historiadores, antropólogos e sociólogos que, na busca de informações, encontram dificuldades para a montagem de um quadro evolutivo, pois se trata de uma época desconhecida e sem fontes documentais que registrem sua existência.

Engels13, criador da proposta sociológica que melhor repercute no meio acadêmico, discorre sobre as variadas formas de constituição de Família, destacando três épocas principais existentes na pré-história da humanidade como sendo: Estado selvagem, barbárie e civilização [...] do estado primitivo da promiscuidade, evoluiu-se para a formação da Família Consangüínea, evoluindo posteriormente para Família Punaluana, 12

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 17. 13 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. 15 ed. Trad. de Leandro Konder. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. 224 p. Título original: Der ursprung der familie, des privateigentaums und des staats. p. 22.

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a qual por sua vez originou a Família Sindiásmica, chegando, então, até à Família Monogâmica.

Gilissen14, a seu turno, diverge acerca da tese de Engels, vez que afirma que “os dados fornecidos pela etnologia jurídica não permitem confirmar a tese evolucionista; não se encontraram sociedades primitivas nas quais os diversos estágios tivessem existido”. Para Coulanges15, a Família Romana, derivada da Família Monogâmica, não se fundava no afeto entre os cônjuges, considerando apenas o pai de Família e o poder que o mesmo exercia sobre seus agregados. No que concerne à relação religião – Família – poder marital, “o poder estava centrado na religião do fogo sagrado e dos antepassados, fazendo da Família mais do que uma associação natural, uma associação religiosa”. Divergências doutrinárias à parte, o certo é que a Família vem sofrendo modificações paralelamente à evolução do homem e apesar de tais mudanças, a mesma sempre existiu e certamente sempre existirá. Dias e Pereira16 analisam as transformações da Família da seguinte forma: Não se pode dizer que a família tenha sofrido um processo de desagregação. Permanece irrefutável a premissa de que a família ainda é o que sempre foi e será: a célula básica da sociedade, ponto de partida a possibilitar o desenvolvimento das outras relações sociais [...] A partir da segunda metade do século XX, está-se vivendo um importante processo de transformação, determinado – entre outros fatores – pela quebra da ideologia patriarcal, impulsionada pela revolução feminista. À evolução do conhecimento científico, somaram-se o fenômeno da globalização, o declínio do patriarcalismo e a redivisão sexual do trabalho, a ensejar uma profunda mudança na própria família. 14

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GILISSEN, John.Introdução histórica ao direito.Tradução de A.M. Hespanha e L.M. Macaísta Malheiros. 3. ed. Lisboa: Fundação Caloustre Gulbenkian. 2001. 813 p. Título Original: Introduction historique au droit. p. 38. COULANGES, Fustel de apud PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro - Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 21. DIAS, M. B. ; PEREIRA, R. da C. Direito de família e o novo Código Civil. 3 ed., 2 tir., rev. atual. e ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 2003. xiii – xiv.

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Com a evolução da Família, segundo Dias17, novas formas de convívio têm surgido em decorrência da “necessidade – que não se alterou – de criar os filhos, frutos de uniões amorosas temporárias que nenhuma lei, de Deus ou dos homens, consegue mais obrigar a que se eternizem”. Por conseguinte, haja vista o contexto atual global e as transformações de costumes e valores, o conceito de Família também sofreu modificações, ainda que mantenha suas raízes como sendo o pilar da sociedade. 1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA Acerca da categoria Família, Diniz18 afirma existirem três acepções da mesma no ordenamento jurídico: amplíssima, lata e restrita. No sentido amplíssimo, esclarece a doutrinadora que o vocábulo compreende os indivíduos ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade, de forma a incluir estranhos, “como no caso do art. 1.412, § 2º, do Código Civil, em que as necessidades da Família do usuário compreendem também as das pessoas de seu serviço doméstico”. No que concerne à acepção lata, ensina Diniz19 que: [...] além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro), como a concebem os arts. 1.591 e s. do Código Civil, o Decreto-lei n. 3.200/41 e a Lei n. 883/49.

Em se tratando da acepção restrita do termo, a referida autora diferencia Família de Entidade Familiar, aduzindo que “é a família (CF, art. 226, §§ 1º e 2º) o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole (CC, art. 1.567 e 1.716)”.

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 36. 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev.e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 9-10. 19 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 10.

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Constitui Entidade Familiar, por sua vez, segundo Diniz20, a: [...] comunidade formada pelos pais que vivem em união estável, ou por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, independentemente de existir o vínculo conjugal, que a originou (JB, 166:277 e 324). Inova, assim, a Constituição de 1988, ao retirar a expressão da antiga Carta (art. 175) de que só seria núcleo familiar o constituído pelo casamento. Assim sendo, a Magna Carta de 1988 e a Lei n. 9.278/96, art. 1º, e o novo Código Civil, arts. 1.511, 1.513 e 1.723, vieram a reconhecer como família a decorrente de matrimônio (art. 226, §§ 1º e 2º, da CF/88) e como entidade familiar não só a oriunda de união estável como também a comunidade monoparental (CF/88, art.226, §§ 3º e 4º) formada por qualquer dos pais e seus descendentes independentemente de existência de vínculo conjugal que a tenha originado (JB, 166:277 e 324). A família monoparental ou unilinear desvincula-se da idéia de um casal relacionado com seus filhos, pois estes vivem apenas com um de seus genitores, em razão de viuvez, separação judicial, divórcio, adoção unilateral, não reconhecimento de sua filiação pelo outro genitor, ‘produção independente’ etc.

Observa-se, pois, que o termo Entidade Familiar surgiu em decorrência da evolução da Família e com o intuito de abarcar relações afetivas antes olvidadas pelo Direito, de forma a inseri-las no ordenamento jurídico brasileiro. Dias21, entende que o conceito de família se pluralizou: Hoje, todos já estão acostumados com famílias que se distanciam do perfil tradicional. A convivência com famílias recompostas, monoparentais, homoafetivas permite reconhecer que ela se pluralizou, daí a necessidade de flexionar igualmente o termo que a identifica, de modo a albergar todas as suas conformações. Expressões como famílias marginais, informais, extramatrimoniais não mais servem, pois trazem um ranço discriminatório. Segundo Michele Perrot, despontam novos modelos de família, mais igualitárias nas relações de sexo e idade, mais flexíveis em suas 20

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 10. 21 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 36.

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temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo. A vastidão de mudanças das estruturas políticas, econômicas e sociais produziu reflexos nas relações jurídicofamiliares. Os ideais de pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade, liberdade e humanismo voltaram-se à proteção da pessoa humana.

Gisela Hironaka apud Dias22 dispõe que a Família preexiste ao Estado e encontra-se acima do direito, organizando-se através de regras culturalmente elaboradas que correspondem a modelos de comportamento. “Dispõe de estruturação psíquica na qual cada um ocupa um lugar, possui uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos -, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente”. Pereira e Dias23 ressaltam que atualmente se vive uma nova realidade, em que a Família atual constitui “mosaico composto de forma harmoniosa, a retratar a complexidade da realidade social. Não mais se concebe a família como estrutura única, engessada pelos sagrados laços do matrimônio”, bem como não mais se caracteriza a Família pela existência de homem, mulher e respectiva prole. Acrescentam, ainda, Dias e Pereira24: Nem sequer necessita haver parentesco em linha reta entre seus integrantes, ou diversidade de sexo entre seus partícipes, para caracterizar uma entidade familiar. O traço principal para que a identifique é o vínculo de afetividade. Onde houver envolvimento de vidas com mútuo comprometimento formando uma estruturação psíquica, isto é, onde houver afeto é imperioso reconhecer que aí se está no âmbito do Direito de Família.

Assim, proporcionalmente à evolução humana, o conceito de Família também foi ampliado, gerando direitos e deveres àqueles outrora afastados do ordenamento jurídico. 22

Gisela apud DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 36. 23 DIAS, M. B. ; PEREIRA, R. da C. Direito de família e o novo Código Civil 3 ed., 2 tir., rev. atual. e ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 2003. ix. 24 DIAS, M. B. ; PEREIRA, R. da C. Direito de família e o novo Código Civil 3 ed., 2 tir.,rev. atual. e ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 2003. xiii – xiv.

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1.3 VISÃO HISTÓRICA DO CASAMENTO NO BRASIL O Casamento constitui figura inerente à Família. Conforme menciona Dias25, “é mais ou menos intuitivo identificar Família com a noção de Casamento, ou seja, pessoas ligadas pelo vínculo do matrimônio”. Pedroni26 assinala que o Casamento sempre envolveu solenidades e festividades, visando publicidade, validade e importância do mesmo perante a sociedade, “sendo que as solenidades sempre foram observadas pelas religiões e no Brasil os acontecimentos não divergiram, em razão dos costumes impostos pela colonização”. O instituto do Casamento no Brasil colonial caracterizou-se pelas influências lusitanas, visto que foram os portugueses os colonizadores do país, e neste sentido destaca Pedroni27 que os portugueses trouxeram suas tradições culturais e legais para o âmbito do Casamento e, assim, tem-se que: Portugal adotava as formalidades do Casamento romano cristão e introduziu, nos costumes brasileiros, as mesmas solenidades. Nesse sentido, durante séculos a Igreja dominou os direitos sobre a instituição do Casamento [...] a cerimônia do Casamento era eminentemente religiosa e obedecia às disposições do Concílio de Trento e também da Constituição do Arcebispado da Bahia, que continuaram a produzir efeitos até mesmo com o advento da proclamação da independência do Brasil.

O Casamento no Brasil imperial, a seu turno, continuou influenciado de forma contumaz pela Igreja Católica, e sobre o tema aponta Cahali28:

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 38. 26 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 29. 27 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 30. 28 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação – 11 ed. rev. e ampl. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 38.

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Com a proclamação da independência, instaurada a monarquia, nosso direito permaneceu sob influência direta e incisiva da Igreja, em matéria de casamento. Assim, o Decreto de 03.11.1827 estatuía a obrigatoriedade das disposições do Concílio de Trento e da Constituição do Arcebispo da Bahia, reconhecida e firmada desse modo a jurisdição eclesiástica nas questões matrimoniais. O casamento, na sua origem, formação e constituição, sobrepairava às normas estatais. Ato em cuja elaboração não intervinha o poder civil, este o recebia perfeito e acabado das mãos da Igreja e apenas lhe marcava os efeitos jurídicos na sociedade temporal. No Brasil Império, o passo mais avançado no sentido da desvinculação deu-se com o Decreto 1.444, de 11.09.1861 (com seu Regulamento 3.069, de 17.04.1863), que regulou o casamento entre pessoas de seitas dissidentes, celebrado em harmonia com as prescrições da respectiva religião.

Pedroni29 lembra que durante todo o período imperial tentouse secularizar o Casamento, isto é, “tirá-lo da seara da Igreja e transportá-lo ao âmbito civil”, mas somente com o advento da República o referido instituto perdeu o caráter confessional e deixou de ser regulado pelas normas do Direito Canônico. O Brasil republicano, iniciado com a Proclamação da República em 1889, atribuiu nova faceta ao instituto do Casamento. Explica Pedroni30, que a referida proclamação ensejou a separação entre a Igreja e o Estado, extraindo do Casamento o caráter confessional. Em decorrência, pois, desta separação, a República necessitava modificar as questões concernentes ao Casamento, vez que as mesmas fundamentavam-se “em uma legislação emprestada de Portugal, e, em 24 de janeiro de 1890, foi promulgado o Decreto nº 181, o qual instituiu no Direito Brasileiro o Casamento Civil”. Por conseguinte, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, de 24 de fevereiro de 1891, estabeleceu a obrigatoriedade do 29

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 32. 30 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 34.

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Casamento civil, passando a ser o Casamento religioso apenas interesse individual, “consolidando-se o hábito de celebrar o Casamento Civil paralelamente ao religioso, duplicidade ainda cultivada pelos hábitos atuais”.31 O Código Civil de 191632 regulou a matéria referente ao Casamento civil sem aludir ao religioso. Conforme dispõe Pedroni33, “foi sob o fundamento de serem desaconselháveis as duplas núpcias, que medrou a idéia de se atribuírem efeitos civis ao casamento religioso”. Em decorrência disto, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, reconheceu os efeitos civis ao Casamento religioso e estabeleceu ainda a gratuidade de sua celebração, dentre outros itens constantes do artigo 146 da referida constituição. As Constituições de 1937, 1946 e de 1967 mantiveram os ditames da Constituição de 1934 e a Constituição da República Federativa do Brasil de 198834, atualmente em vigência, dispõe em seu artigo 226: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção Estado. [...] § 2º. O casamento religioso tem efeitos civis nos termos da lei.

Acerca do Casamento no Brasil republicano, Pedroni35 faz as seguintes considerações:

31

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 35. 32 BRASIL. Código civil. Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916. 33 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 35. 34 BRASIL, Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988, doravante tratada por Constituição Federal. 35 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 34.

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No que concerne aos efeitos civis do Casamento Religioso, em resumo, tem-se que a Lei 1.110, de 23 de maio de 1950, cuida das duas espécies de habilitação para o Casamento, uma prévia, artigos 2º e 3º e outra posterior, artiso 4º e 6º, ao Casamento Religioso; a Lei 6.015 de 31 de dezembro de 1973, regulamenta o registro do Casamento Religioso para efeitos civis, nos artigos 71 a 75 e o Código Civil atual, disciplina a matéria em seu artigo 1.515 [...].

Portanto, com a Proclamação da República, o Casamento válido no Brasil passou a ser o Casamento civil, havendo possibilidade, ademais, de conferir ao Casamento religioso efeito civil. 1.4 CONCEITO DE CASAMENTO O Casamento, para a ótica popular, constitui união de um homem e uma mulher. No ordenamento de Justiniano36, nos idos de 533 d.C., entendia-se por Casamento: § 1.º - Núpcias, ou matrimônio, são a união do homem e da mulher, com um costume indivisível de vida.

As Institutas de Justiniano37 aduziam ainda que: Contraem justas núpcias, entre si, os cidadãos romanos, que se unem segundo os preceitos legais, homens púberes com mulheres núbeis, quer sejam pais de família ou filhos de família, mas, se forem filhos de família, precisam do consentimento dos pais sob cujo pátrio poder se acham [...].

Para o ordenamento jurídico atual, tal instituto revela conceituações semelhantes, todavia englobam elementos antes olvidados, haja vista o conjunto de características e efeitos decorrentes do mesmo. Diniz38 conceitua o Casamento da seguinte forma: 36

JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Institutas do Imperador Justiniano. Tradução J. Cretella Jr. e Agnes Cretella – 2. ed. ampl. e rev. da tradução – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. Título original: Justiniani institutiones. 37 JUSTINIANUS, Flavius Petrus Sabbatius. Institutas do Imperador Justiniano. Tradução J. Cretella Jr. e Agnes Cretella – 2. ed. ampl. e rev. da tradução – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. Título original: Justiniani institutiones. p. 37.

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É o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade. Logo, o matrimônio é a peçachave de todo sistema local, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país. Deveras, Laurent chega até a afirmar que ele é o ‘fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada’.

Aduz ainda a autora que o Casamento constitui vínculo jurídico entre homem e mulher que visem o auxílio mútuo material e espiritual, “de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”. Na acepção de Dias39, a conceituação de Casamento é ampla e abrange elementos inerentes ao ordenamento jurídico: Casamento tanto significa o ato de celebração do matrimônio como a relação jurídica que dele se origina: a relação matrimonial. O sentido da relação matrimonial melhor se expressa pela noção de comunhão de vidas, ou comunhão de afetos. O ato do casamento cria um vínculo entre os noivos, que passam a desfrutar do estado de casados. A plena comunhão de vida é o efeito por excelência do casamento.

Resta notório, pois, que a concepção de Casamento para o ordenamento jurídico implica num feixe de itens com os quais se preocupa o Direito, visto que não representa pura e simplesmente união de corpos, mas repercute em direitos e deveres para ambas as partes assegurados na legislação brasileira. Pedroni40 destaca que apesar da evolução da sociedade, o Casamento constitui categoria cuja definição clássica perdura no tempo e no espaço. Pereira41 entende que “O casamento é o ato solene pelo qual duas

38

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 35. 39 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 129. 40 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 43. 41 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. São Paulo: Russel, 2003. p. 34.

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pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”. Por fim, Beviláqua42 conceitua o Casamento de forma clássica, porém de forma adaptável à concepção contratualista, a saber: [...] é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimado por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.

Assim, a essência do Casamento permanece a mesma: pessoas de sexo distinto que se unem legalmente a fim de que possam constituir família. 1.5 CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO Constituem características do Casamento, conforme os ensinamentos de Diniz43: a liberdade na escolha do nubente, a solenidade do ato nupcial, o fato de ser a legislação matrimonial de ordem pública, a união permanente e a união exclusiva. A liberdade na escolha do nubente constitui característica primordial, visto que o matrimônio tem caráter pessoal, e a interferência familiar “restringe-se tão somente à orientação, mediante conselhos, salvo nos casos em que a legislação exige o consentimento dos pais”. Insta ressaltar que o ato nupcial pressupõe diversidade de sexos entre os cônjuges. A solenidade do ato nupcial, de acordo com Gonçalves44, destina-se a proporcionar maior segurança aos atos, garantindo sua validade e salientando sua seriedade, sendo envolvido “numa aura de solenidade, que principia com o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se 42

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. São Paulo: Red Livros, 2001. § 6º. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 41. 44 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI : direito de família – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 27. 43

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na cerimônia em que é celebrado e prossegue no registro no livro próprio”, não sendo suficiente, pois, a simples união de homem e mulher sem celebração consoante à lei. A legislação matrimonial de ordem pública, conforme explica Gonçalves45, tem por objetivo atribuir à família “uma organização social moral compatível com as aspirações do Estado e a natureza permanente do homem, definidas em princípios insculpidos na Constituição Federal e nas leis civis”. A união permanente, a seu turno, revela a idéia de plena comunidade de vida e de que uma vez contraído o matrimônio, subentende-se que será para toda a vida, e “mesmo que venham a separar-se ou divorciar-se e tornem a se casar novamente existe sempre, em regra, um desejo íntimo de perpetuidade, ou seja, de permanência da ordem conjugal e familiar”, elucida Diniz46. A união exclusiva, por fim, revela Diniz47, concerne à fidelidade conjugal, visto que a mesma é exigida por lei, “uma vez que é a pedra angular da instituição, pois a vida em comum entre marido e mulher só será perfeita com a recíproca e exclusiva entrega dos corpos”, constituindo, pois, o mais importante dos deveres conjugais, tendo em conta que qualquer relação sexual estranha resta vedada, e o dever de fidelidade recíproca “não pode ser afastado mediante pacto antenupcial ou convenção posterior ao matrimônio, tendente a liberar qualquer dos cônjuges, por ofender a lei e os bons costumes”. Pereira48 resume as características do Casamento em três: solenidade, diversidade de sexos e dissolubilidade. A solenidade consiste em “qualificadora do ato solene que é o Casamento, cuja formalidade o difere dos contratos em geral”; a diversidade de sexos perfaz elemento natural do instituto do casamento, vez que o ordenamento jurídico não permite o matrimônio de 45

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI : direito de família – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 27. 46 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 42. 47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 42. 48 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 37-39.

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pessoas do mesmo sexo. E a dissolubilidade é destaca pelo autor como não tendo cunho universal, “pois os sistemas jurídicos de dividem, contudo predomina os que a consagram”, posto que o divórcio sempre foi admitido pelos povos da antiguidade, todavia combatido há tempos pela Igreja. Destacadas as características que compõem o instituto do matrimônio, a seguir serão abordadas as finalidades do mesmo. 1.6 FINALIDADES DO CASAMENTO Dentre as finalidades a que se propõe o instituto do Casamento, esclarece Pedroni49: A finalidade do Casamento, nos primórdios do Direito Romano, resumia-se aos interesses da Família, antes dos interesses particulares dos cônjuges, porém, com a evolução dos costumes, a finalidade passou a ter ligação mais direta com os próprios cônjuges, considerando ser o Matrimônio uma união, visando o benefício comum.

Para Diniz50, constituem finalidades do Casamento, dentre outras, a instituição da família matrimonial, a procriação dos filhos, a legalização das relações sexuais, a prestação do auxílio mútuo, o estabelecimento de deveres patrimoniais ou não entre os cônjuges e a educação da prole. Como instituição da família matrimonial entende-se que o Casamento gera uma unidade decorrente das inter-relações entre marido e mulher e pais e filhos. A procriação dos filhos revela-se como “conseqüência lógico-natural e não essencial do matrimônio”, visto que a falta de filhos não afeta o Casamento, conforme ensina Diniz51, quando comenta acerca desta finalidade:

49

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 46. 50 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 36. 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed.

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A lei permite uniões de pessoas que, pela idade avançada ou por questões de saúde, não têm condições de procriar. Se se aceitar procriação como fim essencial do casamento, ter-se-á de anular todos os matrimônios de que não advenha prole, o que perturbaria a estabilidade e a segurança do lar. Mas, esclarece Orlando Gomes, a norma, por outro lado, requer a aptidão física dos nubentes, já que só permite o casamento dos púberes e admite sua anulação de um dos cônjuges for impotente para a prática do ato sexual.

Entende-se, portanto, que a procriação dos filhos apresentase como finalidade do Casamento pelo curso a que o mesmo costuma se destinar, não obstando, todavia, a ausência de prole quando da anuência de ambos os cônjuges. A finalidade descrita como legalização das relações sexuais, por sua vez, corresponde à “satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente à natureza humana, apazigua a concupiscência; a aproximação dos sexos e o convívio natural entre marido e mulher desenvolvem sentimentos afetivos recíprocos”, conforme ensina Diniz.52 A prestação do auxílio mútuo, no entendimento de Gonçalves53, “obriga os cônjuges a se auxiliarem reciprocamente, em todos os níveis. Assim, inclui a recíproca prestação de socorro material, como também a assistência moral e espiritual. Envolve o desvelo, próprio do companheirismo, e o auxílio mútuo em qualquer circunstância, especialmente nas situações difíceis”. O estabelecimento de deveres patrimoniais ou não entre os cônjuges

revela a idéia de continuidade do auxílio mútuo e recíproco a que

devem se sujeitar os mesmos. Diniz54 exemplifica o referido fim do Casamento como “o dever legal de caráter patrimonial que têm os cônjuges de prover na proporção dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens a manutenção da rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 37. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 37. 53 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família, volume 2 – 9. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo: Saraiva, 2003. – p. 50-51. 54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 37-38. 52

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família”, e, no que tange ao não-patrimonial, cita a fidelidade recíproca, respeito e considerações mútuos. Em se tratando da educação da prole, por fim, não há dúvidas de que a possibilidade de gerar filhos no instituto do matrimônio abrange a decorrente obrigatoriedade de, fazendo-o, arcar com a criação e educação dos mesmos, de forma a assisti-los incessantemente; é o que leciona a doutrinadora anteriormente citada. 1.7 NATUREZA JURÍDICA Segundo Dias55, a natureza jurídica do Casamento tem sido objeto de discussão entre doutrinadores. O primeiro questionamento concerne à qualificação do Casamento como instituto de direito público ou privado. Demais divergências ocasionaram o surgimento das correntes individualista, institucional e eclética. A corrente individualista ou contratualista, conforme elucida Pereira56, recebeu influências do direito canônico e entende ser o Casamento um contrato “tendo em vista a indispensável declaração convergente de vontades livremente manifestadas e tendentes à obtenção de finalidade jurídicas“. Todavia, Pereira57 revela particularidades que diferem este contrato dos usuais: O que no matrimônio deve ser primordialmente considerado é o paralelismo com os contratos em geral, que nascem de um acordo de vontade e realizam os objetivos que cada um tem em vista, segundo a motivação inspiradora dos declarantes e os efeitos assegurados pela ordem jurídica. A natureza contratual do casamento não é contrariada pela exigência legal de forma especial e solene da manifestação volitiva, que obedece à padronização prefixada e ao ritual específico da celebração. Não é igualmente prefixada e ao ritual específico da celebração. Não é 55

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 130. 56 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 57. 57 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 58.

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igualmente negada pela participação direta do Estado no ato constitutivo, pois que o princípio da ordem pública também costuma estar presente em numerosos outros contratos de direito comum. Não é contraditada ainda pelo fato de não se admitir acordo liberatório que, no campo contratual, via de regra, concede às mesmas vontades geradoras da avença o poder de resolvê-la (distrato). O que se deve entender, ao assegurar a natureza do matrimônio, é que se trata de um ‘contrato especial’, dotado de conseqüências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos, ou ‘contrato de Direito de Família”, em razão das relações específicas por ele criadas. Particularizando, não é a circunstância de se admitir ou não o divórcio que lhe atribui ou lhe recusa a natureza contratual, pois que, em doutrina como em presença do direito positivo, as teses adversas são sustentadas com igual cópia de argumentos, independentemente de se assentar a indissolubilidade do vínculo.

Evidencia-se, pois, que a referida corrente considera o Casamento um contrato, ainda que este se caracterize como um contrato de direito de família, vez que seu objeto consiste na união de um homem e uma mulher. A corrente institucional, por sua vez, conforme relata Dias58, “destaca o conjunto de normas imperativas a que aderem os nubentes”, isto é, surge uma situação jurídica proveniente da vontade dos contraentes cuja regulamentação se dá através da lei. Assim, as partes têm liberdade para escolher o seu cônjuge e optar pelo Casamento, todavia subordinar-se-ão aos direitos e deveres inerentes ao mesmo quando da adesão ao estado matrimonial, tendo por base sua disciplina legal previamente estabelecida. Adepta desta corrente, Diniz59 aduz ainda que tal adesão não representa um contrato, “uma vez que, na realidade, é a aceitação de um estatuto tal como ele é, sem qualquer liberdade de adotar outras normas”.

58

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 130. 59 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 39-40.

20

A doutrina eclética ou mista, então, surge com o intuito de unir as correntes anteriores, tratando o Casamento, segundo Dias60, “como ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma instituição no que diz respeito ao conteúdo”. Pedroni61 registra o entendimento desta corrente, afirmando que: [...] se considerado o Casamento como ato gerador de uma situação jurídica (casamento fonte), não se pode negar sua natureza contratual; mas se considerado um complexo de normas que regem os cônjuges durante a união conjugal (casamento estado), predomina o caráter institucional.

A

corrente

eclética

revela

um

equilíbrio

entre

os

entendimentos diversos acerca da natureza jurídica do Casamento. 1.8 EFEITOS DO CASAMENTO O instituto do Casamento gera direitos e deveres em relação aos cônjuges, deveres estes disciplinados pela ordem jurídica e que repercutem de forma social, pessoal e economicamente. Os direitos e deveres entre os cônjuges constituem os chamados efeitos do matrimônio, haja vista que estes vinculam os cônjuges mutuamente e estendem-se ainda às relações entre pais e filhos, “demonstrando que o casamento não significa simples convivência conjugal, mas uma plena comunhão de vida ou uma união de índole física e espiritual”, conforme dispõe Diniz62 de forma clara. Os referidos efeitos são divididos em efeitos pessoais, sociais e patrimoniais, os quais passam a ser explanados a seguir.

60

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 130. 61 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 42. 62 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 124..

21

1.8.1 Pessoais Os efeitos pessoais decorrentes do matrimônio concernem aos direitos e deveres dos cônjuges entre si e dos pais em relação à prole, sendo os principais: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, assistência, respeito e consideração mútuos, entre outros. Gonçalves63 esclarece que o dever de fidelidade recíproca decorre do caráter monogâmico do matrimônio, sendo que uma infração a tal dever configura o adultério, e, por conseguinte, é “causa para a separação judicial litigiosa. Basta a prova de uma só transgressão ao dever de fidelidade, não se exigindo que o culpado mantenha concubina”. Wald64 aduz que a fidelidade recíproca é entendida “no sentido físico e moral, ou seja, como manutenção de relações sexuais exclusivamente com o outro cônjuge e dever de lealdade de cada membro do casal em relação ao outro”. Tal dever consiste, portanto, na abstinência de cada consorte no que concerne à pratica sexual com terceiro, visto que os cônjuges devem prestar exclusividade sexual um ao outro. Dispõe Diniz65 acerca deste efeito: Com isso a liberdade sexual dos consortes fica restrita ao casamento. A infração desse dever constitui adultério (ilícito civil), indicando falência da moral familiar, desagregando toda a vida da família, além de agravar a honra do outro cônjuge, injuriando-o gravemente. Para que se configure o adultério basta uma só transgressão ao dever de fidelidade por parte do marido ou da mulher (RT, 181:221); não se exige, portanto, a continuidade de relações carnais com terceiro. 63

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família, volume 2 – 9. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo: Saraiva, 2003. – p. 48-49. 64 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 12. ed. rev., atual. e ampl. pelo autor, do livro Direito de família, de acordo com a jurisprudência e com referências ao projeto de Código Civil, com a colaboração do Des. Luiz Murillo Fábregas. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. – (Curso de direito civil brasileiro ; v. 4). p. 95. 65 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 127-128.

22

Salienta ainda referida doutrinadora que não é só a figura do adultério que infringe o dever de fidelidade recíproca, mas da mesma forma o fazem os atos injuriosos que “pela sua licenciosidade, com acentuação sexual, quebram a fé conjugal, p. ex.: relacionamento homossexual, namoro virtual, inseminação artificial heteróloga não consentida etc”. Quanto à vida em comum no domicílio conjugal, a ordem jurídica considera como sendo efeito do casamento por entender que o matrimônio requer coabitação. Coabitação corresponde à obrigação dos cônjuges de viver em uma mesma casa, convivendo sexualmente. Lisboa66 alerta, entretanto, que tal obrigação não é absoluta: É possível, porém, a suspensão temporária do dever de coabitação, o que não configura o abandono do lar conjugal. Coabitação é o estado de duas pessoas de sexo diferente viverem juntas. Não caracteriza o abandono do lar conjugal a prática de atividade de trabalho em lugar distinto da localidade na qual se encontra o domicílio conjugal, bem como a mudança para outro domicílio, ainda mais diante da possibilidade de fixação de domicílios diversos. Não há abandono do lar conjugal na ausência do cônjuge para atender a encargos públicos, ao exercício da profissão ou a interesses particulares relevantes.

Gonçalves67 corrobora tal entendimento, discorrendo que tal obrigação “não deve ser encarada como absoluta, pois uma impossibilidade física ou mesmo moral pode justificar o seu não-cumprimento”. Constituem aspectos da coabitação, por conseguinte, a convivência dos consortes bem como a prestação mútua do débito conjugal, isto é, o direito de ambos os cônjuges de realizarem entre si o ato sexual.

66

LISBOA, Roberto Senise.Manual de direito civil, vol. 5: direito de família e das sucessões. 3. ed. rev., atual. e ampl. da 2ª edição do livro Manual elementar de direito civil, Volume 5 – Direito de família e das sucessões – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 137. 67 GONÇALVES, Carlos Roberto.Direito civil brasileiro, volume VI : direito de família– 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 175.

23

A

inobservância

ao

débito

conjugal

representa

comprometimento da estabilidade familiar. No entanto, a legislação permite o Casamento in extremis e o de pessoas idosas, que não estão em condições de prestar o débito conjugal, situações estas que, por sua natureza, não comprometem a estabilidade do lar. Pedroni68 chama a atenção para o fato de que o dever de vida em comum no domicílio conjugal vem sofrendo modificações pela legislação brasileira, a saber: O texto do inciso III do artigo 233 do Código Civil de 1916, estabelecia, sem qualquer restrição, o direito do marido fixar e mudar o domicílio conjugal e considerando que o artigo 231, inciso II, previa o dever os cônjuges viverem sob o mesmo teto, ficava a mulher subordinada à vontade do marido. Todavia, a Lei 4.121/26, tratou de regular a matéria e ressalvou à mulher o direito de pleitear diversamente do interesse do marido perante o Poder Judiciário, passando a vigorar a seguinte redação: ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique.

Em adição ao tema, esclarece Diniz69: Competia ao marido fixar o domicílio, devendo sua esposa seguilo, mas ante o art. 226, § 5º, da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil, art. 1.569, ao estatuir que o domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos (p. ex., prestação de serviço ao Brasil, no exterior), ao exercício de sua profissão (p. ex., comandante de aeronave ou navio mercante; juiz de direito ou promotor de justiça, para cumprir sua função na comarca designada; trabalhador de plataforma de exploração petrolífera; guia de turismo etc.) ou a interesses particulares relevantes (p. ex., para poder cursar mestrado no exterior ou em outra cidade do Brasil). Assim, p. ex., havendo justa causa, a mulher pode afastar-se do domicílio conjugal se (a) 68

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 53. 69 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 13.

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o marido a tratar com o devido respeito e consideração; (b) o consorte pretender que ela o acompanhe em sua vida errante ou que ela emigre com ele para subtrair-se a condenação criminal; (c) o cônjuge, por capricho ou hostilidade, muda-se para lugar inóspito, insalubre ou desconfortável; (d) tiver de atender a reclamos de sua vida profissional e interesses particulares importantes.

Diniz70 discorre ainda que a violação ao dever de coabitação em decorrência da recusa injustificada à satisfação do débito conjugal “constitui injúria grave, implicando ofensa à honra, à respeitabilidade, à dignidade do outro consorte, podendo levar à separação judicial [...]”. Incorre na mesma sanção o abandono voluntário do lar, sem justo motivo durante um ano contínuo, de forma a autorizar o pedido de separação judicial, “pois não se pode recorrer à força policial para coagir o cônjuge faltoso a retornar à habitação conjugal. O cônjuge abandonado poderá se quiser dirigir interpelação judicial ou extrajudicial ao outro consorte”, a fim de convidá-lo a retornar ao lar sob pena de incorrer nas sanções legais devidas. Outro efeito pessoal decorrente do Casamento é a mútua assistência que, segundo Beviláqua apud Diniz71, “se circunscreve aos cuidados pessoais nas moléstias, ao socorro nas desventuras, ao apoio na diversidade e ao auxílio constante em todas as vicissitudes da vida”, não se restringindo o rol a itens materiais tais como alimentação, vestuário, transporte, medicamentos e diversões. A assistência mútua abarca deveres implícitos de zelo, respeito e consideração mútuos, observando-se a proteção da integridade física e moral de ambos os cônjuges. Rizzardo72 assim dispõe a respeito deste efeito: Amplo é o significado deste dever, abrangendo aspectos morais, espirituais, materiais e econômicos, numa reciprocidade de amparos e assistência que um cônjuge deve depositar no outro. 70

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 134. 71 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 132. 72 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 173.

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Corresponde ao conjunto de atitudes, gestos, atenção, desvelo, esforços, colaboração e trabalhos, que fazem da vida em comum uma verdadeira comunidade, em que dois seres vivem e batalham em conjunto, não em benefício da vida individual de cada um, mas em prol de ambos. Compreende o amor, o auxílio, o amparo mútuo – tudo dirigido para o bom entendimento, para a educação dos filhos e a felicidades comum da família.

Assim como em relação ao efeito anterior, a transgressão à assistência mútua consiste em injúria grave, podendo ensejar a ação de separação judicial, conforme dispõe o inciso III do artigo 1.573 do Código Civil de 200273. O exercício da direção da sociedade conjugal é um efeito pessoal que compete a ambos os cônjuges, “independentemente do regime matrimonial de bens, não colocando qualquer dos cônjuges em posição inferior”, comenta Diniz.74, concluindo que tal efeito afasta a idéia de chefe de Família, cuja figura sobrepujava a mulher, considerando-a submissa às decisões familiares. Tal mudança permitiu que a mulher participasse da direção da Família, de forma a colaborar e intervir nas resoluções pertinentes à vida doméstica, atribuindo-lhe papel de sócia e concedendo-lhe direitos e deveres semelhantes aos do homem, constituindo a isonomia conjugal. No que respeita à adoção do sobrenome do outro, há que se salientar que se constitui efeito facultativo, vez que o consorte somente o fará se o desejar, podendo conservar seu patronímico de solteiro. Assevera Diniz75 a este respeito: Todavia, não lhe é permitido, ao casar-se, tomar o patronímico de seu consorte, abandonando os próprios, uma vez que somente está autorizado a acrescentar, optativamente, ao seu o nome de família do outro. Cada nubente tem o direito subjetivo de, ao 73

BRASIL. Novo código civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, doravante tratado por Código Civil. 74 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 134.. 75 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 134.

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convolar núpcias, manter seu próprio apelido de família ou acrescentar o do outro, devendo tal opção ser consignada na certidão de casamento, pois para que haja segurança negocial com terceiro será preciso saber qual foi a decisão tomada, sanando qualquer dúvida sobre sua identidade. O fato de um consorte adquirir o nome do outro não implica em ficar a sua personalidade absorvida. Esta adoção de nome é um costume, a que a norma jurídica deu guarida, e deve ser compreendida como expressão da comunhão de vida.

Cumpre mencionar que uma vez declarado culpado na ação de separação judicial, o cônjuge tornará a utilizar o sobrenome de solteiro se tal requerimento for feito pelo cônjuge inocente e se a referida alteração não ocasionar prejuízo àquele, sendo que nos demais casos pode o mesmo optar pela conservação do patronímico de casado. Adiciona-se

aos

efeitos

pessoais

do

Casamento

os

concernentes aos direitos e deveres dos pais para com os filhos, visto que a prole, quando existente, repercute no surgimento da família matrimonial. Assim, consiste dever dos pais sustentar, guardar e educar os filhos, de forma a preparálos para a vida. Deste modo, Gonçalves76 registra: O sustento e a educação dos filhos constituem deveres de ambos os cônjuges. A guarda é, ao mesmo tempo, dever e direito dos pais. a infração ao dever em epígrafe sujeita o infrator à perda do poder familiar e constitui fundamento para ação de alimentos [...] O dever de sustento ou de prover à subsistência material dos filhos compreende o fornecimento de alimentação, vestuário, habitação, medicamentos e tudo mais que seja necessário à sua sobrevivência; o de fornecer educação abrange a instrução básica e complementar, na conformidade das condições sociais e econômicas dos pais; e o de guarda obriga à assistência material, moral e espiritual, conferindo ao detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive pais

76

GONÇALVES, Carlos Roberto.Direito civil brasileiro, volume VI : direito de família– 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 178-179.

27

Incumbe, pois, a cada um dos cônjuges e a ambos, de forma simultânea, cuidar da prole e sustentá-la adequadamente, de forma a prover sua subsistência material e educá-los moral, intelectual e fisicamente, conforme forem suas condições sócio-econômicas. Neste efeito inclui-se o poder familiar competente a ambos os cônjuges, de forma complementar e recíproca, a fim de que se instaure um convívio adequado à criação da prole. Diniz77 destaca que havendo divergências, assegura-se aos cônjuges “recorrer ao juiz para a solução do desacordo (CC, arts. 1.631 e parágrafo único), uma vez que o poder decisório está sujeito ao controle judicial”. A violação destas obrigações, conforme ensina Diniz78, principalmente em se tratando de filhos menores e não emancipados, repercute em suspensão ou destituição do poder familiar, conforme os ditames dos artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil, “remediando-se o mal pela ação de alimentos em que o inadimplente será condenado a pagar uma pensão alimentícia (CC, art. 1.696)”. Ressalta-se que a violação dos referidos deveres para com os filhos constitui crime de abandono de família, bem como gera responsabilidade civil por dano moral, posto que a não-observância a tais cuidados culminaria em formação e educação defasada da prole. Por derradeiro, resta salientar que, havendo separação judicial, cada genitor deverá contribuir, na medida que lhe couber, com uma quota para a criação e educação da prole conjunta, posto que a separação judicial põe fim ao relacionamento entre cônjuges, mas não ao relacionamento entre pais e filhos, que nunca deixarão de sê-lo.

77

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 145. 78 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 145. .

28

1.8.2 Sociais Os efeitos de âmbito social do Casamento “têm ligação direta com as conseqüências geradas pelo Casamento, alcançando toda a Sociedade, razão de sua grande relevância”, conforme leciona Pereira79, complementando ser a constituição da Família o primeiro e grande efeito do matrimônio. Ademais,

tem-se

como

efeito

social

resultante

do

Casamento a emancipação do cônjuge menor de idade, de forma a torná-lo “plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade (CC, art. 5º, parágrafo único, II)”, segundo dispõe Diniz80. Enumera ainda a referida autora que o Casamento estabelece o vínculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro, haja vista o disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 1.595 do Código Civil. Finalmente, faz-se necessário mencionar que o Casamento confere aos cônjuges o estado de casados, status este que funciona como fator de identificação na sociedade, “por ser a sociedade conjugal o núcleo básico da família”, afirma Diniz81. 1.8.3 Patrimoniais Os efeitos patrimoniais que derivam do instituto do Casamento concernem às questões econômicas que envolvem os cônjuges, sendo que “a essência das relações econômicas entre os consortes reside, indubitavelmente, no Regime Matrimonial de Bens, que está submetido a normas especiais disciplinadoras de seus efeitos”, entende Diniz82.

79

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.163. 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 126.. 81 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 126. 82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 126. .

29

Discorre Pedroni83 acerca dos Regimes de Bens: O regime de bens pode ser convencional ou legal, sendo o convencional aquele eleito pelos cônjuges e o legal, quando não há eleição pelos cônjuges. Assim, as relações econômicas, que decorrem da Sociedade Conjugal, passam a ser determinadas pelo regime de bens escolhido pelos cônjuges ou conforme determinado por lei.

Asserta ainda a referida autora que para a regulação da situação jurídica dos bens, faz-se necessário que os cônjuges escolham o regime de Casamento que administrará o patrimônio de ambos. Diniz84 apresenta como princípio fundamental dos regimes matrimoniais a variedade de regime de bens, “visto que a norma não impõe um só regime matrimonial aos nubentes, pois oferece-lhes quatro tipos diferentes”, quais sejam: Comunhão Universal, Comunhão Parcial, Separação de Bens e Participação Final nos Aquestos. Explica Pedroni85 a respeito da escolha do Regime de Bens: Até o advento da Lei 6.515/77, na falta de convenção entre as partes, o regime legal adotado era o da comunhão universal de bens, conforme disposição contida no artigo 258 do Código Civil e 1916. Entretanto, a partir da citada lei, passou a vigorar uma nova situação, a de que não havendo convenção entre os cônjuges, ou sendo nula, o regime legal passava a ser o de comunhão parcial de bens.

Desta forma, ao optar por regime diverso da Comunhão Parcial de Bens, devem os cônjuges fazê-lo por meio de Pacto Antenupcial, o qual consiste em um contrato solene, realizado antes do Casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o Regime de Bens que vigorará entre elas desde a 83

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 54. 84 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 151. 85 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 55.

30

data do matrimônio (CC, art. 1.639, § 1º)”, segundo conceitua Rodrigues apud Diniz86. No Regime de Comunhão Parcial de Bens, exclui-se da comunhão os bens adquiridos pelo consorte anteriormente ao Casamento e aqueles que venham a ser adquiridos na constância do mesmo por causa anterior e alheia ao matrimônio. Os bens incluídos na comunhão são aqueles adquiridos na constância do Casamento. Ensina Diniz87 acerca da comunhão de bens: Esse regime, ao prescrever a comunhão dos aquestos, estabelece uma solidariedade entre os cônjuges, unindo-os maritalmente, pois ao menos parcialmente seus interesses são comuns, permitindo, por outro lado, que cada um conserve como seu aquilo que já lhe pertencia no momento da realização do ato nupcial.

Com relação aos efeitos patrimoniais constantes do Regime de Comunhão Universal de Bens, comunicam-se todos os bens de ambos os cônjuges, adquiridos antes ou depois do matrimônio, instaurando-se “o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum”, segundo elucida Diniz88. Excluem-se da comunhão do referido regime, entretanto, os bens elencados nos incisos V a VII do artigo 1.659 e no artigo 1.668 e seus respectivos incisos, todos do Código Civil, tais como os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade, as pensões, meio-soldos, montepios, ente outros. O Regime de Participação Final nos Aquestos, a seu turno, revela disposições úteis “a cônjuges que exerçam atividade empresarial ou que 86

RODRIGUES apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p.151. 87 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 163. 88 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 170.

31

tenham considerável patrimônio a convolarem núpcias, dando-lhe maior liberdade de ação no mundo negocial”, acentua Diniz89. O referido regime possui bens particulares incomunicáveis durante o Casamento, os quais se tornam comuns quando da dissolução do matrimônio. Em se tratando do Regime de Separação de Bens, o qual caracteriza-se pela incomunicabilidade tanto dos bens adquiridos anteriormente ao Casamento quanto aqueles adquiridos na constância do mesmo, revela a “posse e administração exclusiva que exerce cada cônjuge de todos os seus bens, móveis ou imóveis, que tenha ao casar, ou adquira depois, por qualquer título”, sendo-lhes facultado, outrossim, dispor livremente dos bens móveis, segundo Espínola apud Pedroni90, cujo tema será melhor abordado no último capítulo.

89

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 22ª ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 176. 90 ESPÍNOLA apud PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial (Des)necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 55.

32

CAPÍTULO 2

REGIME DE BENS NO DIREITO BRA SILEIRO

2.1. VISÃO HISTÓRICA DOS REGIMES DE BENS Com o advento do Código Civil de 191691, a Família reconhecida pelo Estado constituía-se única e exclusivamente por meio do matrimônio, instituto marcado pela indissolubilidade. Conforme elucida Dias92 , o regime legal da época era o da Comunhão Universal de Bens, ensejando o surgimento da “mancomunhão – propriedade a duas mãos -, a gerar estado condominial de todos os bens, de forma igualitária, não importando a origem do patrimônio e a época de sua aquisição”. Existia, ainda, o regime dotal, regime este constituído na entrega dos bens da mulher ao marido, para que este os administrasse e destinasse seus proventos para a satisfação dos encargos do lar. Tal regime foi revogado, tendo em vista sua inutilidade. Os regimes de Comunhão Parcial de Bens e de Separação de Bens já existiam, perdurando até os dias de hoje. Em 1962, com caráter protetivo à esposa, surgiu o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62)93, o qual instituiu os bens reservados, isto é, bens

adquiridos

pela

mulher

através

de

seu

trabalho,

revestidos

de

incomunicabilidade. A respeito de tais bens, aduz Dias94: Contudo, a consagração constitucional da igualdade entre o homem e a mulher, somada à oposição de alguns doutrinadores, 91

BRASIL. Código civil. Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 189. 93 BRASIL.Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada (Estatuto da Mulher Casada). 94 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 189. 92

33

levou ao reconhecimento da extinção do instituto, por afronta princípio da isonomia. Apesar de não ter acabado discriminação, o patriarcalismo e o tratamento discriminatório que ainda é alvo a mulher, ninguém mais tem coragem sustentar a necessidade de sua permanência.

ao a de de

Por conseguinte, com o surgimento do Divórcio, através da Emenda Constitucional nº 09 e posterior Lei nº 6.515/7795, que regulamenta os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, o regime legal passou

a

ser

o

da

Comunhão

Parcial

de

Bens,

caracterizado

pela

incomunicabilidade dos bens adquiridos antes do matrimônio, bem como das heranças, legados e doações percebidos por um dos cônjuges na constância ou não do casamento. Tal regime admite a comunicabilidade somente dos bens adquiridos na vigência do matrimônio. No que concerne ao advento do atual Código Civil, de 10 de janeiro de 2002, foram mantidos os regimes de Comunhão Universal de Bens, Comunhão Parcial de Bens e o Regime de Separação de Bens, excluindo-se o regime dotal e criando-se o Regime de Participação Final nos Aquestos. A respeito de tal inovação, dispõe Dias96: O atual Código Civil, em boa hora, exclui o regime dotal, por absoluto desuso, resquício do perfil verticalizado da família. Como novidade, foi introduzido o regime da participação final nos aquestos e admitida a possibilidade de alteração do regime de bens na constância do casamento. Apesar de exauriente e a normatização legal sobre a matéria, dificuldades ainda persistem quando da partição do patrimônio no fim do casamento. Isso porque dizem mais com o sentimento de quem, por se sentir preterido, humilhado e prejudicado na relação amorosa, busca compensar a perda do sonho do amor eterno, tentando levar consigo a maior parte do acervo patrimonial. Por pura vingança, quer ficar com os bens de quem não mais o chama de meu bem!

95

BRASIL.Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. 96 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 190.

34

As características dos Regimes de Bens e sua aplicação na constância e ao fim do matrimônio serão pormenorizadas nos próximos itens do presente capítulo. 2.2 CONCEITUAÇÃO DE REGIME DE BENS Os Regimes de Bens, na acepção de Wald97, “regulamentam as relações pecuniárias oriundas da associação conjugal, embora o regime não abranja todos os aspectos patrimoniais da vida conjugal”. formatação Diniz98, a seu turno, conceitua Regime de Rens da seguinte forma: [...] o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos consortes, que começa a vigorar desde a data do casamento (CC, art. 1.639, § 1º) por ser o matrimônio o termo inicial do regime de bens, decorrendo ele da lei ou de pacto; logo, nenhum regime matrimonial pode ter início em data anterior ou posterior ao ato nupcial, pois começa, por imposição legal, a vigorar desde a data do casamento.

No mesmo sentido, Dias99 afirma que:

97

WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 12. ed. rev., atual. e ampl. pelo autor, do livro Direito de família, de acordo com a jurisprudência e com referências ao projeto de Código Civil, com a colaboração do Des. Luiz Murillo Fábregas. – São Paulo: Editora Revista dosTribunais, 1999. – (Curso de direito civil brasileiro ; v. 4). p. 105. 98 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 153-154. 99 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 190-191.

35

No momento em que duas pessoas resolvem constituir uma nova unidade familiar, há a imposição de uma série de requisitos à celebração do casamento. Também tenta o Estado impedir a sua dissolução, questionando culpas e exigindo o adimplemento de prazos. Tal é a ingerência nos vínculos afetivos, que quase dá para considerar o enlace conjugal um verdadeiro contrato de adesão, em que a vontade dos noivos fica subordinada à lei, que estabelece uma série de normas com a finalidade de regulamentar a vida a dois. O matrimônio estabelece plena comunhão de vida (CC 1.511) e impõe deveres e obrigações recíprocos (CC 1.565) [...] Como a família se torna titular do domínio e da posse do acervo patrimonial que a compõe, são previstos regimes de bens: modelos pré-fabricados criados pelo legislador e disponibilizados aos nubentes. a inclusão ou exclusão de bens, anteriores ou posteriores ao casamento, ditam as diretrizes dos diversos regimes e servem para definir a origem, a titularidade e o destino do patrimônio conjugal. A separação ou a comunhão dos bens individuais, a comunicabilidade ou não do acervo amealhado depois das núpcias é que permitem diferenciar os diversos regimes de bens. Assim, antes do casamento, devem os noivos escolher um dos regimes existentes, mesclá-los, ou, ainda, criar um modelo exclusivo da forma que melhor lhes aprouver.

Os Regimes de Bens consistem, portanto, em um conjunto de

normas

que

disciplinam

o

matrimônio

em

seu

âmbito

pecuniário,

correspondendo a uma forma de estatuto patrimonial dos cônjuges, que os rege na constância do Casamento, passando a vigorar desde a data da realização do matrimônio. 2.3 PACTOS ANTENUPCIAIS: CONCEITO O Pacto Antenupcial, conforme leciona Gomes100, se faz presente quando os nubentes optam por outro regime de bens que não seja o legal. Assim, convencionam solenemente o regime adotado, seja este definido em lei ou estipulando-se um regime misto.

100

GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. rev. e atual. por Humberto Theodoro Junior. – Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 177.

36

Aduz Rizzardo101 acerca do referido instituto: Embora o termo ‘pacto’, seu alcance vai além da conceituação obrigacional de contrato. Revela um conteúdo institucional, ou se eleva à categoria de instituição, pois submetida a regulamentação a rígidos princípios, que as partes não podem alterar. Uma vez verificada a condição à qual se encontra subordinado, não é impossível modificá-lo ou dissolvê-lo. Mantêm-se perenes as cláusulas firmadas, perdendo sua vigência apenas com a dissolução do casamento – o que é uma exigência para emprestar segurança à família e às relações patrimoniais celebradas com terceiros.

Assevera Gomes102 que a vinculação do Pacto Antenupcial com o matrimônio é tão estreita “que a lei o considera nulo se a este não se seguir. Em verdade, porém, não há nulidade propriamente dita, senão ineficácia. O casamento é condição suspensiva do pacto antenupcial”. Em vista disso, o Pacto Antenupcial produz efeitos a partir da celebração do Casamento, não o fazendo se os nubentes não vierem a se casar. Dias103, por sua vez, dispõe acerca do tema: Antes do casamento, durante o processo de habilitação (CC 1.525 a 1.532), podem os nubentes livremente estipular o que quiserem sobre o regime de bens, por meio de pacto antenupcial (CC 1.640 parágrafo único). Essa liberdade só não é absoluta porque, em determinadas hipóteses, impõe a lei o regime obrigatório da separação de bens (CC 1.641), embora venha a jurisprudência afastando tal imposição por sua flagrante inconstitucionalidade. A escritura pública é da essência do pacto, condição de sua validade, por expressa disposição legal (CC 1.653). Divergências há sobre a natureza jurídica desse instituto jurídico. Boa parte da doutrina o considera um contrato, outros, um negócio jurídico.

101

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 623. 102 GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. rev. e atual. por Humberto Theodoro Junior. – Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 178. 103 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 202-203. .

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Ressalta a doutrinadora em questão que, haja vista a possibilidade do Casamento por procuração, previsto no artigo 1.535 do Código Civil, “nada obsta que o pacto também seja firmado por procurador com poderes especiais”. Ademais, a eficácia do referido pacto se sujeita à condição suspensiva, cuja disposição encontra-se no § 1º do artigo 1.639 e 1.653 in fine do referido diploma legal, vigorando a partir da data do Casamento: Trata-se de efeito retroativo da condição suspensiva. Quer dizer, o pacto existe, tem validade, faltando-lhe apenas a eficácia que vem depois, com o casamento. Não é estabelecido prazo de validade ao chamado contrato matrimonial. Mesmo falando a lei que a opção pelo regime de bens ocorre no processo de habilitação para o casamento (CC 1.640 parágrafo único), não está o pacto sujeito ao prazo de eficácia de dita habilitação, que é de 90 dias a contar da extração do certificado (CC 1.532). Mesmo caducando a habilitação, persiste válido o pacto anteriormente levado a efeito por escritura pública. Somente quando a opção é pelo regime da comunhão parcial, em caso de nova habilitação (CC 1.640 parágrafo único), é necessário ser novamente reduzida a termo a manifestação de vontade dos noivos. Mas nessa hipótese, é óbvio, não se está falando em pacto antenupcial. É possível que, no pacto, os noivos façam doações recíprocas.

Resta claro, pois, que o Pacto Antenupcial tem caráter solene e realizar-se-á antes do Casamento. Tal instituto reserva aos nubentes a possibilidade de escolha do Regime de Bens a ser adotado para seu matrimônio, condicionando-se, portanto, à realização deste e produzindo efeitos a partir da data do Casamento. 2.4 PRINCÍPIOS GERAIS DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS Os Regimes Matrimoniais de Bens se submetem a três princípios fundamentais, quais sejam: princípio da variedade dos regimes de bens, princípio da liberdade dos pactos antenupciais e princípio da mutabilidade justificada do regime adotado no curso do Casamento e dependente de autorização judicial.

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2.4.1 Princípio da Mutabilidade Justificada Este princípio, assevera Diniz104, surgiu a fim de substituir o princípio da imutabilidade do regime matrimonial, assegurado no Código Civil de 1916, “pelo qual toda e qualquer modificação do regime matrimonial, após a celebração do ato nupcial, estava proibida, para dar segurança aos consortes e terceiros”. Após divergências doutrinárias e jurisprudências acerca de tal princípio, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.639, § 2º, passou a admitir a alteração do regime matrimonial adotado, respeitando-se, conforme explana Diniz105, a existência de jurisdição voluntária e “autorização judicial, atendendo a um pedido motivado de ambos os cônjuges, após a verificação da procedência das razões por eles invocadas”, bem como a certeza de que tal alteração não produzirá gravames de qualquer natureza a direitos de terceiros. 2.4.2 Princípio da Variedade dos Regimes de Bens O princípio da variedade dos regimes de bens concede aos nubentes a escolha do regime a ser adotado para seu matrimônio. Gonçalves106 dispõe que são oferecidos aos mesmos quatro tipos diferentes de regimes: A lei coloca à disposição dos nubentes não apenas um modelo de regime de bens, mas quatro. Como o regime dotal previsto no diploma de 1916 não vingou, assumiu a sua vaga, no novo Código, o regime de participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686), sendo mantidos os de comunhão parcial, comunhão universal e separação convencional ou legal [...] Podem os contraentes adotar um dos quatro regimes retromencionados, ou combiná-los entre si, criando um regime misto, desde que as estipulações não sejam incompatíveis com os princípios e normas 104

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 159. 105 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed.rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 162. 106 GONÇALVES, Carlos Roberto.Direito civil brasileiro, volume VI : direito de família– 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 398. .

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de ordem pública que caracterizam o direito de famílai (CC, art. 1.655). Podem as partes, ainda, adotar o regime simplesmente mencionando-o pela rubrica constante do Código (comunhão parcial, comunhão universal etc), pelos artigos de lei que o disciplinam, bem como pelos preceitos que o regem.

Tal princípio permite aos nubentes, portanto, a escolha do regime que lhes aprouver. Não se pode olvidar, todavia, que tal escolha não pode contrariar os ditames da lei. 2.4.3 Princípio da Liberdade dos Pactos antenupciais De acordo com Gomes107, o princípio da liberdade dos pactos antenupciais é corolário do princípio da variedade dos regimes de bens: Os nubentes podem escolher, em princípio, o regime que lhes convenha, não estando adstritos, sequer, à adoção de um dos tipos, tal como se acham definidos em lei, eis que podem combiná-los, formando regime misto, uma vez respeitadas as disposições legais de ordem pública. Necessário que estipulem, mediante pacto antenupcial, o regime que escolheram. Na escolha há liberdade, mas o legislador, por motivo de precaução ou para punir os nubentes, impõe, em certos casos, determinado tipo (regime obrigatório).

Diniz108 salienta que, sendo permitido aos nubentes combinar os regimes, formando um regime misto ou especial, é também lícito aos mesmos “estipular cláusula, desde que respeitados os princípios de ordem pública, os fins e a natureza do matrimônio. É o que determina o art. 1.639 do Código Civil”. Notório, pois, que o ordenamento jurídico assegura aos nubentes, por meio de tal princípio, que os mesmos escolham um dos regimes de bens para vigorar em seu matrimônio ou combine-os, respeitando os ditames legais, desde que haja pacto antenupcial para estipulá-lo. 107

GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. rev. e atual. por Humberto Theodoro Junior. – Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 173. 108 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 154.

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2.5 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS O Regime de Comunhão Parcial de Bens é o regime legal estipulado pelo Código Civil. Assim, conforme leciona Dias109, não havendo celebração de pacto antenupcial pelos nubentes “dispondo sobre as questões patrimoniais, prevalece o da comunhão parcial. Tanto na falta de manifestação dos noivos, como na hipótese de ser nulo ou ineficaz o pacto”, é o Regime da Comunhão Parcial de Bens que vigorará. Rizzardo110, ensina acerca deste regime: Através dele, realiza-se a distribuição do patrimônio de conformidade com o espírito e a finalidade própria do casamento: os bens amealhados na constância do casamento consideram-se comuns por serem o resultado ou o fruto da estreita colaboração que se forma entre o marido e a mulher.

Os bens que não se comunicam, por sua vez, são aqueles “que os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que inclui na comunhão os bens adquiridos posteriormente”, revela Diniz111. Aduz a referida doutrinadora112: Esse regime, ao prescrever a comunhão dos aquestos, estabelece uma solidariedade entre os cônjuges, unindo-os materialmente, pois ao menos parcialmente seus interesses são comuns, permitindo, por outro lado, que cada um conserve como seu aquilo que já lhe pertencia no momento da realização do ato nupcial. Assim, esse regime, além de frear a dissolução da sociedade

109

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 204.. 110 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 632. 111 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 165. 112 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 166.

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conjugal, torna mais justa a divisão dos bens por ocasião da separação judicial.

Nos dizeres de Dias113, tal regime reveste-se de lógica e ética: Trata-se de regime que atende a uma certa lógica e dispõe de um componente ético: preserva a titularidade exclusiva dos bens particulares e garante a comunhão do que for adquirido durante o casamento. Nitidamente, busca evitar o enriquecimento sem causa de qualquer dos cônjuges. O patrimônio familiar passa a ser integrado pelos bens comuns, que não se confundem com os bens particulares e individuais dos sócios conjugais. Comunica-se apenas o patrimônio amealhado durante o período de convívio, presumindo a lei ter sido adquirido pelo esforço comum do par. Trata-se de regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro.

A comunicabilidade e incomunicabilidade dos bens do referido regime passam a ser discorridas a seguir. 2.5.1 Bens Comunicáveis e Incomunicáveis No regime ora analisado, os bens incomunicáveis são aqueles que constituem o patrimônio pessoal da mulher ou do marido. Reza o artigo 1.659 do Novo Código Civil acerca destes bens: Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; 113

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 205.

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V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Analisando o inciso I retro-exposto, observa Rizzardo114: Nas doações, e mesmo na sucessão testamentária, para que haja comunicação, é necessário o ato de vontade do doador e do testador dispondo expressamente nesse sentido. Nas doações e sucessões, quaisquer bens recebidos são particulares, não se comunicando com o outro cônjuge. A regra é clara a respeito, pois menciona literalmente a exclusão dos bens recebidos a tal título. E esta, talvez, seja um das linhas marcantes do regime, diferenciando-o profundamente da comunhão de bens.

Quanto ao inciso II do artigo 1.659 do referido diploma legal, Diniz115 dispõe que se os bens adquiridos por ocasião das núpcias não se comunicam, tem-se por óbvio que também se comunicarão os bens obtidos em decorrência da venda dos primeiros. Exemplifica a doutrinadora em apreço116: “ Se o nubente ao convolar núpcias tinha um terreno, vendendo-o posteriormente, e adquirindo uma casa com o produto dessa venda, o imóvel comprado continua a lhe pertencer com exclusividade”, tratando-se, tal situação, de uma sub-rogação real. No que concerne ao inciso III do artigo ora analisado, claro está que as obrigações anteriores ao matrimônio cabem somente a quem as contraiu, responsabilizando-se este a satisfazê-las única e exclusivamente com seu patrimônio particular.

114

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 634. 115 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 166. 116 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 166-167. .

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O inciso IV do artigo 1.659 do Código Civil, a seu turno, explicita a hipótese de obrigação proveniente de ato ilícito cometido por um dos cônjuges. Rizzardo117 discorre que o cônjuge faltoso se responsabilizará pelo ato eivado de ilicitude que praticar. Ressalta, todavia, que

a indenização será

suportada pela totalidade dos bens “se o dano ocorreu no exercício da profissão ou atividade da qual depende o sustento da família, ou se proporcionou proveito ao patrimônio comum”. O inciso V do artigo em questão, por conseguinte, determina a incomunicabilidade dos bens de uso pessoal dos cônjuges, haja vista seu caráter pessoal. Discorre Rizzardo118: Os bens de uso pessoal abrangem todos os apetrechos, objetos, jóias, adornos, enfeites, roupas e até móveis que a pessoa necessita e usa. São utilizados no quotidiano da vida, para a vivência do indivíduo, não se estendendo ao proveito de outras pessoas, mesmo que familiares. Não se incluem neles bens que, embora também do uso pessoal, se prestam ao proveito de outros familiares, ou de terceiros, como os automóveis e máquinas. Os livros e instrumentos de profissão entram nessa ordem de incomunicabilidade desde que deles dependa o exercício da atividade própria dos cônjuges e não integrem um fundo de comércio, ou o patrimônio de uma instituição industrial ou financeira, da qual participa o consorte, ou não tenham sido adquiridos a título oneroso com dinheiro comum.

No que diz respeito aos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, conforme dispõe o inciso VI do artigo 1.659 do diploma legal em apreço, os mesmos não se comunicam. Registra Diniz119 acerca destes proventos: Sobre eles teriam os cônjuges todos os poderes de gozo, disposição e administração, exceto no que concerne aos imóveis, 117

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 635. 118 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 636. 119 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 167.

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cuja alienação requer outorga marital ou uxória. Deveras, há posicionamento privilegiando o cônjuge que, somente, fizer reservas da contraprestação pecuniária advinda de seu trabalho, nada despendendo; hipótese em que tais valores serão próprios e incomunicáveis. Entretanto, entendemos que a incomunicabilidade seria só do direito à percepção dos proventos, que, uma vez percebidos, integrarão o patrimônio do casal, passando a ser coisa comum, pois, na atualidade, marido e mulher vivem de seus proventos, contribuindo, proporcionalmente, para a mantença da família, e, conseqüentemente, usam dos seus rendimentos.

Finalizando a lista de bens incomunicáveis no Regime de Comunhão Parcial de Bens, o inciso VII do artigo em análise dispõe que não se comunicam as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Tais bens revestem-se de incomunicabilidade por serem personalíssimos, pois, conforme ensinamento de Diniz120: [...] a pensão é o quantum pago, periodicamente, por força de lei, sentença judicial, ato inter vivos ou causa mortis, a uma pessoa, com a finalidade de prover sua subsistência, o meio-soldo é a metade do soldo paga pelo Estado a militar reformado (Dec.-lei n. 9.698/46, art. 108), o montepio é a pensão que o Estado paga aos herdeiros de funcionário falecido, em atividade ou não [...] Apesar da omissão legal, incluímos as tenças previstas no Decreto-lei n. 9.698/46, art. 108, que são pensões periodicamente recebidas do Estado ou de pessoa de direito público ou privado, ou, até mesmo, de um particular, para subsistência do beneficiário [...] O Código Civil, art. 1.661, prescreve a incomunicabilidade de bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. P. ex., se moça solteira vender a crédito um imóvel de sua propriedade, cujo valor só lhe é pago quando casada, sob o regime da comunhão de aquestos, não se comunica ao marido, pois o recebimento do preço se prende a causa anterior às núpcias. O mesmo se diga de aquisição a título oneroso subordinada a condição, quando o contrato é celebrado antes do casamento e a condição se verifica depois do matrimônio. Identicamente o mesmo se dá (a) na ação reivindicatória iniciada antes do casamento do autor; se julgada procedente, quando este já estiver casado, o imóvel é só dele, (b) na hipótese de domínio útil 120

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 168.

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preexistente, em que venha a se consolidar o direito de propriedade quando já casado o enfiteuta.

Elencados os bens que não se comunicam no Regime de Comunhão Parcial de Bens, passa-se aos bens comunicáveis, os quais, a seu turno, estão previstos no artigo 1.660 do Código Civil, que assim dispõe: Art. 1.660. Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

Em relação ao inciso I do dispositivo retro-exposto, Diniz121 elucida que os bens móveis serão presumidos como adquiridos na constância do Casamento caso não seja comprovado o contrário, conforme reza o artigo 1.662 do Código Civil. Salienta Diniz122: Se se tratar de bem imóvel, fácil será constatar, na falta de pacto antenupcial, se foi adquirido antes ou depois do matrimônio, verificando se entra ou não na comunhão, bastando, para tanto, colher dados no Registro Imobiliário ou no processo de inventário. Quanto aos bens móveis, no regime de comunhão parcial, há presunção legal juris tantum de que foram adquiridos durante o casamento se não puder se comprovar, mediante documento autêntico (fatura, duplicata, nota fiscal), ou por qualquer outro meio admitido em direito, que o foram em data anterior ao ato nupcial. Se houver convenção antenupcial relacionando os móveis 121

DINIZ, Maria Helena. Curso e direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ªed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 169. 122 DINIZ, Maria Helena. Curso e direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ªed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 169.

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de cada cônjuge, haverá também incomunicabilidade desses bens.

No que respeita aos bens elencados no inciso II do dispositivo legal em questão, entende-se que se um dos cônjuges comprar o bilhete lotérico sorteado, os bens provenientes de tal sorteio tornar-se-ão parte do patrimônio comum do casal. Em se tratando do inciso III do artigo 1.660 do Código Civil, os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges, por óbvio integrarão o patrimônio comum ao casal, visto que favorece a ambos. As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge, por sua vez, previstas no inciso IV do referido artigo, são comunicáveis. Esclarece Rizzardo123 a respeito: Todas as benfeitorias, sejam necessárias, úteis ou voluptuárias, e assim quaisquer melhoramentos em bens particulares de um ou outro cônjuge, ingressam na comunhão e passam a pertencer ao patrimônio comum. Não interessa o montante da contribuição de cada cônjuge no investimento. A partilha envolverá partes iguais – como ocorre na divisão dos bens comuns. Há de se distinguir no pertinente às acessões – que são as construções e as plantações -, e que não se transferem ao casal, mas ao cônjuge que as fez. Se ambos participaram na edificação, leva-se em conta o montante despendido que investiu cada um.

O inciso V do artigo ora em apreço, por sua vez, determinado que os frutos (civis ou naturais) dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do Casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão, revestem-se de comunicabilidade. Tal fato se dá por serem os mesmo ganhos posteriores ao Casamento, “uma vez que o caracteriza esse regime é a composição de uma sociedade, cuja técnica se

123

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 640-641.

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encontra na constituição de um patrimônio comum produzido após o casamento”, asserta Diniz124. Por fim, o inciso VI do artigo 1.660 do diploma legal em exame determina que os rendimentos provenientes da exploração dos direitos patrimoniais do autor sejam comunicáveis. Diniz125 dispõe acerca do Regime de Comunhão Parcial de Bens da seguinte forma: Sinteticamente, esse regime caracteriza-se pela coexistência de três patrimônios: o patrimônio comum, o patrimônio pessoal do marido e o patrimônio pessoal da mulher. No tocante ao passivo devem-se considerar duas circunstâncias, devido à natureza desse regime: a época em que as dívidas foram contraídas e a sua causa ou finalidade. Assim cada consorte responde pelos próprios débitos, desde que anteriores ao casamento, pelo fato de os patrimônios conservarem-se separados (CC, art. 1.659, III). Quanto às dívidas subseqüentes ao matrimônio, contraídas no exercício da administração do patrimônio comum, obrigam aos bens comuns e aos particulares do cônjuge que o administra e aos do outro na proporção do proveito que houver auferido (CC, art. 1.663, § 1º). Já os débitos contraídos por qualquer dos consortes na administração de seus bens particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns (CC, art. 1.666). Os bens comuns, com o escopo de resguardar direitos dos credores, responderão pelos débitos contraídos por qualquer dos cônjuges para atender aos encargos da família [...] Nesse regime, a administração dos bens comuns cabe naturalmente a qualquer dos cônjuges, mas será necessária a anuência de ambos para a prática de atos que impliquem, a título gratuito, a cessão do uso ou gozo dos bens comuns [...]

A essência de tal regime constitui-se, por conseguinte, na comunicação dos bens adquiridos na constância do Casamento,

através do

esforço mútuo dos cônjuges. 124

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n.6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 170. 125 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 171.

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2.6 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS Ensina Gomes126 que, no Regime da Comunhão Universal, os bens tornam-se comuns aos cônjuges, tanto os que cada cônjuge possuía ao casar, como aqueles adquiridos depois do Casamento. “Instaura-se o estado de indivisão, passando a pertencer a cada qual a metade ideal do patrimônio comum”. Explica Dias127 acerca do referido regime: Pretendendo os noivos transformar o casamento em uma união não só de vida mas também de bens, é necessário que formalizem pacto antenupcial, optando pelo regime da comunhão universal (CC 1.667 a 1.671). Assim, ocorre uma fusão entre os acervos trazidos para o matrimônio por qualquer dos nubentes, formando uma única universalidade, à qual se agrega tudo o que vier a ser adquirido a título oneroso, por doação ou herança, por qualquer dos cônjuges, na constância do enlace conjugal. Os patrimônios se fundem em um só. Comunicam-se todos os bens presentes e futuros, bem como as dívidas passivas contraídas por qualquer dos cônjuges durante o casamento. Instaura-se o que se chama de mancomunhão, ou seja, propriedade em mão comum.

Tal regime determina, também, que cada cônjuge é titular da propriedade e posse da metade ideal de todo o patrimônio, de forma a constituirse um condomínio sobre cada um dos bens, dívidas e encargos. Conquanto não tenha nada trazido nem adquirido nada na constância do matrimônio, cada consorte torna-se meeiro de todo o acervo patrimonial. 2.6.1 Bens Comunicáveis e Incomunicáveis O patrimônio comum aos cônjuges compreende, segundo Gomes128, todos os bens que não são incomunicáveis. Assim, integram tal acervo 126

GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. rev. e atual. por Humberto Theodoro Junior. – Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 195. 127 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 208. 128 GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. rev. e atual. por Humberto Theodoro Junior. – Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 196.

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comum “não apenas os bens adquiridos na constância do matrimônio, mas também os pertencentes a cada qual no momento da celebração do casamento. Estabelecida a comunhão, os bens dos cônjuges passam a formar um só patrimônio”. Adiciona ainda Gomes129: a posição jurídica dos cônjuges é peculiar. Não são proprietários das coisas individualizadas que o integram, mas do conjunto desses bens. Não se trata de condomínio propriamente dito, porquanto nenhum dos cônjuges pode dispor de sua parte nem exigir a divisão dos bens comuns. Tais bens são objeto de propriedade coletiva, a propriedade de mão comum dos alemães, cujos titulares são ambos os cônjuges.

Não obstante a regra geral da Comunhão Universal de Bens ser a comunicação dos mesmos, o ordenamento jurídico elenca algumas exceções no artigo 1.668 do Código Civil, a saber: Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

No que concerne ao inciso I do artigo supracitado, elucida Diniz130 que se um imóvel doado com cláusula de incomunicabilidade vier a ser desapropriado, “a indenização é paga pelo poder público (Dec.-lei n. 3.365/41, art. 129

GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. rev. e atual. por Humberto Theodoro Junior.– Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 196. 130 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 173.

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31) ao donatário, em razão de sub-rogação real, não se comunicando ao seu cônjuge”. Quanto ao inciso II do referido dispositivo legal, Diniz131 explica que tais bens são incomunicáveis tendo em vista que a propriedade do fiduciário é resolúvel, de forma a contrariar o princípio da imutabilidade do regime matrimonial. “Com o implemento da condição cessa a resolubilidade, operando sua entrada na comunhão, logo, esses bens não podem comunicar-se antes da condição suspensiva”. Leciona ainda Diniz132: O fideicomisso é, portanto, uma situação em que o testador (fideicomitente) determina que o fiduciário deve, por sua morte ou a certo tempo, ou condição, transmitir o bem ao fideicomissário. Claro está que essa propriedade tem de ser incomunicável para que o fiduciário possa cumprir a fidúcia, ou seja, a obrigação de transmitir a coisa.

O inciso III do artigo em análise, por sua vez, exclui da comunhão as dívidas anteriores ao Casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos ou reverterem em proveito comum. Ministra Pereira133 acerca desta exclusão: Pelas dívidas que não se comunicam será demandado o devedor e, se na sua liquidação forem alcançados os bens comuns, o valor deverá imputar-se na meação do responsável, e excluído da do outro. Responde, entretanto, o acervo conjugal pelas que o nubente houver contraído para os aprestos do casamento ou reverterem em proveito comum, tais como, as despesas com a habilitação, as efetuadas com a instalação da casa, as que provierem de imóvel para residência do casal, as que ambos

131

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 174. 132 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 174. 133 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 226.

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beneficiarem. Entram, também, no patrimônio do casal as dívidas anteriores se o outro cônjuge participar das vantagens delas.

Excluem-se também deste regime as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade, exatamente por conter esta condição, conforme dispõe o inciso IV do artigo retroexposto. Tal artigo elenca ainda como excluídos da comunhão, em seu inciso V, os bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão, proventos do trabalho pessoal de cada consorte e pensões, meio-soldos e montepios . Por óbvio, os bens de uso pessoal e livros e instrumentos profissionais restam incomunicáveis, vez que seu caráter é personalíssimo. Assim também ocorre com as pensões, meio-soldos e montepios. No entanto, no que tange aos rendimentos do trabalho de cada cônjuge, traz à tona Diniz134 que o Projeto de Lei nº 6.960/2002 pretende modificar tal inciso, retirando do rol de bens incomunicáveis os referidos proventos, acatando a lição de Alexandre Guedes de Alcoforado Assunção, que assevera possuir a Comunhão Universal de Bens a característica da comunhão dos bens presentes e futuros dos consortes. Não faria sentido, por este motivo, a exclusão dos referidos rendimentos, haja vista que tão exclusão implicaria a exclusão dos bens adquiridos com tais proventos ante a sub-rogação. Subseqüente ao artigo que determina os bens excluídos da comunhão neste regime, reza o artigo 1.669 do Código Civil que tal incomunicabilidade não se estende aos frutos dos mesmos, quando percebidos ou vencidos na constância do Casamento. Nesta seara, exemplifica Diniz135:

134

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 175. 135 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed.

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se um dos nubentes, antes de se casar, tinha direito a uma pensão, esse direito não se comunica pelo casamento. Porém, o dinheiro que receber, após as núpcias, se comunica, a partir do vencimento de prestação, isto é, recebida a pensão, o valor assim obtido entra no patrimônio do casal, bem como os bens adquiridos com ela. Faltando estipulação em contrário, comunicam-se esses frutos auferidos na constância do matrimônio, tendo cada cônjuge direito à metade ideal deles.

No que se refere à administração dos bens, vigoram as normas da Comunhão Parcial de Bens, preceituadas nos artigos 1.663 e 1.664 do Código Civil. A respeito, pronuncia-se Dias136: Os arts. 1.665 e 1.666, como dizem com a administração e dívidas dos bens particulares, não se encaixam quando o regime é da comunhão universal, sede em que descabe falar em acervo particular. E, falando em administração, não se pode olvidar o que dizem os arts. 1.642 a 1.650, que regulamentam a gerência dos bens em todo e qualquer regime. A alienação ou oneração dos bens comuns depende da manifestação de ambos os cônjuges, não podendo ser afastada essa exigência nem por pacto antenupcial. A ressalva do art. 1.665 diz com os bens particulares, podendo servir aos regimes da comunhão parcial e da participação final dos aquestos, mas não serve para a comunhão universal, onde inexiste tal espécie de bens. No máximo se pode cogitar tal possibilidade quanto aos bens excluídos da comunhão (CC 1.668). Igualmente, pelas dívidas assumidas por um dos consortes, não responde o outro nem sua meação (EMC 3º).

Por derradeiro, no que respeita à extinção da vida em comum, Dias137 acentua que a comunhão resta dissolvida e, conseqüentemente, a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro deixa de existir. Adiciona Dias138

rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 176. 136 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 210. 137 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 209. 138 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 209.

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Pacificado em sede jurisprudencial que a separação de fato rompe o estado condominial dos bens e dívidas. Assim, a responsabilidade de um dos cônjuges para com credores do outro persiste somente com relação às dívidas contraídas durante a convivência do casal. Mesmo antes da partição dos bens, descabido impor a um o ônus por dívidas contraídas pelo outro depois de findo o convívio. Sob pena de chancelar-se o enriquecimento ilícito, não pode ser outra a leitura do texto legal (CC 1.671): extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro. ‘Extinta a comunhão’ só pode significar fim da comunhão de vidas, e não extinção do casamento, que só ocorre quando do trânsito em julgado da sentença do divórcio, pela morte de um dos consortes ou com a decretação da invalidade do matrimônio. Também não se faz necessária, em conseqüência, a partilha de bens para que cesse a responsabilidade patrimonial.

Evidente, pois, a preocupação em finalizar a comunhão dos bens e dívidas quando da dissolução dos vínculos conjugais, tendo em vista que, não mais comungando os cônjuges de vida a dois, não há motivo, por óbvio, de perdurar a comunhão em relação a bens e obrigações. 2.7 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS O Regime de Participação Final nos Aquestos surge como inovação do Código Civil de 2002, em substituição ao regime dotal. Conforme explana Diniz139, tal regime demonstra utilidade a cônjuges que desempenhem atividade empresarial ou que possuam notável patrimônio ao convolarem núpcias, proporcionando aos mesmos maior liberdade de ação no âmbito negocial. 2.7.1 Bens Comunicáveis e Incomunicáveis Dias140 considera o Regime de Participação Final nos Aquestos um tanto complexo, por ter “normas de difícil entendimento, gerando 139

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 179. 140 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 210.

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insegurança e muitas incertezas. Além disso, é também de execução complicada, sendo necessária a mantença de uma minuciosa contabilidade”, a fim de que se visualize claramente a divisão do montante patrimonial na eventual dissolução do Casamento. Pormenoriza Diniz141 acerca de tal regime: Neste novo regime de bens há formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do matrimônio. Na constância do casamento os cônjuges têm a expectativa de direito à meação, pois cada um só será credor da metade do que o outro adquiriu, a título oneroso durante o matrimônio (CC, art. 1.672), se houver dissolução da sociedade conjugal. Há, portanto, dois patrimônios, o inicial, que é o conjunto dos bens que possuía cada cônjuge à data das núpcias e os que foram por ele adquiridos, a qualquer título, oneroso (compra e venda, p. ex.) ou gratuito (doação, legado etc) durante a vigência matrimonial (CC, art. 1.673), e o final, verificável no momento da dissolução do casamento (CC, art. 1.674).

O

patrimônio

denominado

inicial

pela

doutrinadora

anteriormente citada é designado por Dias142 de patrimônio próprio. Os aquestos, segundo esta doutrinadora, são os bens próprios de cada um dos consortes amealhados na constância do Casamento somados aos bens adquiridos pelo casal. Tal acervo será partilhado quando da dissolução do Casamento. “Cada cônjuge faz jus à metade do acervo amealhado em conjunto pelo casal e mais à metade do valor do patrimônio próprio do outro, adquirido durante o casamento”. A administração do patrimônio inicial ou próprio é exclusiva de cada cônjuge, dispõe Diniz143, sendo que cada um deles administrará os bens que possuía ao casar, os adquiridos por doação e herança e os obtidos

141

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 179. 142 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 210. 143 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 179.

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onerosamente na vigência do Casamento, “podendo aliená-los livremente, se forem móveis (CC, art. 1.673, parágrafo único)”. Acrescenta Diniz144: No pacto antenupcial que adotar esse regime poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares do alienante (CC, art. 1.656). Se não houver convenção antenupcial nesse sentido, nenhum dos cônjuges poderá alienar ou gravar de ônus os bens imóveis (CC, art. 1.647, I), sem a autorização do outro. Nem poderão, sem a anuência do outro, fazer doação de imóveis e dos que possam integrar futura meação (art. 1.647, IV). Há o direito de cada um de administrar livremente o que é seu, mas o outro, como diz Deise Maria G. Parada, permanece na qualidade de ‘fiscal da família’, quanto à disposição dos bens de raiz.

Quando da eventual separação, Dias145 enumera que cada cônjuge terá direito à totalidade de seus bens particulares adquiridos anteriormente ao matrimônio, bem como a metade dos bens comuns, adquiridos em condomínio por ambos os cônjuges na vigência do Casamento, assim como os bens próprios adquiridos durante a união, fazendo ainda jus “à metade da diferença do valor dos bens que o outro adquiriu no próprio nome, na constância do vínculo conjugal”. Assevera Dias146: Com a dissolução do casamento, surge uma universalidade comunicável dos bens comuns e outras duas constituídas dos bens próprios de cada um dos consortes. Os bens comuns serão divididos. Apurados os haveres próprios de cada um, não serão alvo de divisão, mas de compensação. Quando houver diferença de valores dos bens próprios, a reposição ao cônjuge não proprietário será feita em dinheiro. Na ausência de numerário, poderão ser alienados bens mediante autorização judicial. a diferença desse regime de bens frente aos demais consiste no fato de a participação ser sobre o patrimônio adquirido pelo outro, mas de forma contábil, e não por meio de constituição de um condomínio. Após a compensação, a eventual diferença que for 144

DINIZ, Maria Helena. Curso e direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 179. 145 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 211. 146 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 211.

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apurada se constitui em crédito de um frente ao outro, não havendo direito a parcela de bens. Assim, o direito não é sobre o acervo do outro, mas sobre o eventual saldo após a compensação dos acréscimos patrimoniais de cada um.

No que tange aos bens excluídos da soma dos patrimônios próprios, na apuração do montante dos aquestos, determina o artigo 1.674 do Código Civil: Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses bens. Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.

A respeito do disposto, elucida Dias147 que para determinar o patrimônio particular dos consortes, faz-se necessário apurar o valor dos bens anteriores ao Casamento, os sub-rogados a eles e os que foram adquiridos por cada um dos cônjuges, por sucessão ou doação. “É necessário, outrossim, aferir as dívidas relativas aos bens próprios. Esses valores são excluídos quando da apuração dos aquestos”. Quanto ao patrimônio adquirido em comum, será o mesmo dividido por metade. Ressalta Dias148: Quanto aos bens cuja divisão é impossível ou desaconselhável, sendo impraticável o estabelecimento de condomínio, será feita a reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário (CC 1.684). Assim, pode restar um consorte em dívida para com o outro, a ser quitada com a entrega de bens ou, ainda, pela venda de seu patrimônio próprio.

147

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 211-212. 148 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 211-212.

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Por fim, resta salientar que, dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, havendo bens, a meação será transmitida aos herdeiros, os quais serão convocados pela ordem de vocação hereditária na sucessão. Havendo dívidas superiores à meação, os herdeiros e o viúvo não respondem pelas mesmas. 2.8 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS O Regime da Separação de Bens, como revela o nome, caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes e futuros dos consortes e está previsto nos artigos 1687 e 1688 do Código Civil. Sobre referido regime Pereira149 aponta que “cada um dos cônjuges conserva a posse e propriedade dos bens que trouxer para o casamento, bem como dos que forem a eles sub-rogados”, e também dos que cada consorte adquirir a qualquer título na vigência do matrimônio, uma vez atendidas as condições constante do Pacto Antenupcial. Todavia,

considerando que o Regime de Separação de

Bens se trata do tema principal da presente pesquisa, o estudo a respeito será efetuado no terceiro e último capítulo. 2.9 REGIME DE BENS APLICÁVEL À UNIÃO ESTÁVEL Leciona Dias150 que a união estável nasce da convivência, constituindo fato jurídico que evolui para a constituição de um ato jurídico, tendo por base os direitos que se originam dessa relação. “Por mais que a união estável seja o espaço do não instituído, à medida que é regulamentada vai ganhando contornos de casamento”. Portanto, tudo que se dispõe a respeito das uniões extramatrimoniais faz alusão à união matrimonializada.

149

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 237. 150 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 147.

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Assim o é no que concerne ao Regime de Bens aplicável a tal instituto. Dispondo de regras patrimoniais semelhante ao Casamento, enquanto neste é facultado aos cônjuges a liberdade de escolha de regime através do Pacto Antenupcial, aos conviventes faculta-se firmar contrato de convivência, estipulando neste o que lhes aprouver, conforme preceitua o artigo 1.725 do Código Civil. No entanto, considerando-se o que prevê o referido artigo, não havendo quaisquer convenções dos conviventes, aplicar-se-á o Regime da Comunhão Parcial de Bens à união estável, aplicando-se, portanto, o conteúdo dos artigos 1.658 a 1.666 do Código Civil. Neste sentido, afirma Dias151 que todos os bens amealhados durante o relacionamento são considerados “fruto do trabalho comum, adquiridos por colaboração mútua, passando a pertencer a ambos, em partes iguais. Instalase um estado de condomínio entre o par”. Dispõe ainda a referida doutrinadora152: Tudo há que ser dividido. A presunção de propriedade do titular aparente no registro não é mais absoluta, e o companheiro é patrimonialmente equiparado ao cônjuge. Adquirido o bem por um, transforma-se em propriedade comum, devendo ser partilhado por metade na hipótese de dissolução do vínculo. Portanto, quem vive em união estável e adquire algum bem, ainda que em nome próprio não é o seu titular exclusivo.

Dias153 destaca ainda que a lei prevê a necessidade de outorga uxória entre os cônjuges quando da prática de atos que possam comprometer o patrimônio comum. No que concerne à união estável, porém, a lei é omissa, não sendo exigido, por conseguinte, o consentimento do companheiro para a alienação do patrimônio imobiliário. Entretanto, uma vez reconhecido tal instituto como entidade familiar, há que se estender ao mesmo as limitações

151

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 155. 152 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 155. 153 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 157.

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consoantes ao Casamento, “para salvaguardar o patrimônio do casal e proteger terceiros de boa-fé”. Assim, quando se tratar de união estável, os regramentos a que se submetem os conviventes em relação as questões patrimoniais, quando não estipularem o que lhes aprouver em contrato de convivência, serão aqueles dispostos no Regime de Comunhão Parcial de Bens. 2.10 POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS A alteração do Regime de Bens, outrora inadmissível no ordenamento jurídico brasileiro, constituição inovação do Código Civil de 2002. Entretanto, tal alteração exige pedido motivado de ambos os cônjuges e demais razões para fazê-lo. A propósito de referida inovação, dispõe Gonçalves154: A falta ou recusa de um dos cônjuges em dar a anuência impede o deferimento do pedido, não podendo ser suprida judicialmente. O Código Civil de 2002, destarte, inovou, substituindo o princípio da imutabilidade absoluta do regime de bens pelo da mutabilidade motivada ou justificada. A inalterabilidade continua sendo a regra e a mutabilidade motivada a exceção, pois esta somente pode ser obtida em casos especiais, mediante sentença judicial, depois de demonstrados e comprovados, em procedimento de jurisdição voluntária, a procedência da pretensão bilateralmente manifestada e o respeito a direitos de terceiros.

Ressalva Dias155 acerca do pedido de alteração que, a princípio, o mesmo “só pode ser formulado quando os noivos, na data do casamento, tinham a liberdade de escolher o regime de bens”, não sendo autorizada tal modificação, portanto, àqueles obrigados a adotar o Regime da Separação de Bens à época do casamento, nos casos previstos no artigo 1.641 do Código Civil.

154

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI : direito de família – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 392. 155 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 199.

60

Não obstante tal proibição, elucida Dias156: No entanto, superada a causa que impôs o regime da separação obrigatória (CC 1.641 I e III), não há impedimento para o pedido de alteração do regime de bens. Basta comprovar que, durante o casamento, restou atendida a causa suspensiva imposta na lei e que impediu a adoção de qualquer outro regime. Por exemplo, celebra-se pelo regime da separação obrigatória de bens o matrimônio do viúvo que, tendo filhos, não havia feito o inventário. Vindo ele a ultimar o inventário durante o casamento, comprovando a inexistência de prejuízo à prole, possível pedir a alteração do regime do novo casamento.

Cumpre ressaltar, de acordo com Dias157, que a alteração do Regime de Bens vigorará a partir do trânsito em julgado da sentença da ação de alteração, mas sua eficácia perante terceiros fica subordinada ao registro imobiliário.

156

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 200. 157 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 202.

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CAPÍTULO 3

O REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS E A INCOMUNICABILIDADE DOS BENS

3.1 REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS: CONCEITUAÇÃO O Regime da Separação de bens, como pressupõe sua denominação, possui como característica a distinção dos patrimônios dos cônjuges que, conforme ensina Pereira158, “permanecem estanques, na propriedade, posse e administração de casa um”. Rodrigues159 elucida acerca de tal regime: Regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento. Quando se pactua tal regime, o casamento não repercute na esfera patrimonial dos cônjuges.

Corroborando tais entendimentos, Lôbo160 dispõe que os bens de cada consorte “compõem patrimônios particulares e separados, com respectivos ativos e passivos. Não há convivência com patrimônio comum nem participação nos aquestos”, não importando a origem ou data de aquisição de tais bens. Ainda acerca deste regime, salienta Rizzardo161:

158

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 237. 159 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: volume 6. 27ª ed. atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. p.215. 160 LÔBO, Paulo Luiz Netto.Código civil comentado: direito de família,relações de parentesco, direito patrimonial : arts. 1.591 a 1.693, volume XVI / Paulo Luiz Netto Lobo ; Álvaro Villaça Azevedo (coordenador). – São Paulo: Atlas, 2003. p. 340. 161 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro:

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Constitui este um regime convencional de bens, pouco adotado, mas de igual importância que os demais. Por meio dele, os cônjuges conservam exclusivamente para si os bens que possuíam quando do casamento e aqueles que adquirem ou vão adquirir na constância do mesmo. Há a completa separação do patrimônio dos cônjuges, nada tornando-se comum, inclusive aquilo que advém do esforço conjunto. Cada consorte é proprietário do capital ativo e passivo existente antes de casar e daquele formado posteriormente, competindo a cada um a posse e a administração”.

O Regime de Separação de Bens pode se dar de forma optativa (ou convencional), isto é, mediante Pacto Antenupcial decorrente da vontade dos nubentes, bem como através de imposição legal, chamado de separação obrigatória de bens. As particularidades desta subdivisão passam a ser explanadas nos próximos tópicos. 3.1.1 Regime de Separação Obrigatória de Bens O denominado Regime de Separação Obrigatória de Bens está previsto nos casos apontados nos incisos do artigo 1.641 do Código Civil, a saber: Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de sessenta anos; III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Na hipótese do inciso I, trata-se das pessoas que inobservaram as causas suspensivas da celebração do Casamento. Leciona Lôbo162 acerca de tal inciso:

Forense, 2006. p. 656. .

162

LÔBO, Paulo Luiz Netto.Código civil comentado: direito de família,relações de parentesco, direito patrimonial : arts. 1.591 a 1.693, volume XVI / Paulo Luiz Netto Lobo ; Álvaro Villaça

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As causas suspensivas têm por fito fixar prazo ou condição para que o casamento possa ser realizado, optando o interessado por não aguardá-lo ou realizá-lo. São elas: (a) a conclusão do inventário e da partilha de bens, quando o viúvo que deseja casarse tiver filhos com o cônjuge falecido; (b) o tempo de dez meses, depois da viuvez da mulher, ou da data da dissolução do casamento por invalidade, que, segundo os autores, tem por fito evitar a turbatio sanguinis, a incerteza da paternidade, para acautelar os direitos do concebido; (c) a conclusão da partilha dos bens, para o divorciado; (d) a cessação da tutela ou da curatela, com a prestação de contas, para o tutor ou curador casarem com a pessoa tutelada ou curatelada. A lei permite que o ônus não recaia sobre o casamento, se os nubentes obtiverem do juiz dispensa das causas suspensivas, provando a inexistência de prejuízo.

Em relação ao inciso ora analisado, Dias163 discorda da imposição do Regime de Separação Obrigatória de Bens no caso do viúvo que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não tiver inventariado os bens do casal e partilhar aos herdeiros, tendo em vista que a lei já preserva o interesse dos filhos “ao instituir hipoteca legal sobre os imóveis de seu genitor (CC 1.489 II). Presente essa cautela, excessiva mais uma apenação”. Quanto à ausência de partilha dos bens de matrimônio anterior, discorre Dias164: não justifica a imposição do regime da separação total no novo casamento, até porque dispensável é a prévia partilha para a decretação do divórcio (CC 1.581). Nem mesmo a conversão da separação em divórcio está condicionada à partilha. Como as questões patrimoniais não geram impedimento para o divórcio, não cabe obstaculizar novo matrimônio invocando exatamente a mesma motivação, ou seja, ausência de partição de bens. A separação de fato põe termo ao regime de bens e aos deveres do casamento, dentre eles o dever de coabitação e de fidelidade.

Azevedo (coordenador). – São Paulo: Atlas, 2003. p. 340. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 214. 164 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 214. 163

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Portanto, é possível a constituição de união estável mesmo que inexista partilha de bens.

No que concerne ao inciso II do artigo 1.641 do Código Civil, cujo dispositivo impõe o Regime de Separação de Bens aos maiores de sessenta anos, doutrinadores manifestam-se contra a referida imposição, vez que tal determinação fere a autonomia do nubente. Na percepção de Lôbo, tal hipótese é “atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-la à tutela reducionista”, de forma a restringir a liberdade de contrair núpcias, restrição esta não efetuada pela Constituição Federal. No mesmo sentido, Dias165 tece os seguintes comentários: [...] das hipóteses em que a lei determina o regime de separação obrigatória de bens, a mais desarrazoada é a que impõe tal sanção aos nubentes maiores de 60 anos (CC 1.641 II), em flagrante afronta ao Estatuto do Idoso. Em todas as outras previsões em que incide a mesma sanção, ao menos existem justificativas de ordem patrimonial, ou seja, consegue-se identificar a tentativa de proteger o interesse de alguém. Com relação aos idosos, há presunção absoluta de senilidade. De forma aleatória e sem buscar sequer algum subsídio probatório, o legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim: afastar a liberdade de escolher o regime de bens quando do casamento. A imposição da incomunicabilidade é absoluta, não estando prevista a possibilidade de ser afastada a condenação legal. Em todas as demais hipóteses em que a lei impõe esse regime de bens, pode o juiz excluir dita apenação (CC 1.523 parágrafo único). Tal chance não é dada aos noivos idosos. Mesmo que provem a sinceridade do seu amor, sua higidez mental e que nem têm família a quem deixar seus bens. Não há outra opção. A lei é implacável. Ora, se a seqüela legal pode ser afastada para os demais, nada justifica não possa ser eliminada a imposição coacta aos sexagenários. Outro fundamento não deixa margem a qualquer resposta: a 165

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 214.

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escancarada afronta ao princípio da isonomia que a regra legal encerra. É que essa restrição não existe na união estável. Assim, injustificável o desigualitário tratamento dispensado ao casamento. As limitações impostas à vontade dos noivos acabam tornando mais vantajosa a união informal.

Também assim critica Diniz166: Mas não se pode olvidar que o nubente, que sofre tal capitis diminutio imposta pelo Estado, tem maturidade suficiente para tomar uma decisão relativamente aos seus bens e é plenamente capaz de exercer atos na vida civil, logo, parece-nos que, juridicamente, não teria sentido essa restrição legal em função de idade avançada do nubente, salvo o fato de se tornar mais vulnerável psicológica ou emocionalmente, podendo, por isso, ser alvo fácil do famoso chamado ‘golpe do baú’”.

Por fim, analisando o inciso III do referido dispositivo legal, há imposição de Regime de Separação de Bens àqueles cujo Casamento depende de suprimento judicial, como é o caso, por exemplo, dos menores de dezesseis anos que não tiveram autorização dos pais para contrair matrimônio e, por conseguinte, buscaram tal suprimento através do magistrado. Neste caso, Dias167 posiciona-se contrariamente, alegando que o juiz pode suprir a ausência de autorização dos pais somente quando a mesma for injustificável, sendo, portanto, “injusto o regime da incomunicabilidade dos bens, não havendo por que o Estado impor qualquer tipo de punição quando a própria justiça chancelou a realização do matrimônio”. Elencadas, pois, as hipóteses em que há imposição legal do Regime de Separação Bens.

166

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família – 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 187. 167 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 214.

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3.1.2 Regime de Separação Convencional de Bens Como anteriormente mencionado, o Regime de Separação de Bens também resulta de livre escolha dos nubentes, por meio de Pacto Antenupcial, denominando-se, portanto, de Regime de Separação Convencional de Bens. Há que se ressaltar como se dá a administração do lar no referido regime, em conformidade com os ensinamentos de Pereira168: O art. 1.688, alterando o art. 277 de 1916, declara que ambos os cônjuges ‘são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial’. Separados que são os patrimônios, cada um dos cônjuges tem de contribuir para as despesas conjugais, inclusive para a criação e educação dos filhos, na proporção de seus rendimentos do trabalho respectivo, como dos frutos de seus bens. Não sendo de ordem pública a disposição, o pacto antenupcial poderá estatuir diversamente. Sendo convencional devem ser atendidos os ditames acordados quer em relação a bens que eventualmente se comuniquem, quer no que respeita à administração, quer ainda em relação à quota de contribuição dos cônjuges para as despesas do casal, educação dos filhos, custeio do lar etc., ou ainda sua dispensa. Se ficarem excluídos da comunhão todos os bens presentes e futuros, tem-se o regime de separação propriamente dito, ou de separação pura ou completa (Pontes de Miranda).

Resta claro, pois, que constitui dever de ambos os consortes prover o sustento familiar, dividindo as despesas e contribuindo a criação da prole. Todavia, havendo previsão contrária no Pacto Antenupcial, em que se determine ser apenas um dos cônjuges o responsável pela mantença do lar, há que ser atendida, vez que tal disposição se deu com a anuência de ambos os consortes. É o que explica Diniz169 acerca de tal hipótese:

168

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 238. 169 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado –10 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1250.

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Se no regime de separação há incomunicabilidade de bens, justo será que ambos os cônjuges, possuindo haveres, concorram com seus rendimentos, inclusive com os de seu trabalho e de seus bens para atender aos encargos da família, provendo seu sustento, na proporção do valor de suas rendas (RT, 82:140), a não ser que no pacto antenupcial haja previsão de que competirá a um deles a responsabilidade pelo pagamento das despesas do casal (RT, 528:194).

Desta forma, a administração do lar, a princípio, é competência de ambos os cônjuges, contribuindo os mesmos na proporção de seus rendimentos. O Regime de Separação de Bens objetiva, portanto, a total divisão de bens quando da união em matrimônio, responsabilizando-se cada um dos consortes pela administração daquilo que lhe pertence bem como evitando maiores agruras em caso de eventual separação. 3.2 BENS COMUNICÁVEIS E INCOMUNICÁVEIS Esclarece Venosa170 que a característica do Regime de Separação de Bens é a “completa distinção de patrimônios dos dois cônjuges, não se comunicando os frutos e aquisições e permanecendo cada qual na propriedade, posse e administração de seus bens”. O entendimento de Dias171 acerca da incomunicabilidade dos bens no referido regime é a seguinte: Mediante pacto antenupcial, os nubentes podem optar pela incomunicabilidade total dos bens, a configurar verdadeira ausência de um regime patrimonial, pois o que existe são acervos separados. O casamento não repercute na esfera patrimonial dos cônjuges, podendo cada um livremente alienar e gravar de ônus real o seu patrimônio. O patrimônio passado, presente e futuro não se comunica, nem durante o casamento e tampouco quando 170

VENOSA, Silvio de Salvo.Direito civil, volume 6:direito de família. 3 ed. São Paulo, SP: Atlas 2005. p. 196. 171 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 214.

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de sua dissolução. Cada um conserva, com exclusividade, o domínio, a posse e a administração de seus bens, bem como a responsabilidade pelas suas dívidas anteriores e posteriores ao casamento. [...] Essa incomunicabilidade de ordem patrimonial, porém, não afasta a obrigação alimentar. É que tem ela por base o dever de mútua assistência, e independe do regime de bens do casamento.

Evidencia-se, por conseguinte, que a incomunicabilidade de bens constitui elemento chave do referido regime matrimonial. Entretanto,

é

possível que se comuniquem determinados bens no Regime de Separação Convencional de Bens, assunto a ser abordado no próximo item. 3.2.1 A possibilidade de comunicabilidade dos bens no Regime de Separação Convencional de Bens Não obstante a incomunicabilidade dos bens ser a regra no referido regime, segundo Lôbo172, há possibilidade de haver condomínio dos cônjuges em relação a determinados bens, “que tenham sido adquiridos com a participação efetiva de ambos, nos limites e proporções correspondentes, ou em decorrência de doações ou legados conjuntos”. Devido ao caráter excepcional de tal hipótese, o Regime de Bens não resta desfigurado, vez que os bens adquiridos de tal forma subordinam-se às regras do condomínio voluntário, constantes dos artigos 1.314 a 1.326 do Código Civil, não interferindo, em vista disso, no que se aplica aos demais Regimes Matrimoniais de Bens. No que tange à comunicabilidade de dívidas, dispõe Pereira173: As dívidas anteriores ao casamento não se comunicam e, pelas contraídas na vigência deste, responde cada um individualmente. Em caráter excepcional, pesam sobre os bens de um e de outro os encargos: a) provindos de obrigações por ato ilícito em que forem co-autores, ou praticado este pelos filhos do casal; b) 172

LÔBO, Paulo Luiz Netto.Código civil comentado: direito de família,relações de parentesco, direito patrimonial : arts. 1.591 a 1.693, volume XVI / Paulo Luiz Netto Lobo ; Álvaro Villaça Azevedo (coordenador). – São Paulo: Atlas, 2003. p. 340. 173 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 239.

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mantença do lar ou da família, na proporção das quotas respectivas de contribuição; c) relativos aos atos que envolvam compromissos de um ou de outro, praticados com autorização e a outorga do consorte, respectivamente.

Venosa174

assevera

que

“na

separação

de

bens

convencional [...] nada impede que os cônjuges estabeleçam a comunhão de certos bens, se assim o desejarem, bem como a forma de administração”. Não havendo disposições a respeito no Pacto Antenupcial, entende-se que cada cônjuge detém a administração e fruição de seus bens. 3.2.2 Regime da Separação Obrigatória e a comunicabilidade dos bens frente à Súmula 377 Em se tratando em Regime de Separação Obrigatória de Bens, insta colacionar o enunciado da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, qual seja: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Acerca de tal enunciado, manifesta-se Lôbo175: Em seus efeitos práticos, a Súmula converte o regime legal de separação em regime de comunhão de aquestos, sem excluir os bens adquiridos por doação ou testamento. A separação patrimonial fica adstrita aos bens adquiridos antes do casamento. A presunção de comunhão da Súmula é absoluta, não se admitindo discussão sobre terem sido adquiridos os bens com a participação efetiva ou não de ambos os cônjuges, apenas possível se se tratasse de sociedade de fato. Portanto, a separação absoluta apenas ocorre quando o regime for convencionado em pacto antenupcial, alcançando os aquestos. Ante a permanência da Súmula, editada quando o regime legal era o da comunhão universal, e considerando que ela produz os efeitos práticos do regime de comunhão parcial, por que manter tal norma? Tinha razão Orlando Gomes quando demonstrava que não fazia sentido conservá-la. 174

VENOSA, Silvio de Salvo.Direito civil, volume 6:direito de família. 3 ed. São Paulo, SP: Atlas 2005. p. 196. 175 LÔBO, Paulo Luiz Netto.Código civil comentado: direito de família,relações de parentesco, direito patrimonial : arts. 1.591 a 1.693, volume XVI / Paulo Luiz Netto Lobo ; Álvaro Villaça Azevedo (coordenador). – São Paulo: Atlas, 2003. p. 340. .

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Dias176 adentra a discussão explicando que a doutrina tem questionado a limitação à autonomia da vontade dos cônjuges quando da imposição, pela lei, ao Regime de Separação de Bens nos casos retromencionados: A tentativa do Estado em reger a vida e os afetos das pessoas é de tal ordem que, além de impor um limite de idade mínimo – o que até se entende -, também impõe uma idade máxima para o casamento. A quem desobedece às recomendações legais simplesmente a lei faz de conta que o casamento não existe, ao menos sob os aspectos patrimoniais. É imposto obrigatoriamente o regime da separação de bens (CC 1.641). Não só os bens particulares, ou seja, os bens que cada um possuía antes do casamento, não se comunicam. Também os aquestos, os bens futuros, os que forem adquiridos durante a vida em comum não se sujeitam à comunicabilidade. O legislador limitou-se a reproduzir dispositivo que existia no Código Civil anterior, não atentando que a justiça já o havia alterado. A restrição à autonomia da vontade, não admitindo sequer a comunhão dos bens adquiridos durante a vida em comum, levou o STF a editar a Súmula 377. Assim encontra-se justificado seu enunciado: a interpretação exata da súmula é no sentido de que, no regime da separação legal, os aquestos se comunicam pelo simples fato de terem sido adquiridos na constância do casamento, não importando se resultaram, ou não, do esforço comum. Portanto, a jurisprudência, considerando que a convivência leva à presunção do esforço comum na aquisição de bens, procedeu à alteração do dispositivo legal que impunha o regime da separação obrigatória. Determinou a adoção do regime da comunhão parcial de bens para impedir o locupletamento ilícito de um dos consortes em detrimento do outro. Nítido o conteúdo ético do enunciado, que de forma salutar assegura a meação sobre o patrimônio construído durante o matrimônio, gerando a impossibilidade da ocorrência de enriquecimento injustificado. Como o atual Código não reproduziu o dispositivo que determinava a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento (mesmo não sendo o regime da comunhão, bastando o silêncio do pacto antenupcial (CC/1916 259), há quem sustente que a súmula se encontra derrogada. Porém, ela não havia sido editada em razão previsão legal. O seu fundamento foi que a convivência leva à presunção do esforço 176

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 3 ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 214.

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comum na aquisição de bens. Procurou amenizar os efeitos nefastos da lei que resolve punir quem desobedece a recomendação de que não deveria casar. Impositivo reconhecer, no mínimo, que, em qualquer das hipóteses de imposição do regime legal, a separação diz respeito aos bens presentes, e não aos futuros, obtidos na vigência do casamento. Aliás, essa foi a lógica que inspirou a edição da súmula. O casamento gera plena comunhão de vidas (CC 1.511). Em decorrência do dever de mútua assistência (CC 1.566 III), os cônjuges adquirem a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (CC 1.565). Surge verdadeiro vínculo de solidariedade (CC 265), não se justificando a vedação, sob pena de se fomentar o enriquecimento indevido de um em detrimento do outro. Quem vem sustentando que o Código atual simplesmente desprezou a orientação da justiça e derrogou a súmula, para determinar a repartição dos aquestos passou a exigir a prova da efetiva colaboração na aquisição do patrimônio. Conforme Rolf Madaleno, manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem comunicação de bens, porque as pessoas casaram sem obedecer às causa suspensivas da celebração do casamento, ou porque contavam mais de 60 anos, ou ainda porque casaram olvidando-se do necessário suprimento judicial, é ignorar princípios elementares de direito constitucional. Atinge direito cravado na porta de entrada da Carta Política de 1988, cuia tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade humana.

Aduz Rizzardo177acerca do enunciado da Súmula 377: No regime de separação legal, a exegese mais correta é a que sustenta a comunicabilidade dos aquestos, quando formados pela atuação comum do marido e da mulher. Se na sociedade de fato prevalece tal solução, quanto mais no casamento, que é um plus, uma união institucionalizada e protegida por todos os ordenamentos jurídicos. Esta posição encontra inspiração na equidade e na lógica do razoável, formada que foi pelos motivos subjacentes da Súmula 377.

A respeito do conteúdo de tal Súmula, após discorrer acerca da divergência doutrinária existente a respeito, Diniz178 assim dispõe: 177

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 662.

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O Projeto do Código Civil, no art. 1.641, caput, in fine, viria a dissipar essa dúvida por prescrever expressamente que no regime obrigatório de separação de bens no casamento não haveria comunhão de aquestos. Contudo, essa parte final não foi mantida na redação final do referido artigo, que tão-somente dispõe: ‘É obrigatório o regime de separação de bens no casamento”. Com isso, perdura o problema de se saber se deve haver, ou não, a comunicabilidade dos aquestos. Parece-nos que a razão está com os que admitem a comunicabilidade dos bens futuros, no regime de separação obrigatória, para evitar enriquecimento indevido (CC, arts. 884 e 886) desde que sejam produto do esforço comum do trabalho e da economia de ambos, ante o princípio de que entre os consortes se constitui uma sociedade de fato por haver comunhão de interesses.

Por derradeiro, Gonçalves179 interpreta que o conteúdo da Súmula em apreço permite que sejam reconhecidos a colaboração e o esforço comum dos cônjuges no Regime de Separação de Bens. Em se tratando de separação convencional “não basta, todavia, para que ocorra a comunicação, a vida em comum, com o atendimento dos deveres que decorram da existência do consórcio”. Faz-se necessária, para tanto, a união em empreendimento estranho ao Casamento, como autênticos sócios. 3.3 ADMINISTRAÇÃO DOS BENS Haja vista a característica

principal do Regime de

Separação de Bens ser a incomunicabilidade dos mesmos, questiona-se como funciona a administração dos bens dos consortes em diferentes casos. 3.3.1 Bens imóveis Conforme leciona Diniz180, tendo sido adotado o Regime de Separação de Bens, na forma obrigatória ou convencional, cada cônjuge detém a 178

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º voloume : direito de família. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 188-189. 179 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI : direito de família / Carlos Roberto Gonçalves. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2007. p. 394. 180 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado – 10 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1249.

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integral administração e fruição do que lhe cabe, não dependendo da anuência do outro cônjuge nem para alienar imóveis ou gravar de ônus real seus bens. Assevera, porém, que “nada impedirá que no pacto antenupcial haja estipulação outorgando a um dos cônjuges a administração dos bens do outro (CC, arts. 1.639 e 1.688)”, sendo permitido, por exemplo, à mulher, que constitua o marido como seu procurador, para que este administre seus bens desde que preste contas à mesma. Acerca da faculdade de um cônjuge confiar a administração de seus bens a outro, leciona Pereira181 que não há impedimento para tal ato, responsabilizando-se o consorte que passar a administrar os bens do outro nos termos do disposto no artigo 1.652 do Código Civil: Se assim procederem os cônjuges, considera-se contratual a administração, sendo até lícito estipular uma remuneração pela gerência. Investido de poderes expressos ou em virtude de mandato tácito, cada um deles sempre será livre para revogar a procuração. Neste caso, como no de ocorrer a administração contra a vontade destes, pode cada um ser compelido à restituição dos bens além da prestação de contas, salvo se o mandato contenha a cláusula do dispensando.

No que diz respeito à hipótese elencada no inciso III do artigo 1.652 do Código Civil, a qual dispõe que o cônjuge que estiver na posse dos bens particulares do outro será considerado depositário, se não for usufrutuário nem administrador, Pereira182 elucida que incumbe ao mesmo “proceder com a diligência necessária à sua guarda e conservação, restituindo-os ao outro cônjuge quando este o exigir, ou a seus herdeiros após a morte dele”, juntamente com os eventuais frutos e acrescidos. Aduz ainda Pereira183: Se forem fungíveis, a restituição dar-se-á em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. É lícito ao cônjuge, como depositário, reembolsar-se das despesas de conservação e 181

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 237. 182 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 239. 183 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 239.

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indenizar-se pelos prejuízos que lhes advierem, com a faculdade de exercer o direito de retenção até efetivo reembolso ou ressarcimento. Não lhe assiste, porém, direito ao usufruto dos bens do cônjuge, ainda que sob sua administração. Não se confunde com a participação dos cônjuges para os encargos domésticos, com o usufruto dos bens que um deles confie à gerência do outro. A primeira é disciplinada neste artigo, ou sê-loá na escritura antenupcial. Mas o segundo não encontra suporte nestes princípios.

Lôbo sintetiza, por conseguinte, que de acordo com os ditames do artigo 1.652 do Código Civil, “o cônjuge que estiver na posse de bens do outro será para com este responsável como usufrutuário, se o rendimento for comum, como procurador, se agir como mandatário expresso ou tácito”, ou assumirá a figura de depositário se não se encaixar nos referidos casos. Cumpre mencionar, ainda, os casos em que determinado imóvel é adquirido em decorrência de esforço conjunto dos consortes. Explica Lôbo184 acerca de tal hipótese: Por motivos de ordem ética e de vedação do enriquecimento sem causa, e sem quebra da natureza do regime de separação convencional, admite-se a ocorrência de sociedade de fato entre os cônjuges, quando a aquisição de determinado patrimônio tiver recebido o concurso de recursos financeiros difusos e de trabalho de ambos, ainda que a titularidade tenha recaído expressamente sobre um deles. Cabe ao outro cônjuge provar que o bem ou os bens foram adquiridos com o esforço comum igualitário ou proporcional.

Destarte, proceder-se-á da forma mais equânime em relação aos imóveis cuja aquisição se deu por meio de esforço mútuo.

184

LÔBO, Paulo Luiz Netto.Código civil comentado: direito de família,relações de parentesco, direito patrimonial : arts. 1.591 a 1.693, volume XVI / Paulo Luiz Netto Lobo ; Álvaro Villaça Azevedo (coordenador). – São Paulo: Atlas, 2003. p. 342.

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3.3.2 Aval e Fiança No que concerne à prestação de aval e fiança, o inciso III do artigo 1.647 do Código Civil proíbe tal situação sem que haja outorga do cônjuge. Todavia, no regime de separação de bens, “pode o cônjuge, sem autorização do outro, pleitear como autor e réu acerca de seus bens e prestar individualmente fiança ou aval”, dispõe Lôbo185. Nery Jr.186, por sua vez, distingue tal outorga em relação ao Regime de Bens proveniente de imposição legal do estipulado pelos cônjuges: Quando a doutrina se refere ao regime da separação absoluta de bens, em regra, quer referir-se ao que foi assim firmado contratualmente, por meio de pacto antenupcial. A utilização dessa terminologia consagrada pela doutrina no texto do CC 1647 caput in fine, autoriza o intérprete a dizer que em caso de o casamento ter se celebrado sob o regime da separação obrigatória de bens exige-se autorização do outro cônjuge para a realização dos atos elencados nos incisos que se lhe seguem.

Desta feita, é facultado ao cônjuge prestar aval e fiança sem consentimento do outro. 3.3.3 Doações Não obstante o Código Civil vigente não ter recepcionado os artigos que o antigo código atribuía às doações antenupciais, há que se falar da existência das mesmas. Acerca de tais doações, dispõe Wald187:

185

LÔBO, Paulo Luiz Netto.Código civil comentado: direito de família,relações de parentesco, direito patrimonial : arts. 1.591 a 1.693, volume XVI / Paulo Luiz Netto Lobo ; Álvaro Villaça Azevedo (coordenador). – São Paulo: Atlas, 2003. p. 342. 186 NERY JR., Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: RT, 2002. p. 557. 187 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 12. ed. rev., atual. e ampl. pelo autor, do livro Direito de família, de acordo com a jurisprudência e com referências ao projeto de Código Civil, com a colaboração do Des. Luiz Murillo Fábregas. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. – (Curso de direito civil brasileiro ; v. 4). p. 111.

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Se o regime de bens não for o da separação obrigatória, é lícito às partes estipular na convenção antenupcial doações unilaterais ou recíprocas, imediatas ou futuras, que todavia não podem exceder à metade dos bens do doador [...] Quanto às doações realizadas após o casamento, por um dos cônjuges ao outro, são válidas, desde que o regime não seja o da separação obrigatória, que exclui expressamente a possibilidade de ocorrerem tais liberdades por parte do infrator.

A respeito das doações entre os cônjuges, esclarece Rizzardo

188

: Não é, segundo já vinha defendido por forte corrente da doutrina tradicional, tolerada ou permitida a doação se contrariar a índole do regime de casamento. Assim no regime de separação obrigatória, na lição de Serpa Lopes: ‘No regime de separação de bens, estes são particulares a cada cônjuge. São, assim, lícitas as doações recíprocas, desde que tal regime de separação seja convencional e não legal ou cogente’.

Tais doações, por conseguinte, só estarão revestidas de licitude quando ocorrem no Regime de Separação Convencional de Bens, estando vedadas, por conseguinte, doações entre os cônjuges cujo casamento seja regido pelo Regime de Separação Obrigatória de Bens. 3.4 ALIENAÇÃO DOS BENS O Regime de Separação de Bens caracteriza-se também pela liberdade dos cônjuges alienarem seus bens próprios, sem que haja necessidade de autorização do outro. Revela Lôbo189 que tal liberdade “é acompanhada da liberdade de gravar os bens próprios de ônus reais, como servidão, usufruto, uso, habitação, ou dedá-los em garantias reais (penhor, hipoteca, por exemplo)”.

188

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 680. 189 LÔBO, Paulo Luiz Netto.Código civil comentado: direito de família,relações de parentesco, direito patrimonial : arts. 1.591 a 1.693, volume XVI / Paulo Luiz Netto Lobo ; Álvaro Villaça Azevedo (coordenador). – São Paulo: Atlas, 2003. p. 342.

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Rodrigues190 assim dispõe acerca desta livre alienação: [...] o novo Código, em sentido exatamente diverso, permite expressamente a alienação ou imposição de ônus real pelo titular do patrimônio, inclusive imobiliário, independentemente da autorização do respectivo cônjuge (arts. 1.687 e 1.647, caput). Pelo casamento os cônjuges unem suas vidas e seu destino. Mas por meio do pacto antenupcial em que ajustam a separação, circunscrevem os efeitos dessa união, a fim de impedir que ela se estenda também ao campo patrimonial. De modo que, embora sejam marido e mulher, cada cônjuge continua dono daquilo que era seu, será senhor exclusivo dos bens que vier a adquirir e receberá, sozinho, as rendas produzidas por uns e outros desses bens. É lógico que, em tal regime, a cada cônjuge compete a administração dos bens que lhe pertencem, pois, em teses e a rigor, só ele tem interesse nisso.

Desta forma, faculta-se ao cônjuge alienar bens imóveis que sejam de sua propriedade sem que haja consentimento do outro. Convém salientar, outrossim, o disposto por Rizzardo191 a respeito da referida alienação quando se tratar de Regime de Separação Obrigatória de Bens: Sendo o regime de separação obrigatória, previstas as hipóteses nos incisos do art. 1641 [...] aparecendo como exemplo mais palpitante aquele da compra e venda celebrada por varão ou mulher maiores de sessenta anos de idade, não ocorre, igualmente, qualquer restrição, desde que o objeto seja bem particular.

Não há óbices legais, pois, para que haja alienação de bens no regime apontado, desde que o bem constitua parte do patrimônio particular de cada cônjuge.

190

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: volume 6. 27ª ed. atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002).São Paulo: Saraiva, 2002. p. 216.

191

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 682.

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3.5 DIFERENÇAS EM RELAÇÃO AOS DEMAIS REGIMES O Regime de Separação de Bens distingue-se dos demais regimes previstos pelo ordenamento jurídico brasileiro de forma contundente, uma vez que se caracteriza, essencialmente, pela incomunicabilidade dos bens. O denominado regime legal,isto é, o Regime de Comunhão Parcial de Bens, fundamenta-se na comunhão dos bens adquiridos na constância do Casamento, excluindo-se aqueles cuja aquisição se deu antes do matrimônio bem como os de caráter personalíssimo de cada um dos cônjuges. O Regime de Comunhão Universal de Bens, por sua vez, conforme anteriormente elucidado, preceitua a comunhão total dos patrimônios dos cônjuges, excluindo-se desta comunhão apenas aqueles bens revestidos de caráter pessoal e demais hipóteses elencadas nos dispositivos legais pertinentes ao referido regime. Em se tratando do Regime de Participação Final nos Aquestos, o mesmo surgiu com o propósito de servir aos cônjuges que desempenhem atividade empresarial e cujo patrimônio seja notável quando da constituição do matrimônio, a fim de proporcionar-lhes maior mobilidade no âmbito negocial. Tal regime objetiva garantir aos cônjuges segurança e liberdade de disposição dos bens próprios de cada um, resguardando, entretanto, a meação dos bens adquiridos através de esforço mútuo na constância do Casamento na eventual dissolução do mesmo. Evidencia-se, por derradeiro, que o Regime de Separação de Bens caracteriza-se pela distinção de patrimônios de ambos os cônjuges, de forma a permanecerem os mesmos na posse, propriedade e administração dos bens que lhe são cabíveis. Destarte, a regra geral é a incomunicabilidade absoluta no que se refere ao patrimônio passado, presente e futuro dos cônjuges. Em se tratando de Regime de Separação Convencional de Bens, todavia, há possibilidade de comunicação de determinados bens cuja

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aquisição decorreu de participação conjunta ou no que concerne a doações ou legados efetuados a ambos os cônjuges. O Regime de Separação Obrigatória de Bens, a seu turno, também adquiriu tal possibilidade através do enunciado da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, a qual reconhece o esforço mútuo dos cônjuges permitindo, por conseguinte, a comunicação dos bens cuja aquisição ocorrer na constância do Casamento.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da legislação e da doutrina, os Regimes de Bens previstos no ordenamento jurídico brasileiro, com enfoque especial no Regime de Separação de Bens. O interesse pelo tema deu-se em razão da importância que os Regimes de Bens apresentam na constituição da sociedade conjugal e na vigência da mesma, e haja vista as particularidades que fazem parte do Regime de Separação de Bens, notadamente no que tange à sua aplicação na forma obrigatória. Não obstante estar previsto em poucos artigos do Código Civil, o Regime de Bens objeto da presente pesquisa possui acepção e interpretação extensivas a searas concernentes até mesmo à autonomia da vontade do nubente, como se observa nos casos em que há imposição do Regime de Separação de Bens. Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em três capítulos, sendo que, no primeiro, o estudo revelou que tanto a Família quanto o Casamento datam de épocas remotas, e que a Família passou por diversas modificações até alcançar sua formação monogâmica e reconhecimento através do instituto do Casamento. Destacou-se que a Família se desenvolveu continuamente e em suas mais variadas formas, sendo que no direito brasileiro as alterações mais significativas ocorreram através da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, quando se ampliaram as modalidades de Família através do reconhecimento da união estável como Entidade Familiar e da família monoparental. Verificou-se, por conseguinte, que os conceitos de Família e de Casamento abarcam acepções diversas e com amplitude significativa, tendo em vista sua grande importância e considerando-se que, apesar de todas as modificações por que passou, a Família mantém sua essência. Identificou-se, ainda, que o Casamento no Brasil adveio de influências lusitanas, uma vez que foi sua legislação que regeu o país até a

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Proclamação da República, quando então deixou de se admitir apenas o Casamento religioso, passando-se a admitir também o Casamento civil. Ademais, observou-se que a natureza jurídica do Casamento no ordenamento jurídico é tema de grandes controvérsias, e restou claro que as características do referido instituto abrangem a liberdade de escolha do nubente e a solenidade do ato nupcial. No que tange às finalidades principais do Casamento, pôde-se observar que são a procriação, a proteção da prole e a mútua assistência, e que seus efeitos jurídicos podem ser divididos em pessoais, sociais e patrimoniais. No segundo capítulo, pesquisou-se acerca dos Regimes de Bens no direito brasileiro, apurando-se seu histórico e princípios basilares. Outrossim, buscou-se, através da conceituação dos diferentes tipos de regime, estabelecer as diferenças existente entre os mesmos, destacando-se os pormenores pelos quais se revestem, bem como os bens comunicáveis e incomunicáveis na vigência de cada um deles. Ainda no que tange ao segundo capítulo, foi possível observar a natureza e finalidade do Pacto Antenupcial, instituto utilizado quando os nubentes optam por regime diverso do legal, de forma a convencionarem solenemente o regime adotado. Além disso, observou-se que o regime aplicável à União Estável é o regime legal, isto é, o Regime de Comunhão Parcial de Bens, nos casos em que não houver quaisquer convenções estipuladas pelos conviventes. Também foi destacada neste capítulo a possibilidade de alteração de Regime de Bens na constância do Casamento, desde que haja pedido motivado e efetuado por ambos os cônjuges. No terceiro e último capítulo, intensificou-se a pesquisa sobre o Regime de Separação de Bens e a incomunicabilidade dos bens, iniciando com a conceituação deste regime e posterior subdivisão em Regime de Separação Obrigatória de Bens e Regime de Separação Convencional de Bens. Verificou-se, a partir de então, que o Regime de Separação Convencional de Bens resulta de livre escolha dos nubentes, através de Pacto Antenupcial. O Regime de Separação Obrigatória de Bens, a seu turno, é imposto pelo ordenamento jurídico em casos específicos, tais como em relação aos

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nubentes menores de dezesseis anos e aos nubentes cuja idade ultrapassou os sessenta anos. Constatou-se, diante de tal imposição, que boa parte da doutrina considera

ultrajante

esta

última

proibição,

vez

que

afronta

princípios

constitucionais e faz presumir que os sexagenários e demais idosos tornam-se imediatamente incapazes de exercer atos na vida civil ao ultrapassarem referida idade. No terceiro capítulo tratou-se, ademais, a possibilidade de comunicação dos bens no Regime de Separação Convencional de Bens em hipóteses excepcionais bem como a comunicabilidade dos bens no Regime de Separação Obrigatória de Bens frente à Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe serem comunicáveis os bens adquiridos na constância do Casamento. Averiguou-se ainda a forma de administração dos bens no Regime de Separação de Bens no que concerne aos bens imóveis, prestação de aval, fiança e doações. Evidenciou-se, ainda, a liberdade dos cônjuges para alienarem seus bens na vigência do regime em questão, sem que haja necessidade de outorga do outro cônjuge para tal. Por fim, foram apontadas as diferenças do Regime de Separação de Bens em relação aos demais regimes constantes do ordenamento jurídico brasileiro, ressaltando-se seus principais aspectos. Como principais resultados da pesquisa, destacou-se que o Regime

de

Separação

de

Bens

configura-se,

essencialmente,

pela

incomunicabilidade de patrimônio dos cônjuges, assegurando aos mesmos ampla liberdade de ação em relação a seus bens. Todavia, há que salientar que este regime reveste-se de minúcias e exceções desconhecidas por muitos, as quais tornam-se mais nítidas e compreendidas em decorrência do estudo efetuado e interpretação correspondente, elementos que coadunam para um maior entendimento acerca deste regime relevante para o ordenamento jurídico brasileiro. Por fim, e com base em todo o estudo realizado, retomam-se as hipóteses levantadas para a presente pesquisa:

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Primeira Hipótese: A legislação brasileira atual (Código Civil – Lei 10.406/02) prevê quatro modalidades de Regimes de Bens, a saber: Regime de Comunhão Parcial de Bens, Regime de Comunhão Universal de Bens, Regime de Participação Final nos Aquestos e Regime de Separação de Bens. Aos nubentes é lícito optar pelo Regime de Bens que vigerá durante o Casamento. Se optarem pelo Regime de Comunhão Parcial de Bens, tal escolha será reduzida a termo; em se tratando dos demais Regimes de Bens, far-se-á Pacto Antenupcial por escritura pública. Quanto à primeira hipótese, a mesma restou confirmada, considerando-se que na legislação em vigência no direito brasileiro existem os quatro tipos de Regimes de Bens apontados, sendo que o Regime de Participação Final dos Aquestos constitui inovação do Código Civil de 2002. Segunda Hipótese: O regime legal atual, isto é, o Regime da Comunhão Parcial de Bens, prevê que os bens comunicáveis aos cônjuges serão aqueles adquiridos durante a constância do Casamento. Ademais, prevê o referido regime que são também comunicáveis: os bens adquiridos a título oneroso na constância do Casamento, ainda que em nome de um dos cônjuges; os bens adquiridos por fato eventual, possuindo ou não concurso de trabalho ou despesa anterior; os bens adquiridos através de doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge, quando estes bens tiverem sido percebidos na constância do Casamento ou possuam pendência ao tempo de cessar a comunhão. A segunda hipótese também restou confirmada, vez que a comunicabilidade do patrimônio dos cônjuges no regime legal se opera em relação aos bens citados e adquiridos na constância do casamento. Terceira Hipótese: Uma vez estipulado o Regime de Separação de Bens, os bens de cada um dos cônjuges permanecerão sob a administração exclusiva dos mesmos, de forma que estes podem livremente alienar ou gravar de ônus real os referidos bens, sem que haja necessidade de outorga marital ou uxória para fazê-lo.

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A terceira hipótese restou igualmente confirmada, tendo em vista que o Regime de Separação de Bens objetiva, dentre outras coisas, assegura aos cônjuges a livre estipulação do que lhes aprouver no que concerne à administração dos bens particulares. Observou-se, por conseguinte, que a presente monografia atingiu seus objetivos, respondendo os problemas elaborados, contribuindo para o entendimento do tema de forma eficaz e adequada aos propósitos da pesquisa. O método utilizado na fase de investigação foi o indutivo e na fase do Relatório da Pesquisa também se empregou a base indutiva. Foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais, da pesquisa bibliográfica e do fichamento. Finalmente, insta observar que não houve a intenção, por parte da pesquisadora, de esgotar o tema, mas sim o intuito de apresentar alguns elementos para discussão acadêmica, visto que o objeto da presente monografia apresenta aspectos de interesse geral e passíveis de futuras pesquisas, razão pela qual não devem cessar.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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RODRIGUES, Silvio. Direito civil: volume 6. 27ª ed. atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil, volume 6: direito de família. 3 ed. São Paulo, SP: Atlas, 2005. WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 12. ed. rev., atual. e ampl. pelo autor, do livro Direito de família, de acordo com a jurisprudência e com referências ao projeto de Código Civil, com a colaboração do Des. Luiz Murillo Fábregas. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. – (Curso de direito civil brasileiro ; v. 4).