Requejo Capitulo Libro El maltrato de animales - Derecho Animal

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LA PROTECCIÓN PENAL DE LA FAUNA. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL DELITO DE MALTRATO DE ANIMALES. Capítulo I. EL DELITO DE MALTRATO A LOS ANIMALES DOMÉSTICOS Prof. Dr. Carmen Requejo Conde Publicado en Comares (Sevilla 2010)

Capítulo I. EL DELITO DE MALTRATO A LOS ANIMALES DOMÉSTICOS 1.Los animales ante el Derecho. Evolución histórica 2. Su actual regulación 2.1.Derecho civil, Derecho comunitario y Derecho administrativo 2.2.Derecho comparado 2.3. La protección penal de los animales 2.3.1. Los animales como valor patrimonial y cinegético 2.3.2. El animal como objeto de maltrato o abandono 3. El tratamiento penal de los animales 3.1.El delito de maltrato de animales domésticos (art. 337) 3.1.1.Su origen 3.1.2. Bien jurídico 3.1.3. Objeto material 3.1.4. La acción 3.1.5. El resultado 3.1.6. Tipo subjetivo 3.2. La falta de maltrato cruel a los animales (art. 632.2) 3.3.La falta de abandono de un animal doméstico (art. 631.2) 3.4.Causas de justificación 4. Excurso: La falta consistente en soltar a un animal feroz o dañino (art. 631.1) Capítulo I. El delito de maltrato a los animales domésticos 1.Regulación legal 1.Los animales ante el Derecho. Evolución histórica

Los animales no son sólo tutelados penalmente por su valor patrimonial, cinegético o medioambiental sino frente a su maltrato o abandono. Se calcula que cada año son maltratados en España unos sesenta mil animales en fiestas populares y que unos doscientos mil perros y gatos son abandonados cada año por sus dueños, un abandono medio de dos mascotas cada hora. El maltrato conoce a veces de una extraordinaria crueldad, por diversión o sadismo, durante el transporte, la caza, o el entrenamiento para espectáculos, siendo muchos de estos animales llevados hasta la extenuación, mutilación, desnutrición o incluso la muerte. Fue a raíz del suceso de la perrera de Tarragona en 2001 en el que quince perros resultaron gravemente mutilados cuando se encendieron las alarmas ante la consideración de estos hechos como simples delitos o faltas de daños a la propiedad ajena y sancionables con una insignificante pena de multa, en todo caso como advirtió la doctrina, de forma mucho más liviana que “cortar un ramo de acebo (especie de flora protegida)”, que según el art. 332 CP puede ser castigado hasta con dos años de cárcel1. Aunque la legislación administrativa contempla ejemplos de este tipo como falta muy grave, no existen muchos casos en que se ha llegado a abrir un procedimiento judicial para perseguirlos. Dando cumplimiento a la demanda de un sector de la doctrina de tipificar como delito el maltrato de animales y de castigarlo con pena de cárcel, desde la entrada en vigor en 2004 de la reforma del código penal incluyendo expresamente el delito de maltrato a los animales domésticos se han iniciado multitud de procedimientos penales, de los que tan sólo en algunos de ellos se ha impuesto pena de cárcel y casi siempre pena de multa, bien por falta de concienciación social porque “la conciencia de atizarle al perro sigue estando arraigada y eso tiene que cambiar”2, o bien por una dificultad de realizar una

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Sobre ello HIGUERA GUIMERÁ, “Los malos tratos crueles a los animales en el Código penal de 1995”, en Actualidad penal 1998; RÍOS CORBACHO, “Los malos tratos a los animales en el código penal español: una mejora insuficiente”, en http://www.asanda.org/index.php?module, y “Los animales como posibles sujetos del Derecho penal. Algunas referencias sobre los artículos 631 (suelta de animales feroces o dañinos) y 632 (malos tratos crueles) del código penal español”, en http://www.unifr.ch/derecho penal/articulos/pdf/Rios2.pdf. Muchos de estos perros mutilados fueron después adoptados por la sociedad protectora alemana Europäischer Tier und Naturschutz (ETN).

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Como advertía el Fiscal coordinador VERCHER, en El País 1.11.2006.

de

Medio

Ambiente,

Antonio

instrucción completa de todas las pruebas de los hechos3. Pero hasta llegar a este punto en que el animal es protegido incluso con pena de cárcel, anteriormente ha gozado de diferentes estatutos jurídicos, desde ser considerado un objeto de adoración hasta una mera pieza de comercio pasando por su cualidad de criaturas capaces de cometer delitos y de ser condenadas a un castigo o expiación. Los animales han sido protegidos por razones antropocéntricas, éticas y religiosas. Desde el punto de vista antropocéntrico y en la medida en que el animal sirve al hombre como producto de comercio, objeto de propiedad o valor cultural, el maltrato al animal atentaría la sensibilidad humana, haciéndose dependiente de su perpetración pública o del escándalo social. Unido a lo anterior, existirían razones éticas o morales que aconsejarían la protección del animal y la compasión frente al maltrato, y razones religiosas que como las alegadas por el Budismo prohibirían dar muerte a los animales. Históricamente el hombre convive con los animales desde que habita la tierra sirviéndose de ellos a través de la caza o de la pesca para su alimentación o indumentaria o utilizándolos como instrumento de carga o trabajo. Así sucedió en épocas primitivas. En una sociedad agraria el animal era reclamado en interés del hombre como aprovechamiento de su trabajo. Si bien durante la época prehistórica se consideró por un lado la muerte del animal de carga o de producción una simple actividad dirigida a la obtención de materia prima como carne, pescado o piel, o bien fueron elevados a la categoría de divinos y adorados como una forma de liberación de la culpa (Totemismo), es posible encontrar la primera norma escrita de protección de los animales remontándonos al Código de Hammurabi en el siglo 1700 a.C. en la antigua Babilonia, sancionando al campesino que sobrecargaba demasiado al ganado, influyendo por su cercanía territorial a mitad del primer siglo a. C. en el Antiguo y Nuevo Testamento, que recogían un catálogo de derechos y prohibiciones de los animales, como el derecho del animal a descansar al séptimo día de la semana o la prohibición de usar animales de otros (vacas y burros) para la labranza4. 3

Así sucedió en 2006 con el caso del perro Balto en el que el juez denegó una prueba de balística para determinar la autoría del disparo que dejó paralítico al animal por estimar desproporcionada la petición de cárcel. Balto quedó con las patas traseras inmovilizadas a causa del proyectil que le dañó la médula y desde entonces camina sobre una especie de silla de ruedas. Aunque la asociación El Refugio aportó la bala que dejó paralítico al animal el Juzgado de instrucción nº 2 de Segovia la rechazó. 4 En el Nuevo Testamento se contemplaban obligaciones como la de salvar el ganado caído en la fuente (Lucas, cap. 14 Vers. 5), o buscar el pastor la oveja perdida en el desierto hasta el punto de dejarse allí

La Filosofía griega estuvo marcada en la antigua Grecia por el primer caso de castigo por maltrato a un animal, en el siglo 500 a.C., donde un sujeto fue condenado a muerte por desollar a un animal salvaje. El maltrato animal contradecía las aspiraciones griegas de estética, belleza y equilibrio. Ello a pesar de que coexistían movimientos filosóficos encontrados, el movimiento monista representado por HERÁCLITO, que afirmaba la unidad de esencia entre el hombre y el animal, y el pensamiento dualista encabezado por ARISTÓTELES que atribuía un alma al animal pero no un intelecto, lo que le privaría del derecho a una protección ética y jurídica. Por el contrario, carecía el Derecho romano de reglas especiales de protección de los animales contra el maltrato al ser considerados sólo cosas objeto del tráfico sujetos al dominio y disposición del hombre y jurídicamente equiparados a los esclavos, mujeres o niños, lo que sin embargo fue visto como un paso importante en su protección siquiera de forma mediata a través de su cualificación como cosa propiedad de otro digna de ser tutelada. Sólo en el último período del Derecho romano y por influencia de ULPIANO los animales fueron considerados sujetos del Derecho natural en el “Corpus Iuris Civilis” de JUSTINIANO5, con escasa incidencia como demuestra la existencia por entonces de luchas organizadas con animales. La Edad Media, el Derecho común y hasta comienzos del siglo XVI, no fueron tampoco épocas de sensibilidad y piedad para con los animales, salvo normas aisladas de algunos pueblos, como la Ley Sálica, de origen germánico, vigente en el siglo V y hasta el siglo IX, que castigaba con multa la acción de dar muerte a un animal doméstico ajeno, o en la Alta Edad Media, algunos pueblos del Norte de Alemania establecieron sistemas de multas frente al robo o muerte del animal de otro, más basados en el valor del animal que en el contenido del injusto de la acción en sí6. En ese sentido, y continuando la idea dualista aristotélica, SAN AGUSTÍN o SANTO TOMÁS DE AQUINO hacían referencia a la evidente diferencia entre el alma del animal la vida si era necesario (Lucas Cap. 15 Vers. 4-6 y Juan Cap. 10 Vers. 11). Frase bíblica era además la de que “el justo se compadece del ganado mientras que el corazón del ateo carece de piedad”. 5 “Ius naturale est, quod natura omnia animalia docit; nam ius istud non humani generis proprium est, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est” (El Derecho natural es aquel derecho que pertenece a la naturaleza de toda criatura viviente, no sólo a la esencia humana sino a toda forma de vida que ha nacido de la tierra o del mar, también a los pájaros). 6

BOLLIGER, Europäisches Tierschutzrecht. Tierschutzbestimmungen der Europäischen Union und des Europarats (mit einer ergänzenden Darstellung der Schweizer Rechtslage), 2000 p. 10.

(“anima vivificans”) y el alma humana, sin que aquélla pueda en ningún momento por falta de intelecto equipararse a la del hombre, teniendo éste pleno dominio sobre los animales. Es más, aunque a partir del siglo XIII es posible encontrar en toda Europa procesos penales contra animales que eran declarados culpables de delitos cometidos, condenados y ejecutados, equiparando sus acciones a las humanas, con posibilidad incluso de defensa procesal, ello no era tanto por considerarlos portadores de una subjetividad jurídica propia sino más bien criaturas anómalas que encarnaban almas demoniacas o criminales dignas de ser castigadas con la excomunión, destierro, maleficios o con la pena de muerte7, una Praxis jurídica que sancionaba al animal por sus fechorías y que se mantuvo hasta incluso el siglo XIX en Inglaterra. Esta concepción se va transformando hasta dar lugar en los años veinte a una idea de veneración de la vida y de la naturaleza y a una consideración de animales y hombres como “criaturas” que comparten el mismo origen, que deben convivir en familia y ser protegidos8. Pero fue el movimiento racionalista encabezado por DESCARTES o KANT el que empezaría a marcar una distinción importante entre la persona, dotada de alma, razón y entendimiento, capaz de diferenciar el mal del bien, y el animal, considerado cosa, máquinas complejas sometidas a la ley de la mecánica, que pueden expresar sufrimiento como mera reacción mecánica9. Y es precisamente esta 7

Condenas como colgar o ahorcar al animal, apedrearlo, quemarlo, enterrarlo vivo o cortarle las orejas (por ejemplo en la ley sárdica de 1395) o las patas y hocico (en Francia, 1386, a un cerdo que lesionó a un niño) o incluso encarcelarlo (en Austria, siglo XVII, a un perro por morder el pie de un concejal), siendo menos frecuentes los castigos corporales. También en España el destierro y la excomunión, a unas langostas que asolaron unas cosechas en El Escorial allá por el año 1650, denunciadas por un sacerdote del lugar, nombrándose fiscal en un procedimiento que acabó con sentencia condenatoria a las langostas culpables y a las venideras, PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Los animales como agentes y víctimas de daños, 2008, p. 25. 8 Aunque se considera a SAN FRANCISCO DE ASÍS uno de los fundadores del moderno pensamiento de protección de los animales, hasta el punto de que el aniversario de su muerte, el 4 de octubre, es la fecha establecida como el Día Mundial de los Animales por iniciativa de la Organización Mundial de Protección de los Animales en un Congreso celebrado en Viena en 1929. Además, el papa Juan Pablo II le nombró Patrono de los animales y de los ecologistas. Vid también este aspecto en GREVEN, Die Tierhaltung aus strafrechtlicher Sicht, 1998 p. 6. 9 El imperativo categórico de KANT impuso la idea de que “la máxima de la propia voluntad puede valer al mismo tiempo como principio de una ley general”. También SPINOZA indicaba que el hombre debe comportarse con los animales según le dicta su voluntad, o LEIBNIZ, que calificó el razonamiento humano como sólo gradualmente diferente al del animal al faltarle a éste un conocimiento estructurado.

posición más elevada del hombre la que le obligaría moralmente a cuidar y no maltratar al animal, puesto que lo contrario le hace insensible y le lleva a actuar contranatura y a poner en duda su dignidad. Un paso más lo darían las ideas utilitaristas de DARWIN o SCHOPENHAUER, revolucionando el pensamiento racionalista, puesto que “el hombre ha descubierto que aunque goza de conciencia y lenguaje es sólo una pieza más de la naturaleza”10, y que a cada vida le corresponde una voluntad y un cuerpo, con intelecto y carácter, con voluntad infinita aun cuando su cumplimiento sea limitado, y con capacidad de sentir dolor, necesidad, soledad o sufrimiento, tanto el hombre como el animal, lo que implica una compasión y respeto hacia el otro. Fue además la concepción utilitarista del inglés BENTHAM en 1789 y después la de SINGER y su Ética práctica quienes hicieron constar la capacidad de sufrimiento del animal, comparando por ejemplo la capacidad de raciocinio de un caballo adulto con la de un recién nacido. Con SINGER y su “movimiento de liberación animal” se abre un debate en pleno siglo XX sobre si los animales deben formar parte de la comunidad moral y deben gozar de un status moral y jurídico, considerando que es su capacidad de sufrir la que ha de otorgarle protección moral frente a todo acto de discriminación o de “especismo”, teniendo la misma consideración de intereses que los humanos. Sus ideas procedían del Utilitarismo moderno de BENTHAM que defendía igualmente los intereses de todos los afectados por una acción en base a su capacidad de sentir y por tanto de tener intereses y con ello ciertos derechos que los protejan11. Dentro de estas posiciones filosóficas destacaron otras que abogaron por reconocer derechos subjetivos a los animales. En ese sentido fue REGAN12 quien a

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RAOUL FRANCÉ, en LORZ/METZGER, Tierschutzgesetz mit allgemeiner Verwaltungsvorschrift, Rechtsverordnungen und Europäischen Übereinkommen sowie Erläuterungen des Art. 20a GG, 2008 p. 36. 11 SINGER, Liberación animal, 1999; BENTHAM, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1970, según el cual “no debemos preguntarnos: ¿pueden razonar?, ni tampoco ¿pueden hablar?, sino: ¿pueden sufrir?”; también Albert SCHWEITZER, Premio Nobel de la Paz 1952, a los que calificaría como “hermanos y hermanas de los hombres”, de modo que “no me importa si un animal puede razonar. Sólo sé que es capaz de sufrir y por eso lo considero mi prójimo”. 12 The Case for Animal Rights, 1983. Distinguía entre agentes morales y pacientes morales. Mientras que los primeros gozan de autoconciencia, razón, lenguaje y autodeterminación, como serían los seres humanos adultos y racionales, los segundos gozan de deseo, memoria, sentido de futuro, un cierto grado de autoconciencia y capacidad de movimiento, pero carecen de la cualidad de formular principios morales y seguirlos, como los neonatos y niños pequeños, disminuidos mentales y

inicio de los años ochenta estableció su teoría de reconocimiento de una especie de derechos humanos a los animales en cuanto poseen un valor intrínseco y son “sujetos de una vida” por su capacidad de sentir miedo, placer, dolor, angustia, de tener deseos, recuerdos, etc. De este modo reconoce como sujetos de derechos al menos a los animales

mamíferos de más de un año de vida, que no pueden ser meros recursos a

disposición del hombre, debiendo igualmente abolirse toda forma de experimentación, e incluso a juicio de FRANCIONE13 de estar sujetos a la propiedad o dominio del hombre dejando de ser considerados cosas o semovientes. Este movimiento de reconocimientos de intereses e incluso de derechos a los animales por su capacidad de sentimiento y sufrimiento y no del raciocinio se deja entrever en actuales legislaciones de nuestro entorno, dando paso a una protección penal que estaba ya presente en el siglo XIX en la praxis inglesa y que fue recogida en la Martin Act de 1822, la norma que marca el camino hacia las leyes nacionales de protección penal de los animales, y a la que siguieron países como Alemania14, Suiza15, Austria16, Francia17, Italia18, y posteriormente España19. Estas ideas darían origen a movimientos como el Vegetarianismo, avanzado ya el siglo XX y antecedente del partido político Los Verdes, o el Animalismo, que proponía mejorar las condiciones de vida de los animales recociéndoles derechos similares a los humanos y los consiguientes

los humanos marginales, PÉREZ MONGUIÓ, Animales de compañía. Su régimen jurídico, 2005 pp. 45 ss. 13 Animals, Property and the Law, 1995. 14 Primero en el código penal de Sachsen de 1838 y a continuación en los de Bayern, Württemberg, Preussen, etc. 15 Con diferencias según los cantones, pero hacia 1850 se contempla la pena de cárcel para el maltrato animal. 16 Un Decreto del Ministerio del Interior de 1855 castigó a quien públicamente maltratase a un animal. 17 Fue la “loi Grammont” de 1850 la que castigó con pena de prisión la acción pública y abusiva hacia un animal doméstico. 18 El código penal italiano de 1889 castigó con pena de cárcel la acción que de manera evidente era constitutiva de un maltrato excesivo. 19 Aunque antes del siglo XX existían ya abundantes normas administrativas de protección de la sanidad animal encaminadas a evitar focos de infección y contagio de enfermedades entre animales: así la Circular del Gobernador Civil de Cádiz de 23 de mayo de 1875, la Real Orden del Ministerio de Agricultura, Comercio y Obras Públicas de 26 de febrero de 1902, el Reglamento de Policía Sanitaria de los Animales Domésticos de 2 de julio de 1904, el Real Decreto 684/1928 por el que se regía el Patronato Central para la Protección de Animales y Plantas, la Real Orden Circular 868/1929 en la que se recogían infracciones por maltrato a animales domésticos, etc, ampliamente en PÉREZ MONGUIÓ, Animales de compañía, cit. pp. 124 ss.

deberes para éstos20, tratando de protegerlos no tanto por los perniciosos efectos que ello podría tener para la población sino porque la Ética no debe tener como fronteras las de la misma especie. Y en esa línea se trataba de reconocer los derechos más básicos al menos a los animales más afines y cercanos al hombre, que se resumirían según PÉREZ MONGUIÓ21 con tres argumentos: uno de orden moral, su capacidad de sufrimiento; un argumento ontológico, que asimilaría el animal al hombre en signos culturales, uso de herramientas y comunicación con un lenguaje22; y el argumento de los casos marginales. El primer argumento otorgaría al animal el derecho a no ser maltratado, aunque no resulte tan evidente que “el otorgamiento de derechos constituya el instrumento más propicio para los fines que se persiguen”. La existencia de signos culturales (en chimpancés o pingüinos) y su capacidad de aprendizaje y adquisición de habilidades de supervivencia no sería suficiente para denominarles seres culturales. Pues tanto la cultura como el lenguaje o el uso de herramientas son conceptos puramente humanos, aunque los animales puedan emitir sonidos asemejados a las palabras y tengan posibilidad de comunicarse en su argot. Tampoco comparar los animales con los neonatos o los discapacitados psíquicos o enfermos en coma es un argumento de peso para reconocerles derechos puesto que pese a todo éstos siguen perteneciendo al género humano y a su cualidad de persona, que no cabe extender al animal desvirtuando su esencia. Actualmente el Derecho le otorga al animal un status jurídico superior al de cosa, al de los bienes inertes, pero sin llegar a ser sujetos de derechos al mismo nivel que los humanos, ni titulares de derechos subjetivos o gozar de capacidad jurídica. Su protección, incluso penal frente al delito, se encamina a reprimir toda forma de comportamiento que les ocasionen sufrimientos innecesarios, como se expone en las siguientes páginas. 2. Su actual regulación 2.1. Derecho civil, Derecho comunitario y Derecho administrativo

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Seguidores de este movimiento fueron MOSTERÍN o RIECHMANN, vid PÉREZ MONGUIÓ, Animales de compañía. Su régimen jurídico, 2005 pp. 39 ss. 21 Animales de compañía, cit. pp. 56 ss. 22 Frente a ciertos rasgos físicos distintivos de la especie humana, como, con reservas, el celo continuo, la posición del dedo pulgar y el caminar erguido.

Actualmente el Derecho civil somete al animal doméstico, al de compañía y al asilvestrado a las reglas de los bienes muebles, susceptibles de adquisición por ocupación en tanto carezcan de dueño y no sean piezas de caza, o al régimen del hallazgo si es un animal doméstico perdido. Así, de forma general dispone por ejemplo el art. 355 CC que son frutos naturales “las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de los animales”, especificando el art. 357 que “no se reputan frutos naturales, o industriales, sino los que están manifiestos o nacidos. Respecto a los animales, basta que estén en el vientre de su madre, aunque no hayan nacido”. Pero la consideración del animal como cosa queda aún más patente en el código civil en las normas sobre propiedad y posesión, puesto que respecto a los animales salvajes o salvajes domesticados dispone que “los animales fieros sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor” (art. 465), pero “el propietario de animales amansados podrá también reclamarlos dentro de veinte días, a contar desde su ocupación por otro. Pasado este término pertenecerán al que los haya cogido y conservado” (art. 612). En cuanto a los animales que son objeto de la caza y de la pesca, éstos se adquieren por ocupación (art. 610), y así “el propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de éste del daño causado. Si estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar en él. Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre en dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo” (art. 612). Y respecto a palomas, conejos o peces en criaderos, si “de su respectivo criadero pasaren a otro perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste, siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude” (art. 613). La exclusión por el Derecho natural a los animales de su capacidad de ser sujetos de derechos ha ido dando paso a una concepción más iuspositivista que permite que seres distintos de los humanos sean titulares de derechos y que al igual que sucede con los niños o enfermos mentales existan apoderados o representantes encargados de hacer valer sus derechos, una especie incluso de Defensor del animal23. Una creciente sensibilización internacional de protección y respeto de los 23

MOSTERÍN/RIECHMANN, Animales y ciudadanos, 1995.

animales originada desde los años setenta ha encontrado eco además en la legislación comunitaria y de los distintos países europeos, que aparte de reprimir el maltrato y establecer obligaciones higiénico-sanitarias mínimas ha ido poco a poco cobrando una nueva dimensión a través del concepto de “bienestar animal”, entendido como “condiciones de vida adecuadas a sus necesidades fisiológicas y de comportamiento, que no se satisfacen simplemente con alimentación, limpieza o alojamiento, sino que se requiere que todo ello vaya referido a la condición etológica”, en tanto el animal como ser sensible impone al hombre la obligación de evitar y minimizar los supuestos que les generen sufrimiento físico o psíquico24. Un concepto de bienestar que se compondría de los siguientes elementos25: considerar al animal como una entidad física y mental; al bienestar como un estado de armonía con el medio ambiente; que el bienestar está íntimamente vinculado a la capacidad de adaptación del animal a las condiciones de vida impuestas; y que es un concepto que admite gradaciones y fluctuaciones que obligarían a valorar el comportamiento o estado físico o anímico del animal para incluirlo en un nivel aceptable de bienestar. Ello supondría la obligación de garantizar al animal el no sufrir molestias; no padecer hambre ni sed; no sufrir miedo ni angustia; ni dolor, heridas o enfermedad; y libertad para expresar su comportamiento natural. Así lo contempla actualmente el Derecho de la Unión Europea. Un derecho al bienestar y un propio Estatuto jurídico al animal como seres titulares de derechos le reconoció en los años setenta la Declaración Universal de los Derechos del Animal adoptada por la Liga Internacional de los Derechos del Animal, celebrada en 1977 y proclamada el 15 de octubre de 1978, y finalmente aprobada por la UNESCO y por la Asamblea de la ONU, y en el ámbito europeo las Resoluciones del Parlamento Europeo de 21 de enero de 1994 y de 6 de junio de 1996 sobre el Bienestar y el Estatuto de los Animales, que reconocieron que los animales tiene derechos y están dotados de dignidad, solicitando a la “Comunidad que prevea, tras la Unión, una nueva modificación de los Tratados, a fin de que los animales sean considerados como seres sensibles y que, en consecuencia, su bienestar y su protección jurídica sean incluidos entre los objetivos de la política en materia de medio ambiente”. Sin especificar a qué animales se refería, es evidente que todo animal tiene el derecho al bienestar, debiendo 24

LÓPEZ-ALMANSA BEAUS, “Ética animal. Legislación europea sobre protección de animales tras el Plan de Acción 2006-2010”, en Revista de Bioética y Derecho 2007 p. 1; PÉREZ MONGUIÓ, Animales de compañía, op. cit. p. 112. 25 PÉREZ MONGUIÓ, Animales de compañía, op.cit. p. 114.

ser el reconocimiento y desarrollo jurídico de este derecho un objetivo de la protección del medio ambiente. Como respuesta a ello se incorporó un Protocolo sobre Protección y Bienestar de los Animales al Tratado constitutivo de la Comunidad europea que eliminó la referencia a los derechos de los animales pero que establecía la obligación de “tener plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales”26. Dentro a la abundante legislación comunitaria existen normas relacionadas indirectamente con su bienestar, relativas por ejemplo a importaciones e intercambios intracomunitarios de animales o sus productos, y otras referentes al bienestar del animal en las distintas situaciones en que pueden encontrarse, como su transporte, explotación, sacrificio, tenencia en zoológicos, y experimentación científica27. Destacamos las siguientes: 1.Convenios de protección de los animales: -Convenio Europeo de 13 de diciembre de 1968 sobre Protección de los Animales durante el Transporte Internacional. -Convenio Europeo de 10 de marzo de 1976 sobre Protección de Animales en Explotaciones Ganaderas. -Convenio Europeo de 10 de mayo de 1979 sobre Sacrificio de Animales. -Convenio Europeo de 18 de marzo de 1986 sobre Protección de los Animales Vertebrados Utilizados con Fines Experimentales y Otros Fines Científicos, ratificado por España en 1988. -Convenio Europeo de 13 de noviembre de 1987 sobre Protección de Animales Domésticos. El Convenio Europeo de 13 de diciembre de 1968 sobre Protección de los Animales durante el Transporte Internacional fue el primero que se elaboró en Europa con la finalidad de proteger a los animales de todo sufrimiento o dolor innecesarios, introduciéndose importantes novedades en una reforma de 20 de julio de 2002, vigente

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Incorporado después a la Constitución Europea de 2004: “La Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias del bienestar de los animales como seres sensibles, al tiempo que respetarán las disposiciones legales o administrativas y los usos de los Estados miembros, en particular por lo que respecta a los ritos religiosos, las tradiciones culturales y los patrimonios regionales” (art. III-121). 27 LÓPEZ-ALMANSA BEAUS, “Ética animal. Legislación europea sobre protección de animales tras el Plan de Acción 2006-2010”, en Revista de Bioética y Derecho 2007 p. 3.

desde el 6 de noviembre de 2003, en el sentido de limitar autorizaciones para el transporte, prever una exacta definición de la capacidad, en concreto sobre condiciones de superficie mínima de traslado, alimentación y abrevadero del animal. El Convenio establece la necesidad de una inspección facultativa del animal antes de su carga que exige su precisa identificación, su capacidad de transporte así como el medio a utilizar, indicando los tiempos y lugares de pausa y la necesidad de que el animal no pase más de veinticuatro horas sin comer ni beber, salvo excepciones en que la descarga del animal tenga lugar en un tiempo prudencial. Sobre transporte y sacrificio de animales el Primer Encuentro Internacional sobre Protección y Bienestar Animal y Producción Pecuaria celebrado en Toledo en junio de 2009 quiso dejar patente que el concepto de bienestar animal compete a todos los eslabones de producción, ganaderos, industria y transportistas. Al respecto se llegaron a relevantes conclusiones, como la no necesidad de tener que distinguir cuando se habla de bienestar animal entre animales que van destinados al sacrificio y los que van destinados a vivir, la conveniencia de fijar condiciones para el transporte de larga duración y en las operaciones más estresantes para los animales como son durante la carga y descarga, o en el diseño de los vehículos de transporte (ventilación, climatización, control de temperatura, espacio para cada animal, etc). En cuanto al sacrificio, la necesidad de valorar el adecuado aturdimiento y sus métodos, el vacío sanitario y el aturdimiento en mataderos. El Convenio Europeo de 10 de marzo de 1976 sobre Protección de Animales en Explotaciones Ganaderas, referido a animales de producción de alimentos, lana o piel, establece que cada animal debe según especie, edad y grado de domesticación y adaptación ser alimentado y cuidado conforme a sus necesidades fisiológicas y etiológicas de acuerdo a los conocimientos científicos y reglas de experiencia, evitándoles daños o sufrimientos. El Convenio Europeo de 10 de mayo de 1979 sobre Sacrificio de Animales impone la necesidad de regulación del lugar y método de llevar a cabo el sacrificio del animal en la forma de ahorrarles el mayor número posible de dolores y sufrimientos. El Convenio Europeo de 18 de marzo de 1986 sobre Protección de los Animales Vertebrados Utilizados con Fines Experimentales y Otros Fines Científicos recuerda el deber moral del hombre de evitar sufrimientos al animal, un deber relativizado por un compromiso de equilibrio entre la obligación de protección del animal de todo dolor o sufrimiento y la experimentación e investigación en interés del hombre. El Convenio se

aplica a aquellos animales que se emplean para estos fines o están determinados a ellos, si el procedimiento puede causarles dolor, sufrimiento, miedo o daño permanente, sin que el Convenio defina en ningún momento estos términos, pero sí el concepto de “animal”, incluyendo los vertebrados, también las crías con capacidad de vida aunque no los embriones ni los fetos. El procedimiento se llevará a cabo en la forma que les cause el menor dolor posible, sin que se especifiquen tampoco cuáles son estas formas, dado que las condiciones de traslado y cuidado del animal objeto de la experimentación sólo se delimitan de forma muy genérica. En ese sentido el Convenio está regido por un principio de subsidiariedad del procedimiento de experimentación frente a otros, esto es, que el facultativo confrontará diversos métodos alternativos, sin que le esté permitido el uso de medios audiovisuales, y elegirá aquél en que tenga que utilizar el menor número posible de animales y les ocasione el menor daño o sufrimiento posible, contando siempre con técnicas de adormecimiento del animal. Por ello en caso de procedimientos que puedan producirles un mayor grado de sufrimiento (concepto por otro lado indeterminado), cada Estado firmante, internamente, puede ser sometido a un deber de reclamación y fundamentación o de autorización debiendo demostrar haber observado las debidas garantías de salud y seguridad. Por último, el Convenio Europeo de 13 de noviembre de 1987 sobre Protección de Animales Domésticos, define a éstos de una forma abierta como el “animal que el hombre posee en su casa para su propio disfrute o como animal de compañía o determinado a estos fines”, y lo delimita del concepto de animal de explotación ganadera, objeto del Convenio anteriormente citado, pudiendo a un animal serle aplicado un Convenio u otro dependiendo de la finalidad que le dé su poseedor. Este Convenio prohíbe igualmente causarles dolor, sufrimiento o miedo innecesarios y su exposición a un peligro e impone la obligación a su poseedor de procurarles el mayor grado de bienestar posible en su alimentación, alojamiento, etc. En la Unión Europea se establece además como obligación taxativa la de regular un régimen sancionador en caso de incumplimiento de la normativa sobre bienestar animal, y en ese sentido cabe citar los Reglamentos nº 854/2004 del Parlamento europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 por el que se establecen Normas Específicas para la Organización de Controles Oficiales de los Productos de Origen Animal destinados al Consumo Humano,

el Reglamento nº 1/2005 del

Consejo de 22 de diciembre de 2004 relativo a la Protección de los Animales durante el

Transporte y Operaciones Conexas, o el Reglamento 998/2003 del Parlamento europeo y el Consejo de 26 de mayo de 2003 por el que se aprueban las Normas Zoosanitarias aplicables a los Desplazamientos de Animales de Compañía sin Ánimo de Lucro. 2.Además existen importantes obligaciones derivadas de las normas de bienestar animal recogidas en las siguientes Directivas: -Directiva 98/58 de 20 de julio de 1998 sobre Protección de Animales en las Explotaciones. -Directiva 88/166 de 7 de marzo de 1988 y 99/74 de 19 de julio de 1999 sobre Gallinas Ponedoras. -Directivas 91/629 y 91/630 de 19 de noviembre de 1991 sobre Protección de Terneros y Protección de Cerdos, respectivamente. -Directiva 93/119 del Consejo, de 23 de diciembre de 1993, incorporada al ordenamiento jurídico español por Real Decreto de 20 de enero de 1995, sobre Protección de los Animales en el Momento de su Sacrificio o Matanza. -Directiva del Consejo de la Comunidad Europea 86/609/CEE de 24 de noviembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros respecto a la Protección de Animales utilizados para la Experimentación y otros Fines Científicos. La intención de esta norma fue armonizar el tratamiento de los animales utilizados en investigaciones científicas en todo el territorio de la Unión Europea, previendo unos mínimos requisitos de alojamiento y cuidado necesarios así como de usos alternativos a estos experimentos que se tradujo en la creación en 1991 del Centro Europeo de Validación de Métodos Alternativos (CEVMA). A partir de 2002 comenzó un proceso de reforma y revisión ética de esta Directiva (y de la Directiva 93/119 sobre Protección de los Animales en el Momento de su Sacrificio o Matanza) por la Comisión Técnica Científica de Salud y Bienestar de los Animales, que dio como resultado el establecimiento de normas estrictas en el uso de primates no humanos con fines experimentales, “reduciendo” la duplicidad de experimentos (además de “refinar” y “reemplazar”, principio de las tres “erres”), salvo que se trate de evitar, prevenir o diagnosticar enfermedades mortales o debilitantes (como ocurre con los chimpancés en el desarrollo de la vacuna contra la hepatitis C). La Comisión resaltó la capacidad de sufrimiento de los animales haciendo de ello un punto de referencia para su especial protección a tener en cuenta antes que el elemento de relación o no de éstos con los humanos, reduciendo el número de animales

que se utilizarán en experimentos científicos y mejorando el trato de los que sigan siendo imprescindibles para la investigación biomédica. En esta línea se promovió en la Unión Europa el Plan de Acción 2006-2010, como un conjunto de medidas generales destinadas a asegurar la protección y el bienestar de los animales, que incidirían en la mejora de las normas, el desarrollo de la investigación, y en la debida información a profesionales y consumidores. También un miembro del Parlamento europeo, Mr. Alain Hutchinson, se comprometió a colaborar con el bienestar del animal y conseguir que la denominada “Convención Europea de Protección de Animales Domésticos y Animales Abandonados” fuese una realidad, así como la existencia de una Ley europea de bienestar animal que penalice el maltrato y el abandono de un animal, establezca la necesidad de un chip electrónico identificativo que relacione al animal con su dueño y una política de control de natalidad que incluya un presupuesto para la castración y vacunación de millones de animales sin hogar en Europa, que permita además construir refugios que aseguren la confortabilidad de los animales

emplazados,

y

allí

alimentados

y

tratados

como

corresponde,

subvencionándolos en su caso, y que el responsable de dichos refugios garantice que este rol sea llevado a cabo conforme a un estándar mínimo europeo28. Como consecuencia de esta creciente concienciación social para con los animales, muchas son en España las legislaciones autonómicas y nacionales que los protegen, imponiendo deberes y prohibiciones a sus dueños y recogiendo catálogos de infracciones y sanciones: -Cataluña: Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Protección de los Animales -Aragón: Ley 11/2003 de 19 de marzo, de Protección Animal -Andalucía: Ley 11/2003 de 24 de noviembre, de Protección de los Animales, y Decreto 42/2008 de 12 de febrero, de Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos -Extremadura: Ley 5/2002 de 23 de mayo, de Protección de los Animales

-Asturias: Ley 13/2002 de 23 de diciembre, de Tenencia, Protección y Derechos de los Animales 28

El Preámbulo de la Constitución Europea declara que la Unión prevé avanzar hacia el progreso y la civilización. El respeto para la vida animal no es un obstáculo para el progreso ni para el desarrollo económico y social y por ello una Unión que desea ser coherente y avanzar hacia el camino de la civilización tiene la obligación de velar por el bienestar de los animales y asegurar que son tratados correctamente por todos sus Estados miembros.

-Castilla León: Ley 5/1997 de 24 de abril, de Protección de los Animales de Compañía -La Rioja: Ley 5/1995 de 22 de marzo, de Protección de los Animales, modificada por la Ley 2/2000 de 31 de mayo -Navarra: Ley 7/1994 de 31 de mayo, de Protección de los Animales -Valencia: Ley 4/1994 de 8 de julio, sobre Protección de los Animales de Compañía29 -Galicia: Ley 1/1993 de 13 de abril, de Protección de Animales Domésticos y Salvajes en Cautividad -País Vasco: Ley 6/1993 de 29 de octubre, de Protección de los Animales -Cantabria: Ley 3/1992 de 18 de marzo, de Protección de los Animales -Baleares: Ley 1/1992 de 8 de abril, de Protección de los Animales que viven en el Entorno Humano -Canarias: Ley 8/1991 de 30 de abril, de Protección de los Animales -Madrid: Ley 1/1990 de 1 de febrero, de Protección de Animales los Domésticos, modificada por Ley 1/2000 de 11 de febrero -Murcia: Ley 10/1990 de 27 de agosto, de Protección y Defensa de los Animales de Compañía

D

-Castilla La Mancha: Ley 7/1990 de 28 de diciembre, de Protección de los Animales 30 o m é s t i c o s .

Todas las legislaciones autonómicas son unánimes en castigar el maltrato de animales con penas pecuniarias y con la incautación o comiso del animal, variando sólo en el importe de la sanción económica y eventualmente en la imposición de la pena de inhabilitación para la tenencia de mascotas (no la contempla por ejemplo la legislación gallega), y permitiendo en su mayoría los festejos autorizados como la fiesta de los toros. A nivel nacional los animales están además protegidos a través de otras normas como: -la Ley 32/2007 de 7 de noviembre, sobre el Cuidado de los Animales en su Explotación, Transporte, Experimentación y Sacrificio, que procede a acatar un mandato comunitario para dar cumplimiento al art. 25 de la CO que estipula la reserva de ley en la regulación de infracciones y sanciones, dotando de un común denominador 29

La Comisión de Ambiente, Recursos Naturales y Ordenación del Territorio aprobó en junio de 2009 un proyecto para la discusión de la Ley de Protección de los Animales Domésticos. 30 Actualmente Castilla La Mancha prepara una nueva ley de protección de los animales, dado que la actual recoge sanciones insuficientes. El Borrador de la nueva norma supone la reelaboración del texto en su totalidad para adaptarlo a los nuevos tiempos e incluir visiblemente un apartado específico que afecte a las prácticas cinegéticas en la región, tratando de dar respuesta a la necesidad de perseguir con más c o n t u n d e n c i a e l m a l t r a t o a n i m a l .

que garantice la uniformidad necesaria para la operatividad de la normativa aplicable y la debida proporcionalidad mínima de las sanciones, según se dispone en el Preámbulo. -la Ley 8/2003, de Sanidad animal. -la Ley 31/2003 de 27 de octubre, de Conservación de la Fauna Silvestre en los Parques Zoológicos. -la Ley 50/1999 de 23 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de la Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos y el Real Decreto 287/2002 de 22 de marzo que la desarrolla, modificado por el Real Decreto 1570/2007 de 30 de noviembre. -Real Decreto 1082/2009, de 3 de julio, por el que se establecen los Requisitos de Sanidad Animal para el Movimiento de Animales de Explotaciones Cinegéticas, de Acuicultura Continental y de Núcleos Zoológicos, así como de Animales de Fauna Silvestre. -Real Decreto 751/2006 de 16 de junio, sobre Autorización y Registro de Transportistas y Medios de Transporte de Animales, por el que se crea el Comité Español de Bienestar y Protección de Animales de Producción, modificado por el Real Decreto 363/2009 de 20 de marzo. -Real Decreto 1201/2005 de 10 de octubre, sobre Protección de Animales Utilizados para Experimentación y otros Fines Científicos. -Real Decreto 54/1995 de 20 de enero, sobre Protección de los Animales durante su Sacrificio, modificado por Real Decreto 731/2007, de 8 de junio. El Congreso siguiendo además la línea de otros países aprobó en octubre de 2007 un Proyecto de Ley Nacional de Protección y Defensa de los Animales con la intención de modificar los artículos del código penal referidos al maltrato animal, facilitando la ejecución de sentencias y el cumplimiento de condenas. Se pretendía acabar con las desigualdades de las distintas normativas autonómicas31, endurecer las penas de los maltratadores de animales, contemplando la inhabilitación permanente para los condenados e imponer mínimos a las sanciones y mecanismos de vigilancia y control que garanticen su cumplimiento, prohibir el maltrato de animales en espectáculos públicos acabando con festejos tradicionales como el del toro de la Vega de Tordesillas, y regular el uso de animales en investigaciones no médicas y su bienestar en explotaciones agrícolas y ganaderas. La ley pretendía endurecer la multa para el sacrificio de animales en espectáculos no autorizados, la utilización de animales en peleas, las grabaciones de anuncios o películas en las que se maltrate a animales y la utilización para la experimentación de perros y gatos vagabundos. Se regulaba además el transporte de animales de granja, y respecto a las prácticas de experimentación en laboratorios se trataba de eliminar toda forma de daño o maltrato en la investigación con animales, dando luz verde al Plan Anual de Cooperación Internacional en 31

Oscilantes en las multas entre 3.000 y 150.000 euros: En Navarra, hasta 3.000 euros, Madrid, Extremadura, Galicia o País Vasco, hasta 15.000 euros, Cataluña hasta 20.000, Andalucía, 30.000, Asturias 90.000 y Aragón 150.000. Además mientras en la Comunidad de Madrid por una falta muy grave se puede inhabilitar para la tenencia de animales durante diez años, en la Comunidad de Galicia sólo se impone una pena de multa y pasado un tiempo el maltratador puede volver a tener un perro.

el desarrollo de objetivos estratégicos de cooperación española. Aunque presumiblemente excluía de su ámbito los espectáculos taurinos, la caza y pesca y la fauna silvestre, no acotaba el concepto de animal doméstico, y no elevaba la sanción frente al abandono de mascotas, previendo sólo un apercibimiento acompañado de un curso de reeducación cívica. En enero de 2009 el Ministerio de Medio Ambiente comunicó a la Federación de Asociaciones Protectoras y de Defensa Animal de la Comunidad de Madrid su decisión de no sacar la ley adelante porque las competencias correspondían a las Comunidades Autónomas. Ante ello Iniciativa por Cataluña presentó al Congreso una propuesta de creación de una Subcomisión que estudiase una reforma del código penal “para corregir ciertas carencias de tipificación del maltrato a animales como delito”, como regulación de armonización, proponiendo también la creación de un Defensor del Animal.

2.2.Derecho comparado INGLATERRA Inglaterra fue el primer país europeo que tipificó el maltrato animal como delito. Aunque existió una norma de 1785 que castigaba el maltrato despiadado al ganado, es probablemente la denominada Martin Act de 22 de julio de 1822 la que recogería una jurisprudencia existente desde 1770 de protección de los derechos de los animales, un Proyecto presentado por su precursor, Richard Martin, que iba dirigido en un principio sólo a la protección del ganado y del caballo, al ser rechazada su propuesta inicial de incluir también bajo el ámbito de protección de la ley a perros y gatos. La norma marcaría un gran hito, puesto que más tarde, en 1824, se crearía en Escocia la primera Sociedad Europea en Favor de los Animales, la Society for the Prevention of Cruelty to Animals, que daría lugar en 1839 a la actual Royal Society for the Prevention of Cruelty to Animals -RSPCA), y en 1847 a la Vegetarian Society, siendo posteriormente otra ley de 1900 la que protegería en general al animal doméstico sin limitar la prohibición del maltrato sólo a éste y sin necesidad de que fuese públicamente ni con alteración del orden. Más tarde un organismo consultivo independiente del gobierno británico, el Farm Animal Welfare Council (FAWC) adoptó en 1979 las cinco libertades básicas de los animales encaminadas a su bienestar32 proponiendo al gobierno las pertinentes modificaciones legislativas. Actualmente, la Ley británica de Protección de Mamíferos Salvajes (“Wild Mammals Protection Act”) de 29 de febrero de 1996 castiga con pena de multa y privación de libertad de hasta seis meses el maltrato animal, como hiciera su antecesora la “Protection of Animals Acts” de 1 de enero de 1912 que aplicaba también penas de prisión de hasta seis meses ante formas de maltrato como pegar, aterrorizar, organizar 32

No sufrir molestias, no padecer hambre ni sed, no sufrir miedo ni angustia, ni dolor, heridas o enfermedad, y libertad para expresar su comportamiento natural.

peleas de animales, drogarlos, envenenarlos, el abandono, practicarles operaciones sin anestesia, transportarlos de forma que les cause sufrimiento, o dejarlos más de seis horas encerrados sin alimentación, castigando además al propietario que lo tolerase. Si se le llegaba a producir una lesión que obligara a sacrificarlo, debía el dueño pagar los gastos de la muerte o se le expropiaba el animal si llegaba a sobrevivir. ALEMANIA Otras legislaciones de nuestro entorno son igualmente represivas al sancionar con penas de prisión el maltrato animal. Alemania ha ido reforzando la protección de los animales garantizando incluso desde 2002 sus derechos a nivel constitucional, ya que el art. 20 dice que “el Estado tiene la obligación de proteger los fundamentos naturales de la vida y de los animales en el interés de futuras generaciones”, norma que se aprobó con 453 votos a favor, 19 en contra y 15 abstenciones. Históricamente los diferentes Estados alemanes tipificaron el maltrato animal castigándolo con pena de prisión, primero el código penal de Sachsen33, y posteriormente los códigos de Bayern34, Waldeck35, Württemberg36, Prusia37, Baden38, Hamburgo39, o el código penal de 1871 ya durante la creación del Reich40. La idea era proteger la sensibilidad el animal desde una concepción antropocéntrica que siguieron también posteriores proyectos de legislaciones de 1913, 1919, 1925 y 1927, o el § 145b de la Ley de 26 de mayo de 1933, que castigaba el maltrato cruel y premeditado del animal con pena de hasta seis meses de prisión o multa, o la Ley de protección de los animales del Reich de 24 de noviembre de 1933, que introdujo el término “innecesariamente” al describir la acción de torturar o maltratar cruelmente. A partir de los años cincuenta se renovaron estas legislaciones con iniciativas como la de 14 de 33

Art. 310 del código penal de 1838, castigando el maltrato animal perverso y malicioso con pena de prisión de hasta cuatro semanas o multa. 34 Art. 100 del código de 10 de noviembre de 1861, castigando a quien cruelmente maltratara a un animal o se opusiera a las reglas jurídicas para impedir el maltrato de cualquier clase a la pena de multa o de arresto de hasta ocho días. 35 Castigando con cárcel de hasta seis semanas. 36 Art. 55 del código penal de 2 de octubre de 1839, con arresto hasta ocho días o multa. 37 Art. 340-10 del código penal de 13 de mayo de 1851, con prisión hasta seis semanas, aludiendo a la cualidad pública del maltrato. 38 Hasta ocho días de cárcel. 39 Hasta cuatro semanas de cárcel. 40 En su art. 360.13, castigando con pena de cárcel o multa exigiendo también el carácter público del maltrato.

diciembre de 1961 (BT-Drs IV/85) o de 22 de septiembre de 1966 (BT –Drs V/934)41 que dieron origen a la Ley de 24 de julio de 1972, vigente hasta hoy con ciertas modificaciones, la última en julio de 2009, que asume una concepción ética basada en la responsabilidad del hombre para con el animal. La ley especial “Tierschutzgesetz” en su § 17 castiga “con pena de prisión de hasta tres años o multa a quien: 1.matare sin causa razonable a un animal vertebrado,

2. o a un animal

vertebrado a)le causare cruelmente graves dolores o sufrimientos b)o le sometiera a ellos durante largo tiempo o de forma reiterada”. Finalidad de la ley es proteger la vida y bienestar del animal como criatura viviente, puesto que “nadie puede sin causa razonable infligir sufrimiento, dolor o daño a un animal” (§ 1). Su punto flaco es precisamente la integración del concepto “sin causa razonable”, que se pone siempre en relación con el interés de la persona42. En la jurisprudencia alemana encontramos hechos brutales condenados como el del Landgerichtsbezirk Osnabrück 18 Js 28/77 en que tres jóvenes meten a un gato en la bañera para intentar ahogarlo. Aún vivo pero muy debilitado lo “lavan” en la lavadora, con detergente durante veinte minutos, y viendo cómo consigue sobrevivir terminan ahogándolo en la bañera; el del Landgerichtsbezirk Hildesheim 14 Js 903/80, que condenó al dueño de un gato por dejarlo morir desangrado cuando emborrachado y junto a otro que filmaba el hecho apuñaló al animal con un cuchillo de cocina. También el Landgerichtsbezirk Oldenburg 15 Js 158/81 condenó a dos cazadores aficionados que le cortaron el escroto a un perro vagabundo de tres años, y el Juzgado de Braunschweig 565/76 a quien dejó atadas a tres vacas con una cadena de sólo un metro de largo a una pesada viga de madera causándoles graves lesiones.

Posteriores propuestas de reforma de la ley del partido SPD (BT-Drs 13/2523), de Los Verdes (BT-Drs 13/3036) o del propio Gobierno (BR-Drs 763/96 y BT-Drs 13/7015) han pretendido elevar la pena de prisión o tipificar expresamente la tentativa, que actualmente es impune, con el fin de dar coherencia en relación a la sí previsión de 41

Ambas propuestas, con numerosas normas condenando con prisión y de multas, fueron tachadas de dudosa constitucionalidad ante el peligro de crear un Derecho penal desperdigado, sin propia autonomía, allí donde “el Derecho penal reclama una ley general de protección de los animales”.

42

Y que otros han querido sustituir por el término ”sin causa suficiente” (HÄNDEL, “Kritische Anmerkungen zur Novellierung des Tierchutzgesetzes“, en ZRP 1993 pp. 426 ss), o “sin causa importante sostenible éticamente” (ERBEL, „Rechtschutz für Tiere. Eine Bestandsaufnahme anlässlich der Novellierung des Tierschutzgesetzes“, en DVBl 1986 pp. 1235 ss). Vid también sobre su naturaleza jurídica BINDER, „Der „vernünftige Grund“ für die Tötung von Tieren“, en Nur 2007 pp. 806 ss; BLUMENSTOCK, Tierschutzgesetzgebung in Europa, 1994 p. 133.

la tentativa del delito de daños, tentativa que constituye en el ordenamiento alemán un numerus clausus.

AUSTRIA En la misma línea del país germano que dejó de considerar al animal como cosa, como reza su § 90 del código civil de 1 de septiembre de 1990, también Austria desde el año 2000 le ha otorgado al animal un status jurídico distinto del de simple res. El § 285 del código civil austriaco, vigente desde el 1 de julio de 1988 establece que “los animales no son cosas sino que son protegidos a través de normas especiales. Las normas relativas a las cosas son aplicables a los animales en tanto no exista disposición al respecto”. Austria en cambio tipifica el delito de maltrato a un animal no en una ley especial sino en el propio código penal, cuyo art. 222 dispone que el que maltratare cruelmente a un animal o le torturase innecesariamente será castigado con pena de prisión de hasta un año o multa. Igualmente será objeto de castigo quien de forma imprudente deje a un buen número de animales sin alimento o bebida o durante mucho tiempo en situaciones que les cause sufrimiento43. FRANCIA Más ambigua es la consideración jurídica del animal en Francia. Desde hace tiempo las leyes civiles prohíben al arrendador ceder al arrendatario o subarrendatario el mantenimiento del animal doméstico, siendo además la muerte o lesión del animal objeto de compensación moral a su dueño. En 1791 Francia consideró delito el envenenamiento de animales de propiedad ajena por perfidia o venganza o el propósito de dañarlos castigándolo con penas de hasta seis años de prisión o multa. Otra ley del mismo año castigó con pena de cárcel la acción de herir premeditadamente al ganado o a perros de guardia. Pero lo fundamental en todo caso más que la protección del animal en sí era el derecho de propiedad y productividad del dueño. Posteriormente, en 1845 se crearía la “Societé Protectrice des Animaux” a propuesta del general Grammont promulgándose su ley de 1850 que castigó con pena de prisión o multa la acción pública y abusiva hacia un animal doméstico. La protección del animal per se no tendría lugar hasta la aparición de la “Carta del animal” en 1976 que lo definía como un “ser sensible”, adquiriendo por entonces las asociaciones protectoras un papel fundamental 43

Norma proveniente de un Decreto del Ministerio del Interior de 1855 que castigaba a quien públicamente maltratase a un animal.

al erigirse en parte civil en los juicios de maltrato y ser las responsables de recoger al animal maltratado. Actualmente Francia posee una normativa represiva de preceptos recogidos en el código penal y otras normas también penales relativas al bienestar animal incluidas en un Código rural. Respecto a este último, las Leyes 76/629 y 63/1143 indican que el animal doméstico y el salvaje domesticado o en cautividad es un ser sensible y tiene derecho a recibir de su poseedor la satisfacción de sus necesidades biológicas, castigando con multa y prisión a “los que sin necesidad, públicamente o no, ejerzan sevicias graves o cometan un acto de crueldad hacia un animal doméstico, amansado o en cautividad”. Además, y como disponen los Decretos 80/791 y 25/10/81 que las desarrollan, se prohíbe privar al animal de la alimentación adecuada a sus necesidades fisiológicas de acuerdo a su especie y edad, debiendo el poseedor preocuparse en caso de lesión o enfermedad, y procurarles el debido alojamiento tanto en su espacio y ubicación como en el material y aclimatación. El art. 276 del Código rural define también el animal de compañía como aquel animal tenido o destinado por el hombre para su recreo. Por su parte el código penal castiga en su art. 521 con pena de cárcel o multa las sevicias graves o de carácter sexual y los actos de crueldad hacia animales domésticos, amansados o en cautividad, incluyendo el abandono, entendiendo por tales actos los realizados de forma intencionada, con maldad y con ánimo de infligir sufrimientos. La reforma de la ley n° 99 de 6 de enero de 1999 elevó la pena de prisión de seis meses a dos años, aplicando además la pena de interdicción del animal, temporal o indefinida, y su confiscación. El art. 654 tipifica por otra parte el maltrato también como falta o delito menos grave y la castiga con sanción económica. Y finalmente los arts 653 y 655 sancionan el atentado contra la vida de un animal, involuntario o doloso, con penas de multa. En Francia se dictó una sentencia en septiembre de 2009 que fue calificada como ejemplar al condenar a tres años de cárcel, multa e interdicción definitiva para poseer animales a dos jóvenes que quemaron a un perro abandonado rociándole con alcohol y prendiéndole fuego en la localidad de EspiraDe-L’Agly, cerca de Perpiñán, lo que le causó graves lesiones y sólo por “divertirse”. El animal se convirtió en el primero en asistir a un juicio y en un símbolo para la justicia contra el maltrato animal.

ITALIA El código penal italiano, modificado en 1993, castiga asimismo en sus arts 638 y 727 con pena de prisión hasta un año o multa a quien mate o haga inservibles animales que pertenezcan a otros, con especiales agravaciones en caso de uso de medios especialmente peligrosos, además de quien somete con rigor al animal o sin necesidad

le hace trabajar duramente o le tortura u obliga a realizar labores inapropiadas por su edad o enfermedad. También se castiga toda forma de maltrato como el abandono, organizar espectáculos donde se dañe al animal, captura o tenencia de pájaros o gatos en jaulas pequeñas, tenencia de perros con infecciones o desnutridos o dejarlos durante el verano encerrado en vehículos44. SUIZA En Suiza es la Tierschutzgesetz de 9 de marzo de 1978 la que prohíbe el maltrato a los animales. Fue el cantón de Schaffhausen en 1842 el primero en tipificar el maltrato animal, al que siguieron otros, limitando el delito a que el maltrato no se hiciese privadamente sino de cara al exterior, en presencia de otros. Actualmente leyes especiales, la

Tierschutzverordnung (TSchV) de 27 de mayo de 1981 y la

Tierschutzgesetz (TSchG) de 1978, en los arts 22 y 27, prohíben el maltrato, el descuido grave o las molestias innecesarias hacia cualquier animal, y en concreto, la muerte cruel, la acción perversa de disparar a animales domésticos, su empleo para espectáculos o anuncios cuando ello le supongan dolor o sufrimiento, dejarlos expuestos a algún peligro para deshacerse de ellos, la amputación o destrucción de algún miembro del cuerpo o doparlos para actividades deportivas, castigando con penas de cárcel o multa. Además se contemplan otras formas de maltrato como usar correas de sujeción que causen dolor o sufrimiento, el no protegerlos durante el transporte del frío o calor o no aplicarles tratamiento veterinario en caso de enfermedad, cortar las garras a los gatos u otros felinos, emplear métodos impeditivos de las reacciones audibles de los animales frente al dolor, estimular mediante sustancias las capacidades físicas del animal con fin deportivo, etc. Se establece además la obligación del poseedor de un animal de procurarle su mayor bienestar y preocuparse por sus necesidades, obligando al poseedor o cuidador a alimentarlo y darle un adecuado alojamiento. La ley prohíbe infligir a un animal de manera injustificada dolor, sufrimiento, daño o miedo. La Tierschutzgesetz adopta una teoría de protección de intereses en la que los animales carecen de derechos 44

Italia contempla desde antiguo el castigo con pena de prisión del maltrato animal. La primera ley se remonta a 1849, el Reglamento de Policía de Toscana, que castigaba el ensañamiento contra los animales domésticos, al que le siguió el código penal de 1890, que eliminó la cualidad de doméstico y su necesaria realización en lugares públicos que había previsto una ley anterior de 1859, castigando el ensañamiento o el maltrato innecesario contra los animales o las molestias especialmente graves, basándose en que la tortura a los animales endurece a los hombres y les incita al crimen.

subjetivos pero se garantiza su integridad física y psíquica y su vida de manera absoluta por razones éticas y constitucionales, aunque limitada básicamente a los animales vertebrados. Suiza cuenta además con Líneas jurídicas y normas de información del gobierno para veterinarios (VET), normas administrativas de interpretación de indirecto efecto jurídico sobre el ciudadano. Pero a diferencia de sus países vecinos, considera cosa al animal, objeto de dominio y disposición del hombre, una idea contrapuesta a la sensibilidad y costumbres de la sociedad, pero que no ha encontrado respaldo legal en las últimas iniciativas políticas de mejora del status del animal llevadas a cabo en agosto y noviembre de 2000. Pese a ello el art. 120 de la Constitución suiza de 1992 garantiza la dignidad del animal, al que denomina criatura, obligando al gobierno a dictar normas de protección de animales, plantas y en general del medio ambiente45. GRECIA En Grecia fue una Ley 1197 de 3 de septiembre de 1981 la que castigó con pena de prisión y multa al que matase a un animal, lo torturase o maltratase o lo expusiera a un peligro o abandonase, protegiendo especialmente a los animales domésticos, de carga o trabajo, estableciendo la obligación del poseedor de alimentarlos debidamente y alojarlos de forma cómoda, sana y natural. PORTUGAL En Portugal, Leyes como la 5650 de 10 de mayo de 1919, de violencia contra los animales, considera delito utilizar para el trabajo animales enfermos, lesionados o agotados, así como toda forma de maltrato. Son destacables además otras normas como el Decreto 11069 de 11 de septiembre de 1925, de protección de los animales de carga o trabajo contra el maltrato, o el Decreto 15355 de 11 de abril de 1928, de prohibición de las corridas de toros. PAÍSES BAJOS Los Países Bajos cuentan asimismo con leyes protectoras de animales que prohíben su muerte innecesaria, mutilación y la causación de dolores o sufrimientos 45

BOLLIGER, Europäisches Tierschutzrecht. Tierschutzbestimmungen der Europäischen Union und des Europarats (mit einer ergänzenden Darstellung der Schweizer Rechtslage), cit, pp. 14 ss; GREVEN, Die Tierhaltung aus strafrechtlicher Sicht, 1998 pp. 255.

gratuitos. De este modo una ley belga de 1986 estableció la necesidad de satisfacer las necesidades fisiológicas y etiológicas del animal, cuidar su estado de salud, su crecimiento, domesticación y adaptación, sin limitar su capacidad de movimiento hasta el punto de producirles dolor, sufrimiento o daños, aun cuando tenga que estar encerrado o atado. Por su parte Holanda, a partir de una Ley para la salud y bienestar de los animales de 1911, o Luxemburgo, con una Ley para la protección de la vida y bienestar de los animales, de 15 de marzo de 1983, establecen normas precisas sobre intervenciones corporales, muerte, alojamiento, criaderos, transportes y utilización en luchas con apuestas. PAÍSES ESCANDINAVOS Los países escandinavos son igualmente contundentes en la protección del animal contra toda forma de sufrimiento o daños innecesarios. Suecia prevé pena de cárcel de hasta un año o multa conforme a dos leyes de protección de animales de 1988, provenientes de una ley anterior de 1944, relativa al cuidado y tratamiento de animales domésticos y otros mantenidos en cautividad. Actualmente la ley protege al animal de toda forma de daño o sufrimiento innecesarios, debiendo ser alimentado adecuadamente y procurado un espacio suficiente para su alojamiento, que gozará además de la debida higiene. A los animales de carga o trabajo se les cuidará proporcionándoles un estado de salud que les permita comportarse de forma natural, con la suficiente capacidad de movimiento. De ello se ocupa además la Agencia sueca de Bienestar Animal, en funcionamiento desde 2004. Por otro lado, la legislación noruega, desde una Ley de 20 de diciembre de 1974, en vigor desde 1977, puso su acento además en la necesidad de respetar el instinto natural del animal para no ponerlo en peligro de sufrir innecesariamente, debiendo gozar de un alojamiento con espacio, temperatura, luz y aire suficientes según su especie así como de alimentación adecuada. También la ley finlandesa de 15 de diciembre de 1971 protege al animal de todo sufrimiento innecesario, recalcando la necesidad de un alojamiento grande, tranquilo, luminoso, limpio y adecuado a los fines del animal, y de su protección contra el frío, la humedad o el calor excesivo. Impone además como pena por maltrato la privación de animales, de todas o de algunas especies, de forma indefinida o temporal. Finalmente, una ley danesa de 6 de junio de 1991 prohíbe toda forma de maltrato al animal e impone también al maltratador condenado la pena de inhabilitación. La ley castiga como las anteriores el daño o

sufrimiento innecesarios del animal o las molestias significativas e impone la necesidad de la inspección del animal al menos anualmente. También el Código civil general de Dinamarca de 1866 dedica un capítulo a la destrucción y daño a la propiedad y al maltrato al animal. 2.3. La protección penal de los animales 2.3.1. Los animales como valor patrimonial y cinegético La amplia y progresiva incorporación al código penal español del medio ambiente y sus marcados tintes ecocéntricos no vinculados necesariamente al componente humano no ha hecho desaparecer el carácter instrumental que aún posee el animal, o ciertos animales, para el Derecho penal, bien por el peligro que pueda representar para bienes jurídicos personales, o bien por su valor económico o patrimonial de sustento familiar o de comercio, que ha hecho necesario protegerlos como intereses básicos para la convivencia humana o para regular la convivencia entre hombres y animales. No es esta rama del Derecho, por su subsidiariedad frente a otras o por su carácter de ultima ratio, la más adecuada para ocuparse del animal en sí mismo como su ámbito propio, siendo su regulación aún puntual y profusa. El animal, como cosa mueble sujeta al dominio ajeno, es objeto material de los delitos contra el patrimonio, hurtos, robos (arts 234 ss) o daños, siendo un tipo agravado de daño a la propiedad ajena la infección o contagio de ganado46 poniendo en contacto por ejemplo animales enfermos con animales sanos durante períodos de inmovilización de ganado por epidemias. En estas normas la vida del animal no es objeto de protección directa y su titularidad como bien mueble permite incluso su destrucción por el dueño, salvando los procedimientos de crueldad inadmisible. En los delitos patrimoniales que tienen por objeto un animal la merma del caudal económico del dueño por apropiación o destrucción de un tercero se traducirá en una pérdida del valor económico del animal, que será el valor objetivo medio de mercado, por mucho que sea mayor el daño afectivo cuando se trate por ejemplo de un animal de compañía47. Además, el animal, ya sea como instrumento de comisión de un delito, o como sujeto pasivo del mismo 46

a veces de relevante valor, es protegido directa o

Actual art. 264.1.2, con la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 pasa a ser el art. 263.2.2. 47 PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Los animales como agentes y víctimas de daños, 2008 pp. 162 ss.

indirectamente por numerosos preceptos penales relativos al medio ambiente. Algunas conductas caen bajo prohibiciones generales, por ejemplo verter animales muertos a causa de graves enfermedades en un río con capacidad para afectar a la fauna propia del caudal fluvial, o incluso emisión de ruidos de perros o aves en entornos urbanos por encima de los niveles permitidos que pueda hacer peligrar la salud de las personas (art. 325), o dañar mediante el uso de ganado elementos definidores de un espacio natural protegido (art. 330)48. Otras veces la protección se hace depender de la especie en concreto a proteger: fauna no autóctona (art. 333), especie amenazada frente a su caza o pesca ilegal (art. 334.1), especie o subespecie en peligro de extinción (art. 334.2), especie no amenazada frente a la caza o pesca ilegal cuando ello esté expresamente prohibido por las normas específicas (art. 335.1), o cuando la caza tenga lugar en terrenos públicos o privados ajenos sometidos a régimen cinegético especial sin el debido permiso del titular (art. 335.2), o cuando se produzcan graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial (art. 335.3), o cuando se actúe en grupo de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente (art. 335.4), o finalmente cuando la caza o pesca se realice con medios de gran eficacia destructiva o causando un daño de notoria importancia (art. 336). 2.3.2. El animal como objeto de maltrato o abandono Fueron las organizaciones ecologistas las que hace algunos años comenzaron a reclamar el castigo con penas privativas de libertad para toda forma de maltrato a animales, a su abandono, así como su extensión a todas las especies, incluyendo toros, aves de cetrería y especies exóticas o silvestres, hasta llegar a una actual demanda social de prohibición terminante de corridas de toros y otros espectáculos donde se maltraten animales, como ha ocurrido en Cataluña como la Plataforma ciudadana Prou! y la Iniciativa Legislativa Popular de abolición de la fiesta taurina, rechazando el Parlamento catalán en diciembre de 2009 las Enmiendas a su totalidad. El fracaso e ineficacia del Derecho administrativo en la protección de los animales, más en la aplicación de sus normas que en su contenido, hizo plantear la intervención penal sobre el bien jurídico digno de tutelar, que ha oscilado entre la protección del animal y sus derechos, un bien jurídico referente a la persona y a sus 48

PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ agentes y víctimas de daños, ibidem.

GONZÁLEZ,

Los

animales

como

derechos a que se respeten los animales y a no verlos sufrir, una sensibilidad y benevolencia para con ellos, o una especial relación socio-afectiva que tendría el humano con los animales más cercanos o afines a él. En esta línea, desde 1980, los Anteproyectos y Proyectos del código penal exigían en la falta de maltrato cruel que se hiciese “ofendiendo los sentimientos de los presentes”, elemento que fue puesto en tela de juicio en el Proyecto de 1992 y aplicado más bien a toda forma de maltrato en espectáculos públicos no autorizados, requisito que con reservas en la doctrina no se considera necesario en la redacción actual de la falta del art. 632 para el maltrato cruel de animales domésticos. En el código penal vigente son “los intereses generales” el bien jurídico común a las diferentes faltas penales comprendidas en el Título III del Libro III (arts 629-632). Junto al maltrato cruel de animales, el abandono de animal doméstico y la suelta de animal feroz o dañino se contemplan infracciones tan distintas como la expendición de moneda falsa, abandono de jeringuillas o la destrucción leve de especies de floras amenazadas. Por tan amplia expresión no puede más que entenderse los “objetos que el ser humano necesita para su libre autorrealización” en la vida social, aquellos valores latentes en la sociedad no individualizables en sí pero con repercusiones indirectas sobre los individuos que requieren de una especial protección porque sus ataques puedan suponer un desequilibrio en el proceso de comunicación e interacción social49. Por estas razones y si bien la falta de maltrato cruel, presente ya en el código penal de 1995, protegía al animal en conexión con los intereses humanos, la transformación producida en 2003 supuso un cambio absoluto de posición complementando la falta de maltrato con la falta de abandono y tipificando el delito de maltrato, desvinculando ambas infracciones de cualquier clase de actividad humana y concediendo al animal un ámbito propio de tutela. La protección del animal y sobre todo del animal doméstico dejaría de ser un fiel reflejo de un interés humano individual o de intereses generales para la existencia humana. Será cada tipo penal relacionado con los animales el que permita identificar en mayor o menor medida si son los intereses humanos quienes están detrás de la tutela del animal o sería posible identificar un bien 49

ROBLES PLANAS, “Las faltas contra los intereses generales en el código penal. (A la vez, una contribución al análisis dogmático de las faltas en Derecho penal)”, en Actualidad penal 1996, pp. 700 ss, a favor de otra terminología más precisa del bien jurídico como “valores sociales” o “sentimientos colectivos”.

jurídico exclusivamente referido al animal. 3. El tratamiento penal de los animales 3.1.El delito de maltrato de animales domésticos (art. 337) Los que maltrataren con ensañamiento e injustificadamente a animales domésticos causándoles la muerte o provocándoles lesiones que produzcan un grave menoscabo físico. Prisión de 3 meses a 1 año e inhabilitación especial de 1 a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales50. 3.1.1. Su origen La Ley Orgánica 15/2003 reformó los arts 337 y 632, tipificando por vez primera el delito de maltrato de animales domésticos y modificando la redacción de la falta de maltrato, añadiéndose también por mor de una Enmienda de la mayoría parlamentaria la falta de abandono del art 631. La idea era tipificar como delito el maltrato grave en términos objetivos (por el daño causado) y subjetivos (por la especial crueldad) y como falta el maltrato grave sólo en términos subjetivos, aunque existieron diferentes Enmiendas que pretendieron una protección más amplia de los animales distinta a la que finalmente resultó aprobada, como la del Grupo Parlamentario Socialista con la siguiente redacción51: “Los que maltrataren cruelmente a los animales domésticos o amansados serán castigados con la pena de arresto de siete a doce fines de semana o multa de cuatro a doce meses e inhabilitación especial de seis meses a cuatro años para ser propietario, poseedor o tener a su cuidado cualquier animal. La misma pena se impondrá a quienes maltrataren cruelmente a cualquier animal en espectáculos o actividades no autorizados legalmente o promuevan la celebración de dichos espectáculos. Si con el maltrato se causare a los animales graves padecimientos que les comporten la muerte o un grave menoscabo físico, se impondrá la pena de seis meses a un año de prisión y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial de dos a seis años para ser propietario, poseedor o tener a su cuidado a cualquier animal. El juez o Tribunal podrá acordar, además de las penas previstas 50

Con la reforma por LO 5/2010 queda redactado como sigue: “El que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente a un animal doméstico o amansado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales” (se resalta en negrita lo nuevo). Desaparece el elemento del ensañamiento, por su dificultad probatoria. 51 SALÀS DARROCHA, El maltrato de animales en el Código penal: L.O. 15/2003 de 25 de noviembre”, en BIB 2004/1335. p. 5.

en el apartado anterior, algunas de las medidas previstas en las letras a) o e) del art. 129 de este Código”.

A ello se acompañaron Enmiendas del Grupo Parlamentario Catalán de introducir además del art. 337 sendos arts 337 bis y ter en el siguiente sentido: “Los que maltrataren a animales domésticos o a los que no siendo domésticos estuviesen protegidos por la legislación estatal aplicable o los Convenios internacionales, fuera de los supuestos legalmente autorizados, causándoles la muerte o provocándoles lesiones que produzcan un grave menoscabo físico, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses o trabajos en beneficio de la comunidad de tres a doce meses. Cuando en el maltrato mediare ensañamiento, especial crueldad, publicidad o difusión del mismo, o bien se desarrollara mediante espectáculos no autorizados, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales”. “1. Las personas que organicen combates de perros serán castigadas con la pena de multa de cuatro a doce meses y con la de inhabilitación especial de seis a dos años para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividad comercial que tenga relación con los animales, además de la prohibición de poseer animales domésticos o de tenerlos a su cargo. 2. Las personas que participen o colaboren en los actos a que hace referencia el apartado 1 serán castigadas con la pena de grado inferior”. “Los que abandonen a animales domésticos o a los que no siendo domésticos estuvieren protegidos por la legislación estatal o por los Convenios internacionales, y de cuya acción pudiese derivarse sufrimiento, maltrato o muerte del animal, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses o trabajos en beneficio de la comunidad de tres a doce meses”.

Tampoco se tuvo en cuenta una Propuesta de 2003 de la Junta de Fiscales de la Sala del Tribunal Supremo de sustituir la pena de prisión por trabajo en beneficio de la comunidad o de multa de acuerdo a la conducta realizada. Propuesta compartida por el Grupo Mixto que defendía la pena de arresto de ocho a veinticuatro fines de semana, por el Grupo Vasco, que aconsejaba la multa a fin de evitar que “matar o lesionar a un gato o a un canario pueda ser sancionado con pena más grave que causar a una persona lesiones del art. 147.2 del Código penal”, desproporción que sólo podrá ser compensada en caso de reparación voluntaria del daño por aplicación del art. 340 CP. La reforma del art. 337 entró en vigor en 2004 después de dos años de campaña de las asociaciones de defensa de los animales que presentaron propuestas en el Congreso que contaron con el apoyo del PSOE, Izquierda Unida y CiU y con la reticencia del PP y PNV. Posteriormente, un Proyecto de Ley 121/000119 de 15 de enero de 2007 de reforma del Código penal castigaba como delito de maltrato con la misma pena que el actual art. 337 a ”los que directamente o a través de espectáculos no autorizados legalmente, maltrataren con ensañamiento e injustificadamente a animales domésticos, causándoles la muerte o provocándoles lesiones que produzcan un grave menoscabo físico”. Se mantenía la misma pena pese a que se pedía su endurecimiento dado que la actual pena de prisión máxima de un año da lugar en la mayoría de los casos a su suspensión ante la falta de condenas anteriores o a su sustitución por multa. Y respecto a la inhabilitación especial no mucha dificultad puede encontrar el maltratador del animal, veterinario, criador o ganadero en burlar la ley poniendo por ejemplo la clínica o explotación a nombre de otro, teniendo en cuenta además que no se ha contemplado la inhabilitación especial para la tenencia de animales, a no ser que se imponga como pena principal privativa de “otro derecho” a tenor de lo dispuesto en el art. 39b) y en el art. 45 CP, o bien como pena accesoria según el art. 56 CO52. Incluso en caso de sustitución por multa la responsabilidad personal 52

MUÑOZ LORENTE, “Los delitos relativos a la flora, fauna y animales domésticos: o de cómo no legislar en Derecho Penal y cómo no incurrir

subsidiaria por impago puede dar lugar a la suspensión de la pena de prisión inicialmente sustituida, o a la prescripción de la misma sin haberla pagado. La pena de trabajo en beneficio de la comunidad prevista como alternativa en la falta de maltrato apenas encuentra tampoco aplicación práctica por poco rentable socialmente y requerir el consentimiento del penado. De ahí que aunque el Proyecto de Ley de 2007 mantuvo la misma pena, ello dotaba a la norma de una función simbólica que justifica según un sector doctrinal que deba quedar reducida al ámbito administrativo. Por su parte el Anteproyecto de Código penal de 14 de noviembre de 2008 dejaba intacta la regulación actual. Y también el Proyecto de Ley 121/000052 de 27 de noviembre de 2009. Sin embargo la LO 5/2010 terminó dándole la redacción indicada en la nota 50, que estará en vigor en el año 2011.

3.1.2.Bien jurídico La cuestión de la naturaleza del bien jurídico lesionado en el delito de maltrato a un animal doméstico ha sido bastante discutida. Al respecto existen varias posiciones: su calificación como delitos medioambientales, su consideración como un delito contra la naturaleza, como un delito contra los intereses generales, como un delito contra los sentimientos humanos de no ver sufrir a un animal, como un delito contra la relación socio-afectiva que existe entre los hombres y los animales, o como un delito incluso contra la vida e integridad física del animal como bien jurídico autónomo, no faltando tampoco partidarios que piensan que el delito carece propiamente de bien jurídico. 1-De forma minoritaria se considera el delito de maltrato al animal como un delito contra el medio ambiente o contra la naturaleza en la medida en que los animales forman parte de ella. Y ello porque el legislador habría dado un cambio en la orientación del medio ambiente incluyendo ahora a los animales domésticos, en tanto la norma del art. 337 se ubicó finalmente en el capítulo IV (“De los delitos relativos a la flora, fauna y animales domésticos”) del Título XVI (“De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”), lo que dejaría entrever un bien jurídico de referente antropocéntrico que lo entendería, indicaba HIGUERA GUIMERÁ53 como el “conjunto de obligaciones de carácter bioético que tiene el hombre para con los animales, conjunto de obligaciones o deberes en el sentido de tratar a los mismos con benevolencia y no maltratarlos, ni en despropósitos jurídicos”, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2007 p. 358. En ese sentido, una sentencia del Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada de diciembre de 2009 decidió retirar la custodia del perro a su dueño que reiteradamente lo golpeaba cuando fue sorprendido dándole una brutal paliza, aparte de condenarle a una multa. 53 En QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios al nuevo Código penal 2004; MORIÉ, Das Vergehen der Tierquälerei. Eine strafrechtliche Untersuchung zu § 17 T über bes. Berücksichtigung staatsanwaltsschaftlicher und gerichtlicher Strafakten aus Niedersachsen in den Jahren 1974-1981, 1984.

física ni psíquicamente ni menos aún matarlos o exterminarlos con crueldad e injustificadamente”. Ello además por una concepción constitucional del Derecho penal (arts 10 y 45) según la cual el respeto, la protección y el bienestar de los animales formarían parte de una inquietud humana dirigida a preservar la naturaleza y el medio ambiente54. Como delito contra el medio ambiente y como un delito de peligro lo considera igualmente en la doctrina alemana WIEGAND55, para quien la norma lejos de ubicarse en una ley especial, como sucede en su país, debería estar tipificada en el código penal, afirmando que “se pone en peligro el medio ambiente cuando se daña la integridad física o psíquica del animal al matarlo o maltratarlo cruelmente”, constituyéndose como un delito contra el animal como parte de la naturaleza y contra el medio ambiente. Según esta opinión se trata de un aspecto concreto y racional de la realidad que entiende el medio ambiente en un doble sentido: -como peligro al medio ambiente, en el sentido de que en tanto el desarrollo de la técnica ha permitido una cada vez mayor explotación de la naturaleza, sería ésta en sus distintos componentes, también el mundo animal, como presupuesto para la existencia humana la que sería puesta en peligro. -como daño a la incolumidad de los animales en su aspecto físico y psíquico, como consecuencia de la acción de poner en peligro el medio ambiente. Contra esta consideración del bien jurídico como un delito contra el medio ambiente o contra la naturaleza se objeta que no casa bien, como indica MUÑOZ LORENTE56, con la nueva redacción de la rúbrica del capítulo IV del Título XVI que incluye precisamente a los animales domésticos de una manera expresa. Que además el Derecho penal español ha protegido el medio ambiente en sus diferentes formas de aparición y siguiendo una posición moderadamente ecocéntrica, puesto que en el Título XVI se agrupan delitos de muy distinta naturaleza, ordenación del territorio, patrimonio 54

SALÀS DARROCHA, “El maltrato de animales en el Código penal: L.O. 15/2003 de 25 de noviembre”, en BIB 2004/1335, p. 3

55

Vid en MORIÉ, op. cit. p. 186; GREVEN, op. cit. P. 237; RÖCKLE, Probleme und Entwicklungstendenzen des strafrechtlichen Tierschutzes, 1996 p. 88.

56

MUÑOZ LORENTE: “Algunos aspectos sobre la reforma de los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos”, en www.vlex.com/vid/323924, y “Los delitos relativos a la flora, fauna y animales domésticos: o de cómo no legislar en Derecho Penal y cómo no incurrir en despropósitos jurídicos”, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2007 pp. 309-363.

histórico o el delito ecológico57. Pero la colocación del delito de maltrato al animal doméstico dentro de los delitos contra la protección de la flora y la fauna se ha tachado de dislate y de poco acierto en cuanto que si bien la protección se realiza en tanto ciertas especies de fauna silvestre forman parte de la diversidad biológica y del equilibrio de los ecosistemas naturales, el art. 337 circunscribe su tutela al animal doméstico como sujeto pasivo de un maltrato, y que incluso los intereses medioambientales pueden caminar en ocasiones en sentido contrario al bienestar de algunos animales en la medida en que el restablecimiento de un ecosistema puede aconsejar el sacrificio masivo de alguno de ellos58. Sin embargo, a pesar de la heterogeneidad del contenido del Título XVI, la consideración del delito de maltrato a un animal doméstico como un delito contra el medio ambiente se compadece de todos modos mejor con la regulación penal española que con otras legislaciones europeas como la germana, en la que el legislador ha optado por tipificarlo en una ley penal especial, la Ley de protección de los animales (TSchG), sin que el maltrato de los animales aparezca en ningún precepto del código penal, puesto que en la legislación germana el delito de maltrato al animal desapareció del código penal en 1933 pero tampoco se contempló dentro de la ley de protección del medio ambiente59. 2.En segundo lugar, el delito de maltrato a un animal doméstico se ha considerado un delito contra los intereses generales, un bien jurídico que se ha configurado de diferentes formas: unas veces ha sido entendido como “medio, portador y productor de valores culturales”60; otras veces como el derecho de los demás hombres a que “se protejan sus sentimientos de no ver sufrir al animal”61 conforme a las buenas 57

Cuya rúbrica se ha visto ampliada en su redacción por LO 5/2010: “De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente”. 58 HAVA GARCÍA, La tutela penal de los animales 2009 p. 114. 59 Más afín a un delito medioambiental tiene en la legislación suiza al hallarse ubicado dentro de una Ley de protección de la naturaleza (BnatSchG). 60 LORZ, MORIÉ, op. cit., ibidem; SERRANO TÁRRAGA, “El maltrato de animales en el código penal”, en La Ley 2005. 61 RÍOS CORBACHO, “Los animales como posibles sujetos del Derecho penal. Algunas referencias sobre los artículos 631 (suelta de animales feroces o dañinos) y 632 (malos tratos crueles) del código penal español”, cit. p. 20; ARMENTEROS LEÓN, Las faltas: Derecho sustantivo y procesal. Comentario y jurisprudencia, 2007, p. 251; SERRANO TÁRRAGA, RODRÍGUEZ DEVESA y ROCA AGAPITO, “el titular del bien jurídico no es el animal, sino que es el hombre lesionado en sus

costumbres y al sentimiento jurídico que exigirían del Estado la imposición de penas graves para acciones que fuesen contra estos valores; en otras ocasiones se ha entendido como el interés en el “mantenimiento de la paz de los ciudadanos” como función social que vendría a cumplir la norma de prohibición del maltrato animal62; o por último como “seguridad ciudadana” en el sentido de que la vida y el bienestar del animal son protegidos sólo si ello se pone en relación con los intereses del hombre en el caso particular, y en la medida en que la relación del hombre con el animal por motivos éticos haya de llevar a la protección de éstos63. En “esta relación especial que se produce entre lo humano y el animal” ha encontrado RUIZ RODRÍGUEZ64 el bien jurídico protegido en el art. 337, en tanto el legislador ha introducido el referente humano situando como objeto material de la acción de maltrato sólo a los animales domésticos, a fin de excluir de la prohibición ciertas actividades especiales o bien para facilitar la identificación de su objeto. Según este autor debe rechazarse como bien jurídico protegido en el art. 337 tanto el valor patrimonial del animal, en cuanto lo puede cometer el mismo dueño, como su propia vida o integridad física, pues de lo contrario no habría razón para haber previsto el elemento del ensañamiento, así como igualmente la ofensa a los sentimientos humanos, que haría absurda la distinción entre animales domésticos y no domésticos y el diferente tratamiento que se daría por ejemplo a un proceso de desangrado lento y doloroso de un cerdo durante su matanza que al uso de ensañamiento con un animal fiero. En este sentido los animales domésticos, sobre todo los de compañía, están sujetos a una amplia reglamentación y a una mayor protección jurídica, no basadas en la necesidad de conservación de la especie sino en que reciban del hombre un trato digno. En cambio, los animales no domésticos reciben sólo protección como partes de una especie que por sus características o razones de subsistencia merecen un amparo legal global fundamentado en motivos principalmente ecológicos. Desde este punto de vista, el sentimientos por presenciar los malos tratos”, en PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Los animales como agentes y víctimas de daños, 2008 p. 185. También GIESE/KAHLER, en MORIÉ, ibidem. 62 AMELUNG, en RÖCKLE, Probleme und Entwicklungstendenzen des strafrechtlichen Tierschutzes, 1996 p. 90. 63

RÖCKLE, Probleme und Entwicklungstendenzen Tierschutzes, 1996 p. 95.

64

des

PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, agentes y víctimas de daños, 2008 p. 187.

strafrechtlichen

Los

animales

como

abandono y el maltrato partirían de la misma raíz: “la creación y quiebra de un vínculo intenso, con naturaleza legal aunque no necesariamente afectivo, entre el humano y el animal. Este vínculo puede ser objeto de mayor atención por parte del ordenamiento y el castigo con penas del abandono y el maltrato se fundamenta, no en la infracción de deberes, sino en la lesión de la relación social reforzada que se crea entre los humanos y algunos animales, que obliga a aquéllos a tratar de forma justa, acorde con el derecho, a éstos”. Un vínculo además no personal como el que media entre humanos, sino genérico, que castiga a todo maltratador de animales por igual, con independencia de la existencia de obligaciones personales de mayor cuidado. Se trata de un componente humano que haría del bien jurídico del delito del art. 337 un bien jurídico de naturaleza híbrida pero de referente antropocéntrico que lo entendería como el conjunto de obligaciones de carácter bioético que tiene el hombre para con los animales. Además, en las faltas que tienen por objeto un animal, aunque en menor medida, sigue estando presente el componente humano por cuanto son esos “intereses generales”, definidos como aquellos “objetos que el ser humano necesita para su libre autorrealización” en la vida social, el bien jurídico común a las diferentes faltas penales comprendidas en el Título III del Libro III, donde no sólo se tipifican la falta de maltrato cruel y la falta de abandono del animal doméstico, sino otras bien diferentes como la de dejar suelto a un animal feroz o dañino o el ataque leve contra especies de floras amenazadas. Según esta concepción pietista del bien jurídico el maltrato animal causaría un sentimiento colectivo de compasión, de indignación de los demás frente a tales actos. Y en esa línea el art. 685 del Proyecto de Código penal de 1980 y el Anteproyecto de 1983 castigaban como falta con pena de multa a los que “maltrataren cruelmente a los animales, con ofensa de los sentimientos de los presentes”. También en el Derecho comparado el sistema penal italiano tipifica el maltrato de animales entre las contravenciones de policía contra la moralidad pública, protegiéndose el sentimiento de piedad hacia los animales como seres capaces de sufrir, intentando evitar actos de crueldad que acostumbren al hombre a la dureza y a la insensibilidad frente al dolor ajeno65, y de forma contraria por ejemplo a la evolución histórica de la ley de protección de los animales desarrollada en Alemania, donde después de que a principios de 1871 sólo fuese protegido un bien jurídico relativo a un sentimiento de compasión del hombre 65

SERRANO TÁRRAGA: “El maltrato de animales en el código penal”, en La Ley 2005 p. 2.

con los animales66, la inclusión de la vida del animal en sí misma considerada dentro del ámbito de protección penal de la ley hizo que se empezase a tomar en cuenta otra visión del bien jurídico centrada más en la responsabilidad del hombre hacia la consecución del bienestar animal. 3. Otra corriente doctrinal entiende que el delito de maltrato animal no atenta contra el medio ambiente, puesto que dentro de éste tan sólo se comprenderían los animales silvestres que son objeto de la caza o pesca ilegal pero no los animales domésticos, en tanto su muerte o lesiones graves no repercute en el equilibrio biológico de ningún ecosistema. Serían la vida, integridad física del animal o incluso su dignidad (SAP de Madrid de 19 de abril de 2004), el bienestar animal, o el animal en sí mismo considerado, el bien jurídico lesionado, quedando sólo excluida su integridad psíquica al referirse el art. 337 a un “grave menoscabo físico”67. Más aún, en ese sentido indica RÍOS CORBACHO68 que el bien jurídico vendría constituido por “la integridad física y 66

O incluso un Proyecto de reforma de código penal de 1961 que incluía el delito de maltrato al animal entre los delitos contra las buenas costumbres. También GREVEN, op. cit. p. 26 s. 67 Con la reforma de la LO 5/2010 se amplía a un menoscabo grave de la salud. 68

RÍOS CORBACHO, “Los malos tratos a los animales en el código penal español: una mejora insuficiente”, cit. y en “Los animales como posibles sujetos del Derecho penal. Algunas referencias sobre los artículos 631 (suelta de animales feroces o dañinos) y 632 (malos tratos crueles) del código penal español”, cit. También MUÑOZ LORENTE: “Algunos aspectos sobre la reforma de los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos”, cit.; SERRANO TÁRRAGA: “El maltrato de animales en el código penal”, en La Ley 2005 pp. 3 y 5, ahora se protege directamente a los animales en la norma que tipifica el delito de maltrato y a los intereses generales en la falta, y no tanto a los derechos de los animales, porque de otro modo no se distinguiría entre animales domésticos y otros animales. En la doctrina alemana defiende esta posición VOGEL, en MORIÉ, Das Vergehen der Tierquälerei. Eine strafrechtliche Untersuchung zu § 17 T über bes. Berücksichtigung staatsanwaltsschaftlicher und gerichtlicher Strafakten aus Niedersachsen in den Jahren 1974-1981, 1984, p. 186; ERBEL/LOEPER/ REYER, “Das Tier und sein rechtlicher Status. Zur Weiterentwicklung von Transparenz und Konsequenz des Tierschutzrechts”, en ZRP 1984 pp. 205 ss, y en RÖCKLE, Probleme und Entwicklungstendenzen des strafrechtlichen Tierschutzes, 1996 p. 87; LORZ, en KOLLMER, Der Jagdfrevel: systematische Untersuchung der Jagdbeschränkungen des Bundesjagdgesetzes: Tatbestände, Probleme, Sanktionen und Nebenfolgen, 2000 p. 45 s, el bienestar del animal se configuraría de este modo como un bien jurídico autónomo “con protección individual, inmediata y ética”, no sólo en relación a los intereses del hombre o al medio ambiente, diferenciándose, en palabras de KOLLMER, la “protección del animal” y la “protección de su permanencia”, puesta en entredicho con la caza ilegal , p. 47.

psíquica del animal como ser vivo” que debe gozar de autonomía e independencia susceptible de ser lesionados con la comisión de un delito, y que por ello debe ser protegido sin que se tenga que acudir a las relaciones con el hombre, lo que justificaría a juicio de MUÑOZ LORENTE69 que se tipificase en un Título XVI bis el delito de maltrato al animal para no desvirtuar el bien jurídico protegido en el Título XVI, el medio ambiente en sus diferentes facetas, al que no pertenecen los animales domésticos. Y es que una creciente sensibilidad social para con los animales parece demandar cada vez más una tutela casi al mismo nivel que el ser humano en los que respecta a la vida y la salud del animal. Y aunque en efecto los animales no pueden ser titulares de derechos, conocimientos científicos pusieron de manifiesto la existencia de una vida afectiva de los animales común a todos los cránidos con capacidad de experiencias emocionales y de sentir dolor y placer como el hombre. Así además lo han hecho constar algunas leyes reconociendo la protección de los derechos de los animales, como las siguientes: la Ley 1/2003 de la Comunidad Autónoma andaluza de Protección de Animales, reconociendo que los animales pueden experimentar “placer, miedo, estrés, ansiedad, dolor o felicidad”, y que por tanto se pretende garantizar “una saludable relación de los animales con el hombre, no sólo desde el punto de vista higiénico-sanitaria, sino también desde el de la seguridad”; la Ley 3/2003 de 27 de octubre de Conservación de la Fauna Silvestre en los Parques Zoológicos, aludiendo a la “buena salud física y psíquica de los animales”70; o la Ley 13/2002 de 13 de diciembre de Asturias sobre Tenencia, Protección y Derechos de los Animales. En esa línea se pronunciaba además una Propuesta que hizo el Grupo Parlamentario Socialista de inclusión de un art. 318 ter en un nuevo Título XV que se dedicara a los delitos contra los derechos de los animales, y que pese a las seiscientas mil firmas que apoyaban la petición fue rechazada en 2002 por el Partido Popular con la abstención del PNV. Del mismo modo, en 2002 el gobierno alemán incluyó la protección de los

69

“Los delitos relativos a la flora, fauna y animales domésticos: o de cómo no legislar en Derecho Penal y cómo no incurrir en despropósitos jurídicos”, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2007 p. 314. 70 MARTÍNEZ GONZÁLEZ, “La protección penal de la flora y la fauna”, en MARTOS NÚÑEZ (dir), Derecho penal ambiental 2006, p. 151 s; PÉREZ MONGUIÓ, Animales de compañía, cit. p. 19; ROXIN, “Sinn und Grenzen staatlicher Strafe” en Jus 1966, pp 377 ss; RÖCKLE, Probleme und Entwicklungstendenzen des strafrechtlichen Tierschutzes, 1996 p. 87.

animales dentro de la Constitución en el sentido de que “el Estado toma la responsabilidad de proteger los fundamentos naturales de la vida y de los animales en interés de las futuras generaciones”. Y la Declaración de la UNESCO indicaba que todos los animales nacen iguales ante la vida y tienen los mismos derechos de existencia y de respeto, considerando que el desconocimiento y el desprecio de dichos derechos sigue conduciendo al hombre a cometer crímenes contra la naturaleza y los animales. Esta concepción de la capacidad de sentimiento y sufrimiento del animal que se deja entrever en nuestra actual legislación estaba ya presente en la doctrina utilitarista de BENTHAM en 1789 y después en la de SINGER y su Ética práctica quienes hicieron constar la capacidad de sufrimiento del animal comparando la capacidad de raciocinio de un caballo adulto con la de un recién nacido o un enfermo mental o en coma71. Con SINGER y su “movimiento de liberación animal” se abrió el debate en pleno siglo XX sobre si los animales debían pertenecer y ser miembros de la comunidad moral y gozar de un status ético y jurídico, en base precisamente a su capacidad de sufrir. Sus ideas procedían del Utilitarismo moderno de BENTHAM que defendía igualmente los intereses de todos los afectados por una acción en base a su capacidad de sentir y por tanto de tener intereses y derechos que los protejan. Precisamente fue en este concepto de derechos de los animales sobre el que REGAN72 a inicio de los años ochenta estableció su teoría de reconocimiento de una especie de derechos humanos a los animales en cuanto poseen un valor intrínseco y son “sujetos de una vida” por sus atributos de sentimientos, deseos, recuerdos, etc. Los animales, sobre todo los mamíferos, no pueden ser meros recursos a disposición del hombre, ni estar sujetos a forma alguna de experimentación, e incluso añadía FRANCIONE73, a ser propiedad o dominio del hombre. Estas ideas darían origen al movimiento conocido como Vegetarianismo (posteriormente partido político de Los Verdes), que estaba basado en investigaciones científicas de autores como DARWIN o SALT, para quienes la diferencia entre las facultades de los hombres y los mamíferos es de grado y no de tipo, o que infligir sufrimiento innecesario a un animal es un acto moralmente censurable, llegando la dieta vegetariana a convertirse en una práctica saludable hasta la Segunda Guerra Mundial, a 71

También KELSEN o BOBBIO, en HAVA GARCÍA, op. cit. 116. Una evolución en MARTÍN MELERO, “El debate sobre los derechos de los animales. De Bentham a Francione”, en www.animanaturalis.org. 72 The Case for Animal Rights, 1983. 73

Animals, Property and the Law, 1995.

partir de la cual se produjo una aumento considerable de las explotaciones ganaderas multiplicándose sobremanera el número de animales maltratados y asesinados. Desde este punto de vista habría que abandonar la idea tradicional de marcar la frontera moral en atención a la especie de forma similar como antaño se hacía recaer en el sexo o la raza, para considerar la naturaleza una gradación continua de las diferentes formas de vida, de más simples a más complejas, pero sólo de aquéllas que tienen la capacidad de sentir placer o dolor, siendo lo fundamental no el raciocinio sino la sensibilidad. En España estos movimientos si bien no llegan a reconocer que los animales sean portadores de derechos subjetivos propios, sí van a considerar al animal en sí mismo objeto de tutela, protegido penalmente frente a todo lo que le cause un sufrimiento innecesario e injustificado, y no tanto en lo que sería su vida o su integridad física, para lo que ya están las normas relativas al delito de daños. Esta posición, mantenida por HAVA GARCÍA74, reconoce que aunque han sido los sentimientos humanos de amor o compasión para con los animales los que han llevado a otorgar un cierto status al animal, a partir de ahí la interpretación de los tipos protectores de los animales debe seguir su propio camino, y que por tanto de igual forma que el bien jurídico en los delitos contra el patrimonio histórico es el patrimonio histórico en sí mismo y no los sentimientos que despierta en las personas la contemplación del arte, la sociedad valora a los animales como bienes jurídicos dignos de protección frente a las agresiones más graves que le produzcan sufrimientos y deben ser éstos en sí mismos los que se consideren protegidos en la norma. Con todo, la doctrina mayoritaria no ha llegado a reconocer un bien jurídico de titularidad animal en tanto los animales poseerían sólo un status de “criaturas jurídicas” carentes de capacidad de realizar acciones responsables, de voluntad y de autodeterminación, al actuar sólo instintivamente y por ello ser sólo objetos pero no titulares de propios derechos, con independencia de que el legislador pueda otorgar a algunos animales un derecho a ser protegidos de manera más efectiva que otros, habiendo llegado incluso en alguna ocasión a negar la existencia de un bien jurídico propio, como hizo la Enmienda 53 del Grupo Parlamentario Mixto presentada en 2003 durante el trámite parlamentario al Congreso de los Diputados, rechazando todo derecho de los animales a la integridad física y a la vida como bien jurídico autónomo, estando más bien sujetos a un reproche moral o ético-social en que el animal es sólo un mero

74

La tutela penal de los animales 2009 pp. 118 ss.

objeto de la acción75. Según ello, los animales no pueden hacer valer derechos frente al hombre, lo que no significa que éste no tenga deberes respecto a ellos ni que los animales no gocen de bienes o intereses propios. El hecho de que además el art. 337 aplique la misma pena tanto a los casos de muerte como de lesiones graves del animal a consecuencia del maltrato constituyéndolos como su resultado material no sancionable además con independencia del maltrato, como sí sucede con la persona, indica que no serían la vida o integridad física del animal los bienes jurídicos protegidos76. Por ello y pese a la importancia social de los animales y a la protección dispensada por una numerosa reglamentación administrativa y una autorizada intervención del Derecho penal sobre ellos, cada vez mayor, como lo demuestra la LO 5/2010 que les dota de una protección más reforzada, no resulta posible igualar los derechos de los animales a los de las personas en la medida en que sus necesidades y nuestras relaciones con ellos son diferentes a nuestras relaciones con otros grupos humanos. 3.1.3. Objeto material El objeto material del delito del maltrato lo constituye el animal doméstico77, sin necesidad de que tenga que ser propiedad del que lo maltrata (SAP de Cáceres de 27 de octubre de 2000 y SAP de Málaga de 8 de marzo de 2001). Aunque se propuso por Coalición canaria la introducción en el código penal de un concepto normativo de animal doméstico78, al que también ha instado MUÑOZ LORENTE79, el legislador 75

“Los animales no son sujetos de derechos, no existe un derecho a la integridad física de los animales (...) no existiendo bien jurídico protegido, el precepto no resulta compatible con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos” (BOCG de 23 de junio de 2003); también BLOY, “Die Straftaten gegen die Umwelt im System des Rechtsgüterschutzes”, en ZStW 100 p. 485 ss, y en RÖCKLE, Probleme und Entwicklungstendenzen des strafrechtlichen Tierschutzes, 1996 p. 87.

76

PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, agentes y víctimas de daños, 2008 pp. 185 ss.

Los

animales

como

77

Con la LO 5/2010 también expresamente el “amansado”. “Se entenderá por animales domésticos los que se hallen bajo el control efectivo de sus dueños, u otros responsables, y no resulten ser acometedores o peligrosos, quedando siempre a salvo la legítima defensa frente a la acometividad o peligrosidad de cualesquiera animales”.

78

79

El mismo de la Real Academia de la Lengua: “El que especies acostumbradas secularmente a la convivencia con no es susceptible de apropiación”, que aunque genérica cohabitación ni lo reconduce al animal de compañía, en relativos a la flora, fauna y animales domésticos: o

pertenece a el hombre y no exige la “Los delitos de cómo no

penal ha optado en cambio por no definirlo tratándolo como un concepto extrapenal en una ley penal en blanco que obliga a acudir a un Derecho administrativo mayoritariamente autonómico que lo define a veces conjuntamente con el concepto de animal salvaje, a veces al margen de él. En ese sentido legislaciones de algunas Comunidades autónomas identifican al animal doméstico con el animal de compañía, otras incluyen al animal de renta, abasto o trabajo, y otras incluso al animal salvaje en cautividad. Históricamente leyes como la de caza de 1902 también se referían a esta distinción entre animales fieros o salvajes, animales amansados o domesticados y animales mansos o domésticos80. En el Derecho comparado objeto del delito de maltrato es también el animal doméstico en la legislación francesa, el que como animal de compañía es tenido o destinado por el hombre para su recreo, mientras que se refiere la ley germana al animal vertebrado (“Wirbeltiere”), como aquél que posee columna vertebral, desarrollo simétrico dual y sistema nervioso central, lo que permitiría incluir a algunos animales no considerados domésticos. Y un concepto estricto proporciona el Convenio Europeo de 13 de noviembre de 1987 sobre Protección de Animales Domésticos, definiéndolo como el “animal que el hombre posee en su casa para su propio disfrute o como animal de compañía o determinado a estos fines”. Según ello, el animal doméstico o de compañía (por ejemplo perros o gatos) vendría caracterizado por los siguientes elementos: -ser un animal que convive con el hombre. Pero esta convivencia entendida en sentido amplio puede llevar a incluir tanto al animal de compañía con el que se tiene una relación de reciprocidad socio-afectiva, como al que se posee como mascota con carácter ornamental (peces, reptiles, insectos), o que vive con él como animal de granja. legislar en Derecho Penal y cómo no incurrir en despropósitos jurídicos”, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2007 cit. p 347. A efectos penales defiende un concepto material RUIZ RODRÍGUEZ, en PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Los animales como agentes y víctimas de daños, 2008 p. 190, centrado en una situación de dependencia material y obligaciones jurídicas entre el animal y el dueño o poseedor, al margen de su inclusión en una u otra categoría por sus características previas. Un concepto amplio de animal de compañía defiende en cambio PÉREZ MONGUIÓ, Animales de compañía, cit. p. 178, como “aquellos animales que se tiene por afición o compañía, habitualmente en el hogar, normalmente domesticados y cuidados selectivamente para la convivencia con los seres humanos y sin que el ánimo de lucro constituya el elemento determinante ni principal de su tenencia”. 80 También en el Derecho romano y en el Derecho medieval se distinguía entre animales salvajes (“de los que uno puede apoderarse en la tierra, mar y aire, esto es, los salvajes, aves, peces...”), animales domesticados (“que tiene la costumbre de ir y volver”, como los ciervos) y animales domésticos (como patos o gallinas).

-que se posee con finalidad lúdica, educativa, social o deportiva (aunque no laboral). -que depende del hombre para su subsistencia. -que no se tiene con ánimo de lucro, o al menos como fin principal. -que no puede ser objeto de apropiación ni de ocupación por terceros al estar bajo el control efectivo de su dueño, no diferenciándose en su régimen jurídico del resto de cosas muebles. Por su parte el animal de renta, abasto o trabajo es aquél que es cebado, alimentado o mantenido por el hombre con una finalidad lucrativa de obtención de un rendimiento o beneficio patrimonial o económico, la venta del mismo animal o sus producciones (animales de granja). Esta finalidad lucrativa y laboral, de pastoreo o agricultura, hace que no siempre se les incluya en la categoría de domésticos o de compañía, pues no sería lo mismo a estos efectos un caballo que un buey o un toro. Un caballo doméstico, nacido y criado por el hombre, puede ser un animal de abasto si se le destina a alimentación animal y humana, de carga, si es destinado al transporte, o de carreras. Como domésticos hay que considerar también los animales de compañía vagabundos o errantes, sin dueño, o que pese a la libertad de movimientos que le es propia han adquirido la costumbre de regresar a casa teniendo un paradero determinado por el hombre (consuetudo revertendi)81, así como los animales domésticos con potencialidad lesiva (perros amaestrados). El animal salvaje, domesticado o en cautividad, es el que ha nacido libre o salvaje pero se ha acostumbrado a la compañía del hombre y depende de él para subsistir al haber sido domesticado mediante una actuación sobre el instinto del animal, o ha sido capturado en su medio natural y se mantiene en situación de dominación. El animal salvaje vive ajeno al señorío del hombre y desarrolla todo o parte de su ciclo biológico natural sin intervención del curso regular de aquél (art. 2 de la Ley 81

QUESADA SÁNCHEZ, “Dudas en torno a la propiedad de especies animales protegidas”, y CASADO CASADO “Los animales y la responsabilidad por daños como forma de protección del medio ambiente”, ambos en RUIZRICO RUIZ/RUIZ-RICO RUIZ/ PÉREZ SOLA: Derecho ambiental. Análisis jurídico y económico de la normativa medioambiental de la Unión Europea y Española: Estado actual y perspectivas de futuro, 2007, p. 148 y p. 184; GARCÍA URETA, “Protección de especies silvestres de fauna y flora, y de los animales domésticos”, en LASAGABASTER HERRATE/LAZCANO BROTÓNS/ GARCÍA URETA/PÉREZ GARCÍA, Derecho ambiental. Parte especial I: Espacios Naturales, Flora y Fauna, Montes, Paisaje, 2007 p. 380 s.

andaluza 8/2003 de Flora y Fauna Silvestres). Mientras están en libertad los animales salvajes no tienen dueño, siendo su naturaleza jurídica de bienes de dominio público82 o de res nullius83 y por tanto susceptibles de ocupación, pasando a ser propiedad del ocupante. El concepto de animal doméstico no es sin embargo uniforme en la legislación autonómica. Al respecto de ello las distintas leyes autonómicas establecen lo siguiente: La Ley 8/1991 de la Comunidad canaria, la Ley 000011 castellano-leonesa, la Ley 1/1990 de la Comunidad de Madrid y la Ley 10/1990 de la Comunidad murciana consideran animal doméstico al animal de compañía: el art. 2 de la ley canaria considera animales domésticos los que “dependen de la mano del hombre para su subsistencia”, siendo animal doméstico el animal de compañía que mantenido por el hombre lo alberga en su hogar sin finalidad lucrativa. A éstos va dirigida en particular la ley. El art. 2 de la ley castellano-leonesa establece que “son animales de compañía los animales domésticos o domesticados”, excluyendo a los de renta siempre y cuando se les destine única y exclusivamente a lo largo de su vida a este fin, aunque les aplica las normas relativas al transporte y a la protección por parte de sus dueños o poseedores. La ley murciana define al animal de compañía en su art. 7 como el que habita cotidianamente con el hombre sin ánimo de lucro de éste ni actividad sobre aquél. La ley de la Comunidad de Madrid establece que animal de compañía es el mantenido por el hombre principalmente para el hogar, el placer y la compañía, sin actividad lucrativa, no considerándose la ley el marco adecuado para regular a los animales con fines agrícolas o ganaderos. Asimismo la Ley 8/2003 de 24 de abril de Sanidad Animal señala en su art. 3 que son animales domésticos los “animales de compañía pertenecientes a especies que cría y posea tradicional y habitualmente el hombre, con el fin de vivir en domesticidad en el hogar, así como los de acompañamiento, conducción y ayuda de personas ciegas o con deficiencia visual grave o severa”, y que son animales de compañía “los animales que tenga en su poder el hombre, siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus 82

LAGUNA DE PAZ, en base al art. 132.2 CO, o ESTEVE PARDO, en QUESADA SÁNCHEZ, “Dudas en torno a la propiedad de especies animales protegidas”, cit. p. 151 s. 83 QUESADA SÁNCHEZ, “Dudas en torno a la propiedad de especies animales protegidas”, cit. p. 152, trayendo a colación las normas de Ley 1/1970, de Caza, la Ley 8/1990 de Extremadura, Ley aragonesa 5/2002, Ley 2/1993 de Castilla La Mancha, así como la Ley murciana 7/2003, y el Decreto 230/2001 de Andalucía que aprobó el Reglamento de Ordenación de Caza.

producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos”. -Incluyen dentro de la categoría de animal doméstico al animal de compañía y de renta las Leyes 11/2003 de Andalucía, 3/1992 de Cantabria, 5/1995 de La Rioja y 7/1994 de Navarra: el art. 1 de la ley andaluza diferencia el animal de compañía, al que va dirigida la ley en particular, como el que vive en el hogar del hombre, en su compañía y sin ánimo de lucro esencial por parte de éste, y el animal de renta, al que también aplica sus normas. La Ley cántabra dedica especial atención al animal de compañía, rebasando el concepto tradicional de perros y gatos e incluyendo a pájaros, hámsters, tortugas, galápagos, etc, dedicando algunas de sus normas además al animal de renta gracias al que muchas familias obtienen su medio de vida. La ley riojana aplica el concepto de animal doméstico al animal de compañía (art. 8) y al de renta (art. 21). Y la ley navarra define al animal doméstico como el animal de compañía o el que se cría para obtener recursos. Lo distingue de los animales pertenecientes a la fauna alóctona que viven en hábitats distintos de los originarios de la especie, bien sea en estado salvaje o amansados, pero diferentes de los que se crían para la producción de la carne, leche, huevos o bien otras sustancias de empleo humano, así como también de los animales de carga o de trabajo de agricultura siempre que éstos no se asilvestren o su posesión suponga captura en sus lugares de origen con riesgo para sus poblaciones (art. 1). En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de abril de 1999 consideró animales domésticos a los cerdos, gallinas, conejos, ovejas, caballos o vaca, incluyéndolos en el concepto de “hogar rural”. -Consideran animales domésticos junto al de compañía y de renta al animal salvaje en cautividad la Ley 11/2003 de Aragón, el Decreto 2/2008 de Cataluña y la Ley 5/2002 de Extremadura: El art. 1 de la ley aragonesa considera animal doméstico al animal vertebrado de compañía, de renta y de la fauna silvestre en cautividad, indicando el art. 10 que “a los efectos previstos en la presente ley se consideran animales de compañía los que se crían y reproducen con la finalidad de vivir con las personas con fines educativos, lúdicos o sociales, sin ánimo de lucro”. El art. 3 de la ley catalana entiende por animal doméstico “el que pertenece a especies que habitualmente se crían, se reproducen y conviven con personas y que no pertenecen a la fauna salvaje”, incluyendo en éstos al animal que “las personas mantienen generalmente en el hogar para obtener compañía”, como perros, gatos y hurones. Mientras, el animal doméstico de renta, abasto o trabajo es “aquél que, sin convivir con el hombre es mantenido, criado o cebado por éste para la producción de alimentos u otros beneficios obtenidos

de su venta o de la venta de sus productos” (art 37 de la ley de Aragón), “el que pertenece a especies que habitualmente se crían, se reproducen y conviven con las personas y que no pertenecen a la fauna salvaje. Tienen también esta consideración los animales que se crían para la producción de carne, piel o algún otro producto útil para el ser humano, los animales de carga y los que trabajan en la agricultura” (art. 3 de la ley catalana). La ley catalana utiliza además el concepto de “animal de compañía exótico” como aquel animal de la fauna salvaje no autóctona que de manera individual depende de los humanos, convive con ellos y ha asumido la costumbre del cautiverio, e incluye como modalidad de animal de compañía al “animal asilvestrado”, el que ha perdido las condiciones que lo hacen apto para la convivencia con las personas. Por su parte la ley extremeña clasifica en su art. 1 al animal doméstico como el animal de compañía (Título II), de renta (Título III) y salvaje en cautividad (Título IV). -Sin mencionar expresamente al animal de renta lo definen las Leyes 13/2002 de Asturias, 1/1992 de Baleares y 6/1993 del País Vasco: “los animales domésticos que se mantienen generalmente en el propio hogar, con el objeto de obtener su compañía”, siendo animal doméstico “los que pertenezcan a especies que habitualmente se crían, reproduzcan y convivan con las personas” (art. 3 de la ley asturiana, art. 2 de la ley vasca). Los animales salvajes domesticados son “los que habiendo nacido silvestres y libres son acostumbrados a la vista y compañía de la persona, dependiendo definitivamente de ésta para su subsistencia” (art. 3 de la ley asturiana, art. 2 de la ley vasca, excluyendo al toro), o salvajes en cautividad, los sometidos a condiciones de cautiverio pero no de aprendizaje para su domesticación (art. 2 de la ley vasca). También la ley balear en su art. 1 considera objeto de la ley los animales del entorno humano, domésticos, domesticados y salvajes en cautividad. -Excluyen expresamente a los animales de renta de su cualidad de domésticos junto a la citada ley castellano-leonesa, las Leyes 1/1993 de Galicia y 4/1994 de Valencia, incluyendo al animal de compañía y al salvaje en cautividad: El art. 2 de la ley valenciana prevé que son animales de compañía “los que se crían y reproducen con la finalidad de vivir con las personas, con fines educativos, sociales o lúdicos, sin ninguna actividad lucrativa”, el animal que mantenido por el hombre lo alberga en su hogar sin finalidad lucrativa, no siendo susceptible de ocupación (art. 2 de la ley gallega). A este respecto, la legislación valenciana considera aplicable la ley a “artrópodos, anfibios, peces, reptiles, aves y mamíferos de compañía cuya comercialización o tenencia no esté prohibida por leyes especiales” (art. 2b), el animal

libre, que fue capturado y se mantiene en un grado absoluto y permanente de dominación (art. 2 de la ley gallega). -Algunas de estas leyes citan como animales de compañía los gatos, perros y hurones cualquiera que sea su finalidad (art. 3 de la ley catalana, art. 3 de la ley asturiana, art. 2 de la ley valenciana, art. 8 de la ley madrileña, art. 10 de la ley aragonesa, art. 1 de la ley andaluza). Este panorama tan dispar nos indica que en su mayoría las leyes autonómicas han excluido de su consideración de domésticos a los animales pertenecientes a la fauna silvestre y que son objeto de pesca y caza o a los animales que son utilizados para la experimentación, la vivisección y otros fines científicos, así como los que se crían para obtener trabajo, carne, piel u otro producto útil al hombre, remitiéndolos a su legislación específica (art. 2 de la ley asturiana, art. 2 de la ley valenciana, art. 3 de la ley canaria, art. 3 de la ley castellano-leonesa, art. 3 de la ley vasca). La cuestión no se compagina por otro lado con la idea inspiradora de la Declaración Universal de 1978 de no discriminar al animal de la fauna salvaje respecto al animal doméstico porque éste se trate de un animal relacionado íntimamente con el hombre que no puede dejarse sin una especial protección si se le maltrata aisladamente y de forma privada84. A pesar de tratarse de un concepto sumamente plural dependiente en buena medida de elementos culturales de cada región, y de un concepto de regulación administrativa y determinación autonómica que puede privar al delito de una cierta uniformidad, la jurisprudencia ha interpretado estrictamente el concepto de animal doméstico del art. 337, optando por una interpretación restrictiva y social que asocia el animal doméstico con dos datos característicos: -mantenimiento por el hombre y convivencia en su hogar, -y naturaleza originariamente doméstica. Según el primero se excluye del carácter doméstico al animal que no se halla bajo el control efectivo de su dueño o responsable o no cohabita con él, en tanto “no debe entenderse un concepto tan amplio de animal doméstico; como doméstico, en conjunción con la doctrina más autorizada, debe entenderse el animal de compañía que cohabita con su dueño o propietario”, el “que, por su condición, se cría y vive en

84

ROBLES PLANAS, “Las faltas contra los intereses generales en el código penal. (A la vez, una contribución al análisis dogmático de las faltas en Derecho penal)”, cit, p. 709.

compañía del ser humano, pudiendo predicarse de él que no es bravío, ni fiero, ni silvestre, ni salvaje”, términos éstos antónimos al de doméstico. Y además dicha cualidad de doméstico no se adquiere por el simple hecho de que "se halle bajo el control efectivo de sus dueños o responsables" porque ello llevaría a atribuir tal condición por ejemplo a un león por el hecho de que sus dueños lo tuvieran encerrado (control efectivo) en una jaula, o a un toro "encerrado en la dehesa durante uno o dos meses, observado, estudiado y analizado por los torneantes y sus responsables”, y porque “en otro caso, valga el ejemplo, difícilmente se entendería la diferente tutela de un tostón en una granja de producción intensiva frente a un jabato hallado en un retamal” (SAP de Segovia de 15 de septiembre de 1998). De este modo, indica la jurisprudencia que “la no domesticidad de un animal es una cuestión relacionada con las características del animal y no con el hecho de que viva en libertad o en cautividad” (SAP de Valladolid de 10 de noviembre de 2008). En ese sentido ha excluido de la cualidad de doméstico a un caballo que se posee en un picadero (SAP de Segovia de 15 de septiembre de 1998), a unos “gatos que carecen de dueño y vagan por las ciudades o campos, es decir, los gatos que viven en libertad” o gatos salvajes (SAP de Madrid de 9 de marzo de 2006), o a unas palomas (SAP de Sevilla de 12 de marzo de 1999, aunque no las deportivas pertenecientes a una asociación, SAP de Almería de 6 de junio de 2008). 3.1.4. La acción La acción consiste en maltratar, realizar actos de violencia física que mediante acciones, o incluso omisiones, sin motivo razonable o legítimo, causen al animal dolor o sufrimiento considerables o perjudiquen gravemente su salud, o le causen la muerte. Se trata pues de un delito de resultado material contra la vida o la salud del animal y de un delito común, comisible por cualquiera siempre que en caso de omisión sea garante, poseedor o cuidador del animal85. En este sentido se incluirían la acción de torturar o golpear con maldad o brutalidad, la muerte por un medio que cause agonía, la mutilación orgánicamente grave, la privación de aire, luz, alimento, bebida o espacio suficiente, o dar al animal alimentos u objetos cuya ingestión le cause una enfermedad. Entiendo que es posible la comisión por omisión, descuidando la morada y las 85

Con la LO 5/2010 se incluye la cláusula “por cualquier medio o procedimiento”, admitiendo aún más si cabe las formas de comisión por omisión, sobre las que ya me mostré a favor de su inclusión.

condiciones de movilidad, higiene y albergue causando al animal sed, hambre, insolación o dolor considerables, o el abandono deliberado en lugares de intenso tráfico o de alto riesgo o peligro, aunque para éstos se prevé la falta de abandono. A sensu contrario el buen trato es aquél que respeta la vida e integridad física del animal, y por derivación el maltrato cuando ponga en peligro la vida del animal o produzca detrimento de su integridad física (SAP de Cádiz de 11 de junio de 2003). Las leyes administrativas son exhaustivas y unánimes al establecer como infracciones muy graves las siguientes (art. 5 de la ley catalana, art. 70 de la ley aragonesa, art. 41 de la ley asturiana, art. 2 de la ley canaria, art. 22 de la ley gallega, art. 4 de la ley vasca, art. 38 de la ley de la Comunidad riojana): -maltrato grave en la forma de golpear o agredir físicamente al animal con graves consecuencias de muerte o invalidez; -practicar mutilaciones, extirpaciones o esterilizaciones86; -sacrificar cruelmente, infligiéndoles sufrimientos sin necesidad o causa justificada; -abandono grave, dejándolos en circunstancias que puedan comportarles un daño importante; -inanición deliberada, manteniéndolos sin alimentación necesaria o en instalaciones higiénico-sanitarias y de bienestar que les perjudique gravemente; -o realizar peleas cruentas de animales, organizando y participando en peleas con o entre animales, como perros o gallos. También constituyen infracciones muy graves (art. 38 de la ley andaluza y art. 4 de la ley vasca): -drogarlos o narcotizarlos, suministrándoles drogas o fármacos o alimentos con restos procedentes de otros animales que contengan sustancias que puedan causarle sufrimientos, graves trastornos que alteren su comportamiento o su desarrollo fisiológico natural o su muerte; 86

Algunas mutilaciones se intentan justificar con argumentos de necesidad, exigencia funcional y mantenimiento de las características de la raza. Las leyes autonómicas permiten amputaciones que persigan algunos de estos fines, pero no todas las que se realizan encuentran amparo legal, como las que puedan mejorar la actividad encomendada al animal, o practicarse por razones estéticas, intentando ajustar el ejemplar al estándar de la raza, como la cola a los perros de caza, o las uñas y primera falange de los espolones a los cachorros; o por una razón de adaptación basada en la idea de modificar al animal contra natura eliminando algunos aspectos que pueden dificultar su tenencia como animal de compañía.

-capturarlos mediante el uso de veneno, lazos, cepos u otros métodos; -realizar experimentos o prácticas con ellos; -usar animales en espectáculos donde pueden ser objeto de malos tratos convirtiéndolos en blanco en atracciones, concursos, competiciones o simple diversión, o usarlos para filmar escenas con otros animales que conlleven crueldad, maltrato o sufrimiento; -emplear animales vivos para el entrenamiento de otros; -prácticas de zoofilia; -o formas de transporte o confinamiento en circunstancias lesivas. Por lo general las conductas de maltrato pueden reconducirse a lo denominado por la doctrina maltrato por diversión, golpear o hacer sufrir al animal por el solo placer de comprobar sus reacciones, y maltrato por desinterés, su abandono87. El maltrato por diversión comprendería a su vez un maltrato por rabia, odio o travesuras, muchas veces contra el animal ajeno o vagabundo, así como por exposición y participación del animal en actividades peligrosas, mientras que el maltrato por abandono incluiría omisiones graves en el mantenimiento del animal, al dejarlos indefensos, sin alimento, sin cuidados o alojamiento, sea en el lugar donde habitualmente se encuentra o durante su transporte, más que la acción de desprenderse de ellos dejándolos en lugares donde pueda peligrar su vida o integridad, supuesto cubierto con la falta de abandono del art. 631. a)Maltrato por diversión, por rabia u odio, sadismo o travesuras de jóvenes. Suele tener lugar cuando el animal resulta molesto o incómodo, en venganza por relaciones de vecindad o familiares muy deterioradas, o a veces sin más motivo que el de comprobar la reacción del animal. Muchas de estas formas de maltrato han sido ya denunciadas y algunas condenadas con penas de cárcel. Los casos más frecuentes de maltrato y muerte se producen por apaleamiento y por asfixia, ya sea por ahorcamiento o ahogamiento, seguidos de las muertes a disparos y de lanzamiento al vacío, y en menor medida las mutilaciones o acciones de arrastrar o quemar al animal88.

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Defiende la conveniencia de una interpretación auténtica del maltrato y del maltrato cruel, RÍOS CORBACHO, “Los malos tratos a los animales en el código penal español: una mejora insuficiente”, cit. p. 9. 88 El maltrato es ejercido en su mayoría por hombres adultos o adolescentes, muchas veces unido a una violencia intrafamiliar. Entre las mujeres suele ser frecuente el ahorcamiento al animal, asociado en muchas ocasiones a casos de padecimiento del síndrome de Diógenes o acumulación enfermiza de animales abandonados.

1-Entre los casos de maltrato por asfixia, estrangulamiento o ahorcamiento del animal, destacamos el de la Sentencia del Juzgado de lo penal n° 1 de Santander de noviembre de 2005, que castigó al autor con tres meses de prisión por un delito de maltrato animal al ahorcar a una perra de la familia y dar golpes reiterados a un perro rottweiler pasándole después la cuerda por el cuello y colgándolo de un poste, sin conseguir acabar con su vida. Pionera fue también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 de febrero de 2006 condenatoria de un delito de maltrato a un animal doméstico. Los hechos tuvieron lugar en una finca del término municipal de Vinaroz cuando el autor vio a dos crías de cerdo muertas y a un perro de raza pastor alemán al que atribuyó la acción, por lo que valiéndose de una soga y con ánimo de causarle la muerte le rodeó el cuello con un nudo corredero y procedió a colgarlo de la rama de un olivo de la finca. El SEPRONA halló al perro colgado de la rama del árbol cuando todavía estaba convulsionándose y pese a que inmediatamente lo auxiliaron murió minutos después. El autor fue condenado a cinco meses de cárcel y a un año y tres meses de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con animales, considerando el fallo que había existido ensañamiento por cuanto para causar la muerte al perro el autor “tuvo que buscar una cuerda en la finca, hacer el nudo y atrapar al animal por el cuello, para posteriormente buscar el árbol y hacer otro nudo en la parte contraria de la soga para sujetarlo suspendido, lo que evidenciaba una deliberada y consciente intención de aumentar el sufrimiento del animal hasta que la asfixia le produjera la muerte, siendo innegable que para matar al perro no era necesario objetivamente ahorcarlo, provocándole con ello unos padecimientos innecesarios cuando la muerte va precedida de la angustia de la asfixia y las convulsiones propias con las que el animal pretendía escapar del castigo”. También fue condenado por delito de maltrato a dos años de prisión y tres de inhabilitación el sujeto que cogió una perra mastín propiedad de su vecina y con el propósito de matarla prolongando su agonía la colgó en un poste de madera hasta su muerte por asfixia, para después en compañía de otra persona no identificada arrastrarla hacia el exterior de la parcela, sin que se llegara a recuperar el cuerpo del animal (SAP de Sevilla de 26 de diciembre de 2008). En otra ocasión, no por ahorcamiento sino por estrangulamiento, la sentencia de abril de 2008 del Juzgado nº 11 de Valencia condenó por delito de maltrato a la mujer que reconoció los hechos y se mostró arrepentida, pero que con ánimo de maltratar a su perro, lo golpeó reiteradamente con un palo de escoba y

lo estranguló causándole la muerte, tirándolo a continuación dentro de una bolsa a un descampado. El juez la condenó a cinco meses de prisión además de inhabilitación durante un año para realizar cualquier tipo de actividad relacionada con animales. Una de las condenas de prisión por maltrato animal que fue posible gracias a la participación de testigos y al reconocimiento de los hechos por parte de la acusada. De asfixia murieron también los perros y gatos de la perrera “El Refugio” de Puerto Real (Cádiz), cuando en octubre de 2007 cuatro de sus responsables, la directora, el dueño, el veterinario y otro empleado, fueron imputados por un delito de maltrato animal al sacrificar a más de quinientos animales entre ellos perros y gatos mediante un paralizante muscular barato que de forma lenta y agónica les causaba la muerte por asfixia. El SEPRONA interpuso una denuncia acusándoles de falsedad documental, denuncia falsa y delito de maltrato animal. Por primera vez en España, el 22 de noviembre de 2007 el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Puerto Real dictó un Auto por el que se ordenaba el cierre cautelar de la perrera y la inhabilitación especial del veterinario, por cuanto de las diligencias practicadas se ponía de relieve “la existencia de indicios suficientes" de delito de maltrato "con ensañamiento y de forma injustificada" de animales. El ahorcamiento de galgos parece ser además práctica frecuente en algunos lugares de España, como el sucedido en marzo de 2008 en Gerena (Sevilla), consiguiendo en esa ocasión el animal soltarse de la cuerda de la que colgaba después de varias horas usando sus dientes, lo que le causó una perforación y posterior necrosis de la que tuvo que ser operado. El galgo fue encontrado en estado de schock, deshidratado y además con las orejas mutiladas. También en la localidad de Villatobas (Toledo) en marzo de 2009 fueron encontrados más de un centenar de galgos ahorcados en un colgadero oficial cuando después de un año o dos de vida y una vez terminada la temporada de caza resultaban inservibles y se les mataba o abandonaba.

2-Como casos de maltrato a base de cuchilladas, o con armas u objetos punzantes, o por golpes brutales, patadas o apaleamiento, o por caídas o lanzamientos al vacío, en que el animal muere en ocasiones desangrado o agonizando, se ha condenado en los siguientes casos en que los jueces no han dudado en calificar la acción de vil, brutal o cruel, constitutiva de ensañamiento: a)Maltrato por apaleamiento o golpes: la Sentencia de la AP de Barcelona de 5 de diciembre de 2006 condenó las patadas a un perro caniche propiedad de la hermana del acusado a la que se tiró desde un segundo piso causándosele graves lesiones, estado de schock con sangrado hepático, desgarro del hígado y corte en la piel a nivel de la rodilla. El acusado fue condenado a cuatro meses de prisión y dos años de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con animales. Ninguna duda tuvo el

Tribunal que la conducta cruel del acusado hacia el perro de su hermana podía ser considerada como ensañamiento, puesto que “las lesiones que sufrió el perro, la reiteración de las patadas y el hecho de arrojarlo al vacío desde un segundo piso o por las escaleras son actos que revelan la crueldad del acusado al patear al perro y su acto posterior y el ensañamiento del acusado al lesionar al perro, siendo además el acto de agresión del perro injustificado pues no consta como el acusado afirmó que el perro le agredió ni hay ningún informe médico de lesiones sufridas por el acusado”. Tampoco tuvieron dificultades los jueces en apreciar ensañamiento en la muerte de un cachorro de perro causada de forma “cruel y despiadada”, en la sentencia de la AP de Alicante de junio de 2009, cuando el acusado estrelló al animal contra el suelo y le aplastó la cabeza con el pie provocándole una enorme agonía, “brutalidad y fiereza” que determinó la condena por un delito de maltrato a animal doméstico a cuatro meses de cárcel así como a la prohibición de trabajar o comerciar con animales durante un año. Como un acto vil y brutal de venganza calificó el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo en sentencia de noviembre de 2009 condenando a un año de prisión la acción de tres sujetos de maltratar y matar a un cachorro de perro de raza grifón que participaba en una cacería. Los acusados metieron el perro en el maletero del coche y lo trasladaron a una vivienda donde lo mataron propinándole múltiples golpes, algunos con una maceta, que le ocasionaron fractura de seis costillas y del cráneo, laceración pulmonar grave y otras lesiones, lo que demostraba “la cobardía y vileza que encierra el comportamiento de quienes se aprovechan de un animal indefenso para dar riendas sueltas a los bajos instintos de venganza”, y que además, en referencia a las versiones dadas por los acusados, “pretender que las lesiones, que evidencian una crueldad que repugna a la más liviana conciencia, obedecieron a la caída fortuita de un tiesto y a una pretendida muerte digna infligida al animal, resulta grotesco”. Las lesiones revelaban un ensañamiento en los golpes, por lo que “resulta ofensivo a toda inteligencia pretender hacer ver que obedecen a un mero accidente y posterior muerte digna del animal...la vileza que encierra el proceder de los acusados y la brutalidad desmedida en dar muerte al animal, que repugna abiertamente la conciencia social”. Otros casos de delitos de maltrato por golpes o apaleamiento fueron los conocidos por la Sentencia de la AP de Madrid de 14 de noviembre de 2006 que condenó a diez meses de prisión la fuerte patada a un perro pequinés al que se levantó del cuello dos metros del suelo y se lanzó con gran virulencia contra una verja ubicada en una pista de tenis. El can cayó sobre el cemento, entró en parada cardiorrespiratoria y falleció. O la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona que condenó en mayo de 2008 a tres meses de prisión a un hombre que mató a palos a un gato en medio de la calle y ante

los ojos de su propietaria, intentando esconder el gato ya moribundo bajo un vehículo. El animal falleció poco después en brazos de su propietaria a consecuencia de los traumatismos sufridos en la cabeza. Además, la reiteración de actos en el delito de maltrato de un animal fue apreciada por un Juzgado de San Sebastián en junio de 2009 condenando a un sujeto por maltratar continuadamente a un caballo a una pena de un año y ocho meses de cárcel y seis años de inhabilitación para el ejercicio de profesión relacionada con animales, al causarle graves heridas con un palo a un caballo de un vecino, y un mes después hacerle un corte importante que tardó tiempo en curar dejándole una cicatriz. Días después mató además a un gato siamés de un disparo de escopeta89.

b) Maltrato con objeto cortante o punzante: Una sentencia de conformidad de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén impuso dos meses de prisión al acusado de matar a un perro boxer con una motosierra cuando éste se peleaba con una perra de su propiedad, haciéndole varios cortes en el cuello que provocaron heridas que acabaron con su vida.

89

Desde la entrada en vigor de la norma del art. 337 no han parado de producirse casos de presunto delito de maltrato animal, algunos archivados por falta de pruebas, otros pendientes previsiblemente de condenas por éste u otro artículo. Como maltrato que causó la muerte del animal por apaleamiento destacamos los siguientes: detención del pastor de ovejas que con un cayado apaleó a un husky siberiano que yacía inmóvil en el suelo causándole contusiones e inflamaciones en el rostro e importantes heridas (Alcalá de Guadaira, Sevilla, marzo de 2007); muerte a golpes de pala de cuatro perros por dos jóvenes ebrios en la finca del dueño, tres de los cuales murieron en el acto y el cuarto tuvo que ser sacrificado debido al mal estado en que fue encontrado. Se pedía para los autores una pena de diez meses de cárcel (Lugo, mayo de 2007); muerte a golpes de azada de su propio perro (Castellgalí, Barcelona, abril de 2008); muerte a palos de Jack, una perra pastor alemán que fue encontrada en estado de abandono por la denunciante y que una hora después cuando volvió para recogerla la encontró muerta con una cuerda sujeta al cuello, sangrando por la boca y las patas traseras atadas (Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, 2008). Archivado quedó el caso de Vela, otra perra pastor alemán de siete años a la que su dueño apaleó y roció con ácido antes de dejarla abandonada, aunque logró sobrevivir (Tenerife, mayo de 2007). También en Tenerife el SEPRONA imputó por un presunto delito de maltrato animal a un sujeto que en febrero de 2009 mató a martillazos a un caballo, alegando que al haberse roto una pata trasera y carecer de medios para mantenerlo decidió sacrificarlo cubriéndole la cabeza con cal. Los débiles motivos esgrimidos para su sacrificio así como la evidencia de que el lugar no era el adecuado para el sacrificio de un animal doméstico como un caballo, junto con la casi certeza de la agonía sufrida por el animal dieron lugar a la imputación del delito. Como golpes brutales por caídas o lanzamientos al vacío del animal: en Alboraya (Valencia) en septiembre de 2006 una vecina arroja a su perra desde un octavo piso; en Beasain, en abril de 2007 un sujeto tira a un perro desde un puente produciéndole la amputación de la pata posterior derecha. Para él la Fiscalía de Guipúzcoa pedía un año de cárcel. En mayo de 2008 unos individuos lanzan por un barranco de la Alpujarra granadina a una camada de perros de apenas diez semanas. Y absolutoria por falta de testigos fue la sentencia de un Juzgado de Valencia a quien en 2008 tiró un cachorro de perro de cuatro meses desde la ventana de su casa, pudiendo éste salvar su vida al caer de forma milagrosa sobre una palmera.

Aunque el fiscal pedía entre otras medidas una pena de tres meses de prisión, el procesado se conformó con la petición y se le impuso esa pena reducida en un tercio90. 3-Más excepcional es el caso de maltrato por prácticas de zoofilia. Una sentencia de 13 de junio de 2008 del Juzgado de lo penal nº 2 de Mataró (Barcelona) condenó a cinco meses de prisión el acusado de causar a una yegua de competición heridas en el ano, rostro y patas, a la que había atado las cuatro extremidades para inmovilizarla, heridas que "no tenían otra explicación que el mero disfrute del procesado, ya sea de naturaleza sexual o sádica" y que le causaron al animal cortes de circulación impidiendo que durante un año pudiese competir. La SAP de Barcelona de 11 de marzo de 2009 confirmaba la sentencia de instancia. También a Regina, un cruce de mastín de cinco años que vivía en una sociedad protectora de Valencia, unos desconocidos que entraron en 2008 en sus instalaciones le ataron las patas con alambres, abusaron sexualmente de ella introduciéndole objetos en el ano y golpeándola salvajemente en la cabeza hasta causarle la muerte.

4-Una de las formas más graves de maltrato son aquéllas en las que se causan mutilaciones al animal. Junto al triste suceso de la perrera de Tarragona en 2001 cuando quince perros resultaron gravemente mutilados y que por entonces el código penal sólo consideraba daños a la propiedad ajena, otros casos han sido denunciados por constituir presuntamente delito de maltrato: Éste fue el caso del intento de castración a Spiderman, un perro raza podenco al que se le dejó durante varios días atada y colgando una cuerda que apretaba sus testículos, abultados y ensangrentados, una especie de cordón de nylon que le causó una enorme anemia y fiebre a consecuencia de la infección (Villahermosa, Ciudad Real, octubre de 2006); o arrancar la pata delantera a una perrita galgo de diez meses a la que se encontró además con síntomas de deshidratación, desnutrición, fiebre alta e infección severa (Guadalajara, agosto de 2007); o el corte con cuchillo de caza de las dos orejas a Cuco, un perro cachorro que fue encontrado debajo de un camión aún con el alambre con el que le habían sujetado las 90

Otros casos de muerte con material cortante o punzante fueron éstos: una pareja mata a puñaladas a un perro boxer de dos años que previamente habían amordazado con una corbata (Buitrago de Lozoya, Madrid, en 2008); joven con las facultades mentales alteradas que ató a su perro, un husky siberiano de seis meses, a un saco de boxeo en su vivienda y lo mató de diez puñaladas (Palma de Mallorca, 2008); o muerte tras una “lenta agonía” que el dueño causó a una perra de nueve años con un hacha para luego arrojarla con vida a un contenedor de basura donde fue encontrada, amenazando a los vecinos si intentaban ayudarla, y al que se le imputó un delito de maltrato (Trigueros, Huelva, 2008). También en Lugo, la Guardia Civil acusó en junio de 2009 a un anciano como supuesto autor de un delito de maltrato "con ensañamiento" a una oveja de su propiedad a la que "seccionó el cuello" después de "no haber adoptado las medidas necesarias posteriores al parto", ya que en el cadáver se observó "daños de prolapso uterino". Tras cortar el cuello al animal el hombre abandonó al ovino "moribundo" y con la tráquea seccionada en un barranco próximo a un río, siendo necesaria la presencia de veterinarios de la Xunta para proceder a su sacrificio.

orejas para cortárselas con el fin de usarlo para pelea o caza, y al que tuvo que serle practicada una cirugía reconstructiva (Valencia, febrero de 2008).

5-Especial atención ha merecido también en la jurisprudencia los casos de maltrato arrastrando al animal por la carretera. El Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo de noviembre de 2008 condenó a un hombre a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio con animales de un año. La sentencia refleja que el acusado después de que su perra vomitara en el maletero del vehículo procedió a atarla a la bola del remolque, poniéndolo en marcha y arrastrándola en un tramo de más de dos kilómetros, a consecuencia de lo cual la perra sufrió importantes y dolorosas abrasiones en la piel con pérdida de sustancia en la zona dorsal de los dedos de todas las patas, y diversas quemaduras en zonas abdominales e inguinales. En cambio, por falta de dolo y de ensañamiento absolvieron el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 12 de noviembre de 2007 y la Sentencia de la AP de Cantabria de 31 de julio de 2007. El primero absolvía al individuo que arrastró veinticinco metros a un perro con el tractor por un camino rural, no frenando la marcha y despreocupándose del animal, que murió poco después a consecuencia de las graves lesiones, considerándose que el hecho fue accidental, dado que aunque había manifestado que no pararía “ni por uno ni por diez perros” los hechos no fueron denunciados por la Guardia civil que le acompañaba como, decía el Auto, hubiese sido su obligación si los hechos hubiesen revestido apariencia criminal, sino que sólo se denunció meses después ante la falta de acuerdo indemnizatorio con el denunciado y su Compañía de seguros, lo que evidenciaba el carácter meramente civil de la infracción. La sentencia de la AP de Cantabria de 31 de julio de 2007 también absuelve del delito de maltrato de animal doméstico que pedía la acusación y castiga por daños el atropello intencionado con un tractor con pinchos metálicos en la delantera de una novilla preñada de cinco años de edad que se había introducido en el terreno del acusado, procediendo a embestirla, como consecuencia de lo cual la vaca sufrió una fractura abierta de la pata trasera derecha que determinó su sacrificio urgente. 6-Menos frecuente es el caso de maltrato por abatimiento por disparos, como el del agente de policía que fue en un principio imputado por un delito de maltrato por matar a tiros con su arma a un perro pitbull. Una vecina avisó al policía tras entrar el animal en su parcela, contigua al chalet de los propietarios. El perro entró fortuitamente por un hueco de la alambrada que separaba ambos terrenos. Los dueños no tenían licencia para poseer un perro de esta raza, carecían de seguro de responsabilidad civil y llevaban más de un año sin vacunarlo (marzo de 2006, Camarma de Esteruelas, Madrid).

b) Maltrato por abandono. El maltrato por abandono vendría constituido por una

omisión grave en el deber de cuidado del animal, consistente en una denegación de alimentos, alojamiento y atención veterinaria, o denegación de auxilio como obligación de impedir daños al animal que provengan de peligros del exterior o de auxiliarlo en caso de grave riesgo, por ejemplo por atropello. A veces el abandono conoce de acciones de extrema crueldad cuando se dejan a los animales atados o encerrados sin posibilidad apenas de desplazarse o a merced del peligro de otros animales salvajes o de cazadores, muchas veces dentro de la esfera física del propietario, lo que indica una intención de no desprenderse de ellos en el sentido de abandonarlos o expulsarlos de su dominio. Algunos de estos casos acaecidos en los últimos años han saltado a los medios de comunicación por su especial crueldad. En mayo de 2006 siete perros fueron abandonados por su propietario en una jaula de un club hípico de Málaga, dejándolos desnutridos y con síntomas de decaimiento, sin agua ni comida, hasta el punto de que según informes del veterinario las marcas de las costillas le estaban causando heridas en la piel. Durante 2007 se conocieron acciones igual de brutales: la muerte en Lugo por inanición de una perra debido al abandono por parte de su dueña que la dejó sin agua, alimentación ni higiene; el vecino del inmueble de Tarragona que dejó morir al perro de inanición en el balcón de la casa para vengarse de su ex novia; o la decapitación de siete perros después de ser abandonados y encontrados sepultados por una excavadora tras el desalojo de unas chabolas en Sanchinarro (Madrid). En 2008, en Cangas del Narcea (Asturias) se encontraron en una explotación ganadera ovejas, corderos, cabras y gallinas, muertos y famélicos, que habían sido abandonados en establos en condiciones de extrema delgadez y con alopecia, llenos de estiércol, agua estancada y algunos incluso mutilados. Durante 2009 se abrieron diligencias por presunto delito de maltrato en el Juzgado de Instrucción nº 44 de Plaza Castilla (Madrid) a raíz de una denuncia de El Refugio contra dos empresas de Metro de Madrid encargadas del adiestramiento de perros donde se indicaba que las necesidades de agua, comida, higiene, atención veterinaria, luz y descanso de los animales no estaban cubiertas, encontrándose muchos de ellos heridos y otros con importantes infecciones. En concreto quedó constancia de un presunto caso de maltrato animal a través de un informe policial, el caso de Lobo, un perro utilizado para la vigilancia que salvó la vida de milagro al ser rescatado por la Policía Local y por un veterinario de los servicios del Ayuntamiento en las cocheras de la empresa. En dicho informe constaba que el perro tenía "heridas sangrantes, al parecer por collar punzante de castigo" provocadas supuestamente por el uso prolongado de una herramienta del centro de adiestramiento. Y en 2010, gracias a la colaboración ciudadana, se alertaba a la Guardia Civil del mal estado de unos animales en una finca del término municipal de Brunete (Madrid). Personada una Patrulla del Seprona, comprobó la existencia de ocho caballos aún vivos pero con claros síntomas de caquexia y abandono, careciendo de comida y agua, uno incluso había muerto y su cadáver había sido parcialmente devorado por dos perros que también se encontraban abandonados en la parcela. Se le imputó al propietario un delito de maltrato.

Pese al carácter brutal y cruel que pueden revestir ciertas formas de abandono, doctrina y jurisprudencia se han mostrado contrarias a admitir un delito de maltrato a animal doméstico por omisión e incluso en algunas modalidades de acción basándose en la falta de ensañamiento91, bien por ser consustancial al modo de ejecución de la acción 91

MUÑOZ LORENTE, “Los delitos relativos a la flora, fauna y animales domésticos: o de cómo no legislar en Derecho Penal y cómo no incurrir en despropósitos jurídicos”, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2007 p. 361, conforme a una interpretación subjetiva y restrictiva del ensañamiento, infra; SALÀS DARROCHA, op. cit. p. 7. En contra HAVA GARCÍA, op. cit. p. 132, cuando el sufrimiento del animal

o por ser incompatible con la omisión, en el sentido de que quien no alimenta a un animal no aumenta su dolor sino que no palía el dolor que se produce como consecuencia de un proceso natural, la inanición, lo que hace que los casos de abandono deliberado de animales enfermos, impedidos o indefensos hayan de quedar cubiertos en la falta de abandono del art. 631, lo que no me parece tan claro cuando no se trata de desprenderse o renunciar al animal sino de abandonos como incumplimientos deliberados del deber de alimentar y cuidar que le causen sufrimiento y le lleguen a producir la muerte o lesiones graves. No existen apenas en la jurisprudencia española hasta la fecha condenas por delitos de maltrato al animal doméstico en caso de abandono grave92, por cuanto aunque en el caso de los hechos juzgados por la Sentencia del Juzgado de lo Penal de Colmenar el Viejo de Madrid de 14 de diciembre de 2007 se pedía la aplicación del art. 337 del código penal al individuo que arrojó por la ventanilla derecha del coche a tres cachorros de gatos produciendo la muerte de uno por atropello del propio conductor, pudiendo ser el otro recuperado por el ocupante del vehículo que circulaba detrás y que fue el denunciante de los hechos, se termina condenando como falta de maltrato al no apreciar el juez el ensañamiento típico del delito pese a la extrema crueldad de la acción: la Sentencia indicaba que la falta de maltrato constituye un residuo donde dar cabida a los supuestos que no entran dentro del art. 337 del CP por no existir

ese plus que

constituye el "ensañamiento", lo que permite estimar un maltrato cruel el hecho de lanzar unos gatos por la ventanilla de un coche que está circulando por una carretera, sin necesidad de que se llegue al extremo de exigir un aumento del dolor. Tampoco por ejemplo la jurisprudencia alemana es prolija en condenas por delito de maltrato a casos de abandonos, apreciándolo en ocasiones cuando se dejan encerrados a animales en espacios reducidos produciéndoles un grave sufrimiento, aunque después haya liberado de pena al acusado al aplicar un error de prohibición invencible, negar la gravedad del resultado causado al animal, o el dolo típico. Así por ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Frankfurt (OLG) de 12 de abril llega a producirse por inanición, por frío, por insolación, asfixia, electrocución, por quienes tienen una posición de garantía. Apreciándolo en el caso de la falta de maltrato, al admitir el maltrato psíquico por ser innecesario un resultado de muerte o lesiones, SERRANO TÁRRAGA/SERRANO MAÍLLO/VÁZQUEZ GONZÁLEZ, Tutela penal ambiental, 2009, p. 237, o también ARMENTEROS LEÓN, op. cit p. 254. 92 Salvo la del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao (Bizkaia) de 25 de marzo de 2010, que castiga de forma pionera por un delito de maltrato a animales domésticos un comportamiento omisivo, el absoluto abandono de seis perros en pabellón dejándolos sin mínimas condiciones de alimentación e higiene causando la muerte de uno y lesiones graves de otros. Vid mi Comentario a la misma en www.derechoanimal.info, junio/2010.

de 1979 aplicó la regla del error de prohibición invencible al sujeto que dejó a unas gallinas encerradas en jaulas de pequeño tamaño causándoles un grave sufrimiento. También lo aplicaron la SAP de Düsseldorf de 23 de noviembre de 1979 y la SAP de Darmstadt de 4 de octubre de 1983. Por falta de dolo absolvió la sentencia del Juzgado de lo Penal de Leverkusen de 24 de abril de 1979, y por ausencia de gravedad del resultado la SAP de Darmstadt de 29 de abril de 1985. En cambio condenó por el delito de maltrato el Tribunal Superior de Justicia de Frankfurt en sentencia de 14 de septiembre de 1984 al aplicar sólo la regla del error de prohibición vencible. También la SAP de Braunschweig 565/76 condenó la acción de dejar atadas tres vacas con una cadena de un metro de largo a una pesada viga de madera, causándoles graves lesiones.

3.1.5. El resultado El delito de maltrato de animal doméstico del art. 337 CP es un delito de resultado material, cual es la muerte o lesión que cause al animal un grave menoscabo físico93, cuestión que podría quedar reconducida al criterio utilizado por el código penal para considerar delictiva las lesiones a las personas, esto es, que se requiera una primera asistencia veterinaria y tratamiento facultativo o quirúrgico. Con ello se comprenderían resultados constitutivos de contusiones en formas de equimosis, hematomas, magullamientos, conmociones del sistema nervioso central, o luxaciones, fracturas, quemaduras, o casos más graves de mutilaciones o invalidez. No en vano conocimientos científicos de la Medicina fueron aplicados a animales antes de ponerlos en práctica en órganos homólogos. Por lo cual, quedarían excluidas de la norma del art. 337 formas de maltrato cruel que supongan sólo un estrés o miedo al animal sin posibilidad de sufrir daño físico o muerte, como estados de pánicos provocados cuando se encontrara encerrado, lo que por otro lado no impediría castigar el hecho como falta de maltrato cruel94. Existen indicios que permiten observar cuándo se ha causado al animal un grave menoscabo físico: observación de su conducta, modificaciones en su cuerpo, exámenes endocrinológicos, o aspectos anatómicos95. La jurisprudencia alemana ha observado 93

Con la LO 5/2010, un menoscabo grave a la salud. Aunque hay cierto sector de la doctrina alemana que admite el sufrimiento psíquico, dado que en la norma alemana no se especifica el daño físico del animal como consecuencia derivada del maltrato sino que se tipifica la acción de causar cruelmente graves dolores o sufrimientos o someter a ellos al animal durante largo tiempo o de forma reiterada, por lo que se admitirían estados de miedo, pánico o stress prolongado frente a un suceso negativo como la muerte, LORZ/METZGER, Tierschutzgesetz mit allgemeiner Verwaltungsvorschrift, Rechtsverordnungen und Europäischen Übereinkommen sowie Erläuterungen des Art. 20a GG, 2008 p. 83; HIRT/ MAISACK / MORITZ, Tierschutzgesetz Kommentar, 2007 pp. 349 ss. 95 LIEBERKNECHT alude a tres criterios para integrar los conceptos “dolores o sufrimientos relevantes” utilizados por la legislación alemana, cuales son la ejecución del hecho, puntos de vista en relación al animal en concreto, y consecuencias y reacciones 94

hasta cinco factores indicadores del grave menoscabo: falta de alimentación del animal, stress térmico y físico, graves impedimentos en la forma de conducta, enfermedad, lesiones y miedo96. Por ejemplo, aullidos, gruñidos, gemidos o rechineo de dientes se perciben en muchos animales sólo en caso de graves sufrimientos; también un carácter ensimismado del animal (temor a la luz en los caniches), su aislamiento del grupo, e incluso su comportamiento agresivo o el descuido de su aseo personal; un intento de consolarse la zona dolorida, el cambio constante de posición para sentarse, así como cambios vegetativos como ampliaciones de la parte lesionada o inflamada, de las pupilas, sudor excesivo, vómitos, elevación del ritmo cardiaco y de la tensión, modificaciones en la temperatura corporal, accesos frecuentes de necesidades fisiológicas en pequeñas cantidades, abatimiento, etc. En definitiva se tratará de ver primero si y hasta qué punto el animal se encuentra limitado en su modo de conducta y rasgos congénitos y en segundo término si existen indicios de anomalías, perturbaciones funcionales, o indicadores específicos en la conducta del animal que muestren un rasgo y una medida importante de maltrato y de sufrimiento, teniendo en cuenta la modalidad, intensidad o frecuencia de desviaciones duraderas y relevantes de esos modos de conducta. El delito se consuma con la muerte o las lesiones graves causadas al animal, permitiendo las formas imperfectas de ejecución, no causar lesión pese al maltrato cruel o causarle sólo lesiones leves, pero debe de tratarse de un maltrato de mayor gravedad que en el caso de la falta atendiendo a la intensidad y al número de actos realizados que objetivamente hubiesen podido acabar con la vida del animal o herirlo gravemente. Aunque el delito lleva aparejada como pena principal junto a la pena de prisión la pena de inhabilitación para profesión u oficio relacionados con los animales, se trata de un delito común, comisible por cualquiera, sin necesidad de ser veterinario, agricultor o domador. La pena de prisión es fácilmente sustituible o susceptible de ser suspendida, provocadas, siendo cuanto más evidente el maltrato menos necesario que se den conjuntamente los tres elementos, vid en Untersuchung des Begriffs "erhebliche Schmerzen oder Leiden" in § 17 Tierschutzgesetz anhand der Rechtsprechung von 1972–1984, 1988 p. 324. También se ha llegado a defender una inversión de la carga de la prueba de comprobación del sufrimiento del animal y de la gravedad de las lesiones, SOJKA, en GREVEN, op cit. p. 44. 96

Sentencia del Tribunal Constitucional en el “caso Henne” (Js 3277/92 St Hanau), indicadores tomados del denominado Comité-Brambell y del Informe del Prof. Herrmann de 6 de enero de 1995.

con lo que al final el efecto disuasorio que se pretende crear con la norma penal, como ocurre en otras ocasiones, puede quedar en entredicho y minimizado frente a lo que podría haber sido la imposición de la sanción administrativa. Y es que siendo el Derecho penal la ultima ratio debió haberse optado por reforzar la técnica legislativa que permitiera la exacta delimitación entre la frontera administrativa y la penal, mucho más si se tienen en cuenta las discrepancias legislativas en esta materia justificadas por la independencia de cada Parlamento autonómico o gobierno municipal, lo que no debiera perjudicar al ciudadano aplicándole la norma penal como preferente frente a la administrativa97.

El delito de maltrato al animal doméstico puede entrar además en concurso con otras infracciones que puedan cometerse antes o después de la consumación de aquél: 1-Con delitos contra el patrimonio, como delitos o faltas de hurto, o con el delito de robo, cuando el maltrato va seguido de la previa sustracción del animal (concurso real), o más frecuente aún con el delito o falta de daño, cuando el maltrato cruel provoca la muerte o lesión del animal ajeno (concurso ideal), como los citados casos de Vinaroz o de la perrera de Tarragona. 2-Cabe el concurso real con la falta de abandono cuando el maltrato va seguido del posterior abandono del animal dejándolo malherido. Cuando se trata de un abandono físico con intención de desprenderse del animal poniendo en peligro su vida o integridad física, en que dependiendo donde se produzca el abandono (si alguien puede encontrarlo, si puede producírsele una muerte rápida o lenta, por atropello, caídas, etc) pueda apreciarse sufrimiento o crueldad hacia el animal, entiendo que el concurso será de normas entre la falta de abandono y la falta o en su caso el delito de maltrato, a resolver a favor de la infracción más grave. Pues aunque

97

MUÑOZ CLARES, Ne bis in idem y Derecho penal. Definición, patología y contrarios, 2006, pp. 309 ss, si el Estado es quien decide por qué vía procesal se ha de castigar al ciudadano y quien puede solicitar una sanción menor donde cabe una mayor, el ciudadano no tiene obligación de autoinculparse sino más bien al contrario el derecho a resolver de forma definitiva sus asuntos con el Estado en un solo procedimiento imputable, sin tener que cargar con ningún resto de imputación no efectuada en el primer y único proceso.

podamos entender que el delito de maltrato y la falta de abandono atentan formalmente contra bienes jurídicos distintos, sería en este caso el abandono el que puede llegar a constituir propiamente una forma de maltrato. Lo mismo sucede cuando se trata de un abandono funcional por incumplimientos graves y deliberados de obligaciones de alimentación y cuidados que ocasionan sufrimiento al animal y su muerte o lesiones; entiendo que puede tratarse de un delito o falta de maltrato. Si se trata del abandono físico de un animal doméstico que además fuese feroz o dañino (perros peligrosos), podría plantearse el concurso ideal entre la falta de abandono (o el maltrato) y la falta de suelta de animal feroz o dañino del art. 631.198. 3-Es posible a su vez el concurso con los delitos contra el medio ambiente o la seguridad colectiva, como sucedería ante el empleo de medios de caza especialmente destructivos o incendios intencionados que provoquen sufrimiento del animal dejándolos encerrados, sin posibilidad de escapar, etc. 4-Además, la acción de venir maltratando al animal puede constituir un delito o falta continuados de maltrato, donde lo importante son las distintas acciones repetidas (golpes, abandonos, encierros) y en menor medida la permanencia del resultado99. Por ejemplo, venir ”maltratando continuamente al perro de su propiedad, propinándole patadas y palizas, manteniéndolo continuamente atado con una cadena bastante corta y a la intemperie, teniendo incluso el animal que estar encima de sus excrementos y orina” (Sentencia del Juzgado de Instrucción de Sevilla de 30 de marzo de 2006) es un supuesto claro de acciones continuadas de maltrato con resultado de lesiones. Y ello es así por cuanto, y salvando naturalmente las distancias, el maltrato al animal doméstico no requiere por ejemplo la habitualidad del art. 173.2 en el delito de maltrato a la persona, y a diferencia por ejemplo del delito de maltrato animal en la ley alemana, que agrupa bajo una sola acción y como una modalidad de maltrato el sometimiento del animal a graves dolores o sufrimientos durante largo tiempo o de forma reiterada100, 98

ARMENTEROS LEÓN, Las faltas: Derecho sustantivo y procesal. Comentario y jurisprudencia, 2007 p. 242, que califica como concurso ideal por cuanto los bienes lesionados son distintos, la persona, en la falta de suelta de animal feroz, el animal, en la falta de abandono. 99 En otro sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Düsseldorf (OLG) de 6 de julio de 1992. 100 La Tierschutzgesetz” en su § 17 castiga “con pena de prisión de hasta tres años o multa a quien: 1.matare sin causa razonable a un

sino que es suficiente con una sola acción para cometer el delito, permitiéndose a criterio del juez su agrupación cuando son reiteradas en el tiempo aplicándoles un único marco penal, el previsto en el art. 74 CP, o la aplicación del concurso real. De este modo una sentencia del Juzgado de San Sebastián de junio de 2009 condenaba la continuidad del maltrato en las acciones de golpear y cortar en dos ocasiones a un caballo causándole heridas graves, además de matar a un gato. 5-Igualmente y aunque el art. 337 se refiere en plural al maltrato de “animales domésticos” dando a entender que la acción de un solo delito pueda recaer sobre varios animales101, entiendo que cabe el concurso real de varios delitos de maltrato cuando la acción recae sobre más de un animal doméstico, no descartándose igualmente en este caso la aplicación de la continuidad delictiva. Más impensable es la posibilidad de apreciar un delito de omisión del deber de socorro cuando no se auxilia al animal herido como influencia de un deber de solidaridad humana que se extendiera al dolor y sufrimiento del animal, como es defendido por algún sector de la doctrina germana102, puesto que el art. 195 del CP español sólo se refiere a una persona que se encuentre desamparada y en situación de grave peligro y nunca a un animal.

3.1.6. Tipo subjetivo El ensañamiento, que es aún elemento subjetivo típico del delito de maltrato al animal doméstico103, ha sido entendido como un dolo directo de hacer sufrir perversamente al animal y un carácter deliberado y premeditado de la acción. Prevista como circunstancia agravante genérica en el art. 22.5, es definida como “aumentar deliberada

e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta

padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”. Pero a diferencia de los delitos de asesinato del art. 139.3 y de lesiones con ensañamiento causadas a la persona del art. 148.2, en los que el ensañamiento puede tener distinto contenido en una norma y

animal vertebrado, 2. o a un animal vertebrado a)le causare cruelmente graves dolores o sufrimientos b)o le sometiera a ellos durante largo tiempo o de forma reiterada”, supra. 101

Con la LO 5/2010, se utiliza la expresión en singular de “animal doméstico o amansado”. 102 IBURG: “Zur Anwendbarkeit des § 323 c StGB bei verletzten oder gefährdeten Tieren”, en NuR 2004 pp 155 ss, dado que el § 323c no se refiere expresamente a la persona; LORZ/METZGER, Tierschutzgesetz mit allgemeiner Verwaltungsvorschrift, Rechtsverordnungen und Europäischen Übereinkommen sowie Erläuterungen des Art. 20a GG, 2008, p. 294. 103 Desaparece con la LO 5/2010.

en la otra104, en el art. 337 no se diferencia entre la muerte y la lesión grave con ensañamiento contra el animal, por lo que los criterios de aplicación pueden ser los mismos de la agravante genérica. Así lo definió la jurisprudencia, con la conformación de dos elementos, “uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima, y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima” (STS de 19 de noviembre de 2003). Desde una interpretación sistemática y valorativa, el ensañamiento sería una forma de crueldad, puesto que la falta de maltrato cruel del art. 632 es subsidiaria al delito, crueldad que la jurisprudencia ha calificado como deleite en hacer mal o complacencia en los padecimientos ajenos, regodearse haciendo mal al animal (SAP de Valencia de 9 de diciembre de 2000, SAP de Asturias de 3 de febrero de 2005, SAP de Santander de 9 de febrero de 1999, SAP de Baleares de 24 de diciembre de 1997), elemento subjetivo del injusto de gran dificultad probatoria que requiere causar un padecimiento insufrible o excesivo (SAP de Málaga de 8 de marzo de 2001 y de Cádiz de 11 de junio de 2003) y que será indiciado no sólo por factores cualitativos (intensidad) sino cuantitativos (número de actos), el que haga objetivamente sufrir al animal, que sea “insufrible, excesivo, sangriento, duro, violento” (SAP de Madrid de 18 de mayo de 2007), que indique un ”ánimo deliberado de aumentar de forma innecesaria el dolor y sufrimiento del animal” (Sentencia del Juzgado de lo Penal de Santander de agosto de 2007). Por ausencia de ensañamiento absolvió el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de julio de 2007, pese al recurso interpuesto contra la Sentencia de primera instancia por Amnistía de los Animales de la Comunidad de Madrid, por cuanto respecto a las lesiones causadas al perro propiedad del imputado, resultó probado que fue atacado por el animal y se vio obligado a defenderse, ya que presentaba mordeduras de perro en mano izquierda y derecha, por lo que “en tales circunstancias y de ser cierto que fue el animal quien inició el ataque, no cabría catalogar la conducta del imputado como injustificada, máxime ante el tamaño y la raza del animal y lo cierto es que, ni se 104

Así en el art. 139.3 se especifica sólo el elemento de “aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”, y nada se dice en el art. 148.2.

proponen pruebas para demostrar que fue el imputado quien maltrató a su perro sin motivo alguno, ni de las practicadas puede inducirse lo contrario, puesto que no hay constancia de que el animal haya sido atendido con anterioridad”. Tampoco apreció ensañamiento la SAP de Castellón de 30 de enero de 2009 en la acción del agresor de dar un solo golpe con el palo al perro de la denunciante con la finalidad confesada de apartarlo de las perras que paseaba aunque afectara al ojo del animal, “al no revelar esa especial perversidad que acompaña a quien se recrea en el maltrato, antes bien más parece una reacción irreflexiva que acarreó consecuencias mayores de las que al propio denunciado le hubiera gustado”. MUÑOZ LORENTE105 consideraba que el hecho de elegir una determinada forma para cometer la muerte que objetivamente le suponga un sufrimiento al animal no constituía necesariamente ensañamiento sino que ello puede ser inherente o consustancial a la propia forma de morir, por ejemplo ahorcando o envenenando a un perro, o a la lesión grave misma, como sucedería según este autor, con el hecho que dio lugar a la introducción del delito de maltrato del art. 337, la mutilación de las patas a los perros de una perrera de Tarragona en 2001. Y aunque está claro que no hubiese hecho falta para matar o lesionar al perro hacerlo de esa forma, es así, especificaba MUÑOZ LORENTE, que elemento central del tipo era y es aún el ensañamiento y no la muerte o lesión, que por otro lado tienen la misma pena y conforman una especie de condición objetiva de punibilidad, porque aunque el animal sufriese ello no implicaría un elemento de especial crueldad, perversidad o sadismo del autor, sino la muerte o lesión grave mismas como resultados. De lo contrario, sigue MUÑOZ LORENTE, se ampliaría en exceso la norma, pues todas las formas de matar o lesionar, salvo efectuar un disparo en la cabeza, constituirían ensañamiento. En cambio, una excesiva subjetivización del ensañamiento a la necesidad de que el autor muestre un especial regocijo, perversidad o diversión con el sufrimiento del animal introduce un problema importante de prueba y reduce bastante el ámbito aplicativo de la norma, en casos en que aunque el dueño no presencie la muerte agónica del animal, está claro que la elección del medio, por ahorcamiento, mutilación, etc, implica un desprecio hacia la vida de un ser viviente que debe merecer un mayor reproche penal. En ese sentido el elemento de la brutalidad o sadismo comprendería el 105

“Los delitos relativos a la flora, fauna y animales domésticos: o de cómo no legislar en Derecho Penal y cómo no incurrir en despropósitos jurídicos”, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2007 349 s.

desprecio, la frialdad y la forma despiadada en la realización del hecho que supere el umbral de inhibición en el daño a la integridad corporal del animal por causa de una “latente tendencia o estado de ánimo” y así pueda ser percibido por un observador imparcial. Pero además la necesidad de que el ensañamiento fuese utilizado o estuviese presente en el momento de ejecutar el hecho y no con posterioridad al mismo podía llevar, indicaba RUIZ RODRÍGUEZ106, a situaciones absurdas, como que amputar las cuatro patas a un perro por diversión, crueldad o curiosidad científica, con anestesia y en condiciones de asepsia, no fuera merecedor de reproche penal, cuando es evidente que el animal sufrirá severas consecuencias físicas para el posterior desarrollo de su vida normal teñidas de gran sufrimiento, pero que al no haber estado éste presente durante la ejecución de la acción faltaría el elemento tendencial que excluiría la acción típica, lo que hizo al legislador caer en la trampa de tener que introducir en su momento este elemento para castigar resultados graves sólo por el modo de producirlos para distinguir el delito de maltrato de la muerte “limpia” del animal, reconducida sólo a las normas que protegen la propiedad. Por otro lado la presencia del ánimo de ensañarse con el animal haría en cierto modo superflua la mención expresa en el tipo de que la acción se haga “injustificadamente”, adelantando así el juicio de la antijuridicidad a la tipicidad, salvo que con ello se quiera dejar fuera aquellas formas de maltrato que como las corridas de toro u otros espectáculos públicos autorizados puedan estar justificadas por la norma. Prevista en otros ordenamientos bajo el término “innecesariamente”107 o “de forma irrazonable”108, su naturaleza ha sido discutida, entre quienes la califican de elemento del tipo, en concreto de elemento negativo del tipo, de elemento de valoración global del hecho, o de elemento de adecuación social, o por el contrario de causa de 106

PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, agentes y víctimas de daños, 2008 p. 193 s. 107 Código penal austriaco. 108

Los

animales

como

Ley alemana, en la que se propone no obstante como más adecuada la expresión „sin causa justificada“ (GREVEN, op. cit. pp. 237 ss), “sin causa suficiente” (HÄNDEL, “Kritische Anmerkungen zur Novellierung des Tierchutzgesetzes“, en ZRP 1993 pp. 426 ss), o “sin causa importante sostenible éticamente” (ERBEL, „Rechtschutz für Tiere. Eine Bestandsaufnahme anlässlich der Novellierung des Tierschutzgesetzes“, en DVBl 1986 pp. 1235 ss). Vid también sobre su naturaleza jurídica BINDER, „Der „vernünftige Grund“ für die Tötung von Tieren“, en Nur 2007 pp. 806 ss.

justificación y de valoración en la antijuridicidad del delito109: 1-Para JESCHECK se trata de un auténtico elemento negativo del tipo que describiría el contenido de prohibición de la norma, según la teoría de los elementos negativos del tipo, que considera las causas de justificación, como las que puedan autorizar el maltrato, y no ya sólo la muerte del animal, elemento negativo del delito. 2-MAURACH y SCHRÖDER le atribuyeron más bien naturaleza de elemento de valoración global del hecho en base a las consecuencias que tendría un error sobre este elemento que decide sobre la razonabilidad o la irracionalidad, tal como se prevé este extremo en la legislación germana, que no habla de conducta sin justificación sino de conducta sin causa razonable. 3-También se ha considerado causa de adecuación social como forma de interpretación restrictiva del tipo y causa de justificación110. Sin embargo, como se expondrá más adelante, por la propia naturaleza del delito difícilmente pueden alegarse causas de justificación como la legítima defensa o el estado de necesidad. Tan sólo en el maltrato de animales en espectáculos públicos autorizados o festejos o celebraciones populares, o en los sacrificios rituales de animales por determinados cultos o religiones, es la adecuación social en forma de tradición, cultura o arte la que se trae a colación para permitir semejantes acciones. 3.2.La falta de maltrato de animales (art. 632.2) Los que maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente sin incurrir en los supuestos previstos en el art. 337. Multa de 20 a 60 días o trabajo en beneficio de la comunidad de 20 a 30 días111. -Antecedentes El antecedente de la falta de maltrato se remonta al código penal de 1928, que tipificaba la acción de maltratar públicamente a los animales domésticos o someterlos a 109

RÖCKLE, Probleme und Entwicklungstendenzen des strafrechtlichen Tierschutzes, 1996 pp. 130 ss. 110 GREVEN, op. cit. p. 37. 111 La LO 5/2010 deja intacta esta falta. Curiosamente no añade al animal amansado, como ha hecho con el delito, dada la relación de subsidiariedad entre ambos.

una fatiga excesiva (art. 814.4) dentro de las faltas relativas a las omisiones facultativas, en la vigilancia de alienados o de animales feroces, y al maltrato de animales112. Pero existen precedentes más cercanos a la norma: -la Ley de 4 de agosto de 1970 de Peligrosidad y Rehabilitación Social, que consideraba situación de peligrosidad la acción de causar daños a los animales (art. 2.9) -el Proyecto de código penal de 1980, “maltratar cruelmente a los animales, con ofensa de los sentimientos de los presentes” (art. 685) -el Anteproyecto de código penal de 1983, dentro de las faltas contra el orden público, “maltratar cruelmente a los animales, ofendiendo los sentimientos de los presentes” (art. 607) -el Proyecto de código penal de 1992 y el Anteproyecto de código penal de 1994, dentro de las faltas contra los intereses generales, “maltratar cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente, ofendiendo los sentimientos de los presentes” (art. 620). La infracción delictiva originó gran polémica en su discusión parlamentaria hasta el extremo de ser la falta que más se debatió en su tramitación legislativa, ya que hasta el último Pleno, el 8 de noviembre de 1995, no se configuró su redacción definitiva, al incorporar de nuevo la exigencia de crueldad en los malos tratos que con frecuencia es tachada de superflua ante la profusión de normas administrativas y autonómicas que sancionan estas conductas con mayor severidad que la recogida en el Código Penal113. La reforma del código penal por L.O. 15/2003 la modificó para adaptar su redacción a la nueva norma del art. 337. Se convirtió de este modo en una norma subsidiaria del art. 337, como expresamente indica el artículo. La LO 5/2010 la deja intacta. -Elementos La falta de maltrato requiere dos elementos, uno subjetivo, la crueldad, y otro 112

RÍOS CORBACHO, “Los malos tratos a los animales en el código penal español: una mejora insuficiente”, y “Los animales como posibles sujetos del Derecho penal. Algunas referencias sobre los artículos 631 (suelta de animales feroces o dañinos) y 632 (malos tratos crueles) del código penal español”, op. cit.

113

Elemento de la crueldad que se introdujo en la norma refiriéndose la Enmienda a acciones u omisiones por las que se sometía al animal a sufrimiento innecesario. También es considerado un elemento controvertido por su dificultad probatoria por la doctrina alemana, a s í G R E V E N , o p . c i t . p p . 2 3 7 s s .

objetivo, especialmente controvertido en la determinación del objeto material,

los

animales domésticos o cualesquiera otros, al referirse la norma a un elemento de lugar, que el maltrato cruel tenga lugar en espectáculos no autorizados legalmente. 1-Del término latino “crudelis”, crueldad significaría deleite en hacer mal o complacencia en los padecimientos ajenos, regodearse haciendo mal al animal (SAP de Valencia de 9 de diciembre de 2000, SAP de Asturias de 3 de febrero de 2005, SAP de Santander de 9 de febrero de 1999, SAP de Baleares de 24 de diciembre de 1997). Se trata de un elemento subjetivo del injusto que por su dificultad probatoria restringiría en exceso el ámbito aplicativo de la falta porque excluye formas de maltratos que no sean especialmente crueles, cuando toda forma de maltrato lleva inherente un cierto nivel de crueldad, por lo que debe ser suficiente con inferir un padecimiento insufrible o excesivo (SAP de Málaga de 8 de marzo de 2001 y de SAP de Cádiz de 11 de junio de 2003). La crueldad será valorada cualitativamente por su intensidad y cuantitativamente por el número de actos, siendo aquélla que haga objetivamente sufrir al animal, el que es “insufrible, excesivo, sangriento, duro, violento” (SAP de Madrid d 18 de mayo de 2007). Así lo defendió además el Grupo Socialista en el debate de la Comisión de Justicia e Interior del Congreso. Los jueces han desestimado la falta de maltrato por ausencia de crueldad en la acción de dar veneno de rata a animales porque “les hubiese ocasionado la muerte de forma lenta pero sin dolor” (SAP de Baleares de 24 de diciembre de 1997); en causar heridas a un felino en habitáculo del denunciado realizadas sin crueldad (SAP de Cantabria de 1 de septiembre de 1998); o en la patada a un perro faldero por tratarse sólo de un acto cerril y canalla pero no cruel (SAP de Pontevedra 31 de octubre de 2002). Además no han considerado que existía maltrato típico absolviendo de la falta en la acción de disparar dos veces a un perro de nombre “Balú” provocándole heridas en cabeza y costado que le ocasionaron la muerte pero con la intención directa de matar, esto es, “darle muerte para que no moleste, no quiere causarle un sufrimiento sino eliminar un problema” al dueño (SAP de Madrid de 19 de abril de 2004); o disparar a dos gatos causando la muerte del macho y cojera permanente a la hembra, por existir igualmente sólo intención directa de matar, “el medio más rápido de matarlos, o sea, justamente lo contrario” al maltrato cruel (SAP de Asturias de 2 de marzo de 2006); en la acción de echar del patio a palos a los gatos que allí acudían y que resultaban molestos por no constar “si les pega, si se ensaña, o simplemente se limita a asustarlos” (SAP de Madrid de 9 de marzo de 2006); o la conducta del propietario que sacrifica con

dos disparos en el pecho a un perro galgo (Auto del Juzgado de Instrucción de Parla 323/2006). Igualmente absuelve de la falta de maltrato la SAP de Valladolid de 25 de enero de 2000 al alcalde de un pueblo por organizar un espectáculo autorizado donde a un toro se le colocaron indebidamente dos bolas de fuego cerca de la cornamenta, ya que el veterinario certificó la no constancia del maltrato cruel ni de quemaduras en el animal. Ni en la acción de arrojar tierra compacta a un perro encerrado en una terraza por el susto que le causó los ladridos por ausencia de daño y de dolo típico (SAP de Alicante de 20 de septiembre de 2007). 2-El elemento de lugar consiste en que el maltrato cruel se realice en espectáculos no autorizados legalmente. Por espectáculos no autorizados legalmente hay que entender los realizados ante una concurrencia indeterminada de personas, con fines lúdicos o de entretenimiento, con ánimo de lucro o sin él, y carentes de autorización, por no haber sido solicitada o haber sido denegada114. Es este elemento de lugar consistente en que sea haga en espectáculos no autorizados lo que ha dado origen a problemas de interpretación de la norma en relación al objeto de la falta, a si este elemento se predica sólo respecto a los animales no domésticos o también a los domésticos: a)una primera interpretación admite dos supuestos diferenciados en el tipo, por un lado el maltrato cruel en todo caso a los animales domésticos, y por otro lado el maltrato cruel de otros animales sólo si tiene lugar en espectáculos no autorizados legalmente. La norma obedecería al establecimiento de un doble nivel de protección: -Un primer nivel más generoso abarcaría todos los animales que puedan calificarse de domésticos aunque no sean propiedad de quien los maltrata, donde el tipo sólo requeriría un maltrato cruel con independencia del lugar. -Y un segundo nivel de protección más restrictivo para los animales que no tengan la cualidad de domésticos, y en los que hace falta que el maltrato se lleve a cabo en espectáculos no autorizados (SAP de Lleida de 31 de octubre de 2005, SAP de Valencia de 9 de diciembre de 2000, SAP de Madrid de 9 de marzo de 2006, SJP de Madrid -Colmenar el Viejo- de 14 de diciembre de 2007, o SAP de Huesca de 15 de 114

LO 1/1992, sobre Protección de Seguridad Ciudadana, Real Decreto 2816/1982, que aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, o Ley 13/1999 de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas en Andalucía.

abril de 2009). Esta interpretación, mayoritaria en la doctrina115, se ha defendido desde varios puntos de vista: con un argumento gramatical, “por haberse introducido en el texto una conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos supuestos”; con una interpretación sistemática de las normas que obliga a proteger más intensamente a los animales domésticos, de mayor proximidad al hombre, los que se encuentran bajo su protección o cobijo, porque el maltrato de animales domésticos lesiona la especial relación jurídica y social con los humanos, mientras que el maltrato de animales no domésticos vulnera sólo un interés administrativo, cual es la capacidad y competencia para regular los espectáculos públicos con animales, en tanto un trato cruel autorizado posterga los intereses de aquél; porque además el legislador hace en el art. 632.2 una referencia al art. 337, queriendo dar a la falta un carácter residual; y porque de otro modo la distinción entre animales domésticos y cualesquiera otros, los no domésticos, resultaría superflua (SAP de Segovia de 15 de septiembre de 1988), o se tendría que haber introducido una coma de modo que dijese “los que maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros, en espectáculos no autorizados legalmente”. En ese sentido se tiende a dar al concepto de animal doméstico un sentido restrictivo del que cohabita con su dueño y se halla bajo su control (SAP de Segovia de 15 de septiembre de 1998), aunque con matices en la jurisprudencia, y respecto al animal no doméstico, el elemento de ausencia de autorización del espectáculo donde se le maltrata cruelmente trataría de hacer extensiva la prohibición a todas las fiestas tradicionales que giran en torno al dolor o al estrés del animal116. Según ello, por ausencia de objeto al no tratarse de animales domésticos sino maltrato a otros animales que no tuvo lugar en espectáculos no autorizados, los jueces absolvieron en los siguientes casos: disparar a palomas situadas en inmueble ajeno por ausencia directa de relación con los animales (SAP de Sevilla de 12 de marzo de

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RÍOS CORBACHO, Los malos tratos a los animales en el código penal español: una mejora insuficiente”, op. cit., recogiendo la opinión de SEGRELLES DE ARENAZA y de VALDECABRES ORTIZ; SERRANO TÁRRAGA, “El maltrato de animales en el código penal”, en La Ley 2005 p. 4; SALÀS DARROCHA, op. cit. p. 13; HAVA GARCÍA, op. cit. p. 139; ARMENTEROS LEÓN, op. cit. p. 250; RUIZ RODRÍGUEZ, en PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Los animales como agentes y víctimas de daños, 2008 p. 197. 116 GARCÍA ALBERO, Comentarios al nuevo código penal, 2004.

1999117); o abandonar a un caballo que se posee en un picadero conjuntamente a otros seis y al que se saca del cobertizo y se deja a la intemperie para después obligarle a base de palos a levantarse, meterlo en un camión y trasladarlo a otro lugar para sacrificarlo, “pues no debe entenderse un concepto tan amplio de animal doméstico; como doméstico, en conjunción con la doctrina más autorizada, debe entenderse el animal de compañía que cohabita con su dueño o propietario(...), en otro caso, valga el ejemplo, difícilmente se entendería la diferente tutela de un tostón en una granja de producción intensiva frente a un jabato hallado en un retamal. Así pues, con independencia del reproche social o uso administrativo que la conducta del denunciado pudiera tener, debe entenderse atípica por no tener la condición de doméstico a estos efectos penales un caballo que se posee en un picadero” (SAP de Segovia de 15 de septiembre de 1998). Del mismo modo se absolvió en la acción de apalear a unos gatos que acudían asiduamente al patio del dueño optándose por una interpretación restrictiva y social que excluye del carácter doméstico al animal que no se halla bajo el control efectivo de su dueño o responsable o no cohabita con él y tratarse más bien de “gatos que carecen de dueño y vagan por las ciudades o campos, es decir, los gatos que viven en libertad” o gatos salvajes (SAP de Madrid de 9 de marzo de 2006). b)Una segunda interpretación que se da a la norma castiga el maltrato cruel a todo tipo de animales siempre que se haga con publicidad, esto es, en espectáculos no autorizados legalmente. Esta interpretación supondría que este maltrato cruel de menor gravedad que no llega a ser delito sólo se persiga cuando tenga lugar en espectáculo público no autorizado, de forma que la conducta aislada y privada, o incluso públicamente pero en actos no considerados como espectáculos (del tipo de peleas o carreras) serían atípicos. Sólo se castigarían en caso de delito de maltrato del art. 337, esto es, maltrato cruel a animales domésticos con ensañamiento e injustificadamente y con resultado de muerte o lesión grave, o con la intención de causarlo, esto es, consumado o en grado de tentativa, o en su caso de una falta o delito de daños contra la propiedad ajena. Apoya esta tesis una interpretación restrictiva del Derecho penal que trae como 117

En otro sentido la SAP de Almería de 6 de junio de 2008 castigando por la falta de maltrato la acción de golpear a un palomo con objeto contundente haciéndole perder buena parte de su plumaje con ocasión de una suelta de palomas deportivas que se habían posado en el árbol del domicilio de la acusada.

consecuencia la no distinción de supuestos contra reo, y es además la interpretación más coherente con la voluntad del legislador cuando en los trámites parlamentarios del Senado la falta del art. 634 (art. 623 en el texto del Congreso) se refería “al maltrato a animales domésticos o a cualesquiera otros en cualquier circunstancia, excluidos los espectáculos autorizados legalmente”, castigándolos con pena de tres a seis fines de semana y multa de uno a dos meses, redacción que finalmente fue rechazada, lo que sirve a la tesis contraria para abogar a favor de un plus de protección respecto a los animales domésticos118. Así por ejemplo en las peleas de gallos la jurisprudencia ha considerado que existe maltrato cruel

a un animal doméstico cuando se les causa heridas y hay

derramamiento de sangre, cuando no tienen protegidos sus espolones, y cuando se trata de una exhibición ante una audiencia plural y pública mediante apuestas en dinero a favor de aquel gallo que demuestre mayor raza, crueldad o agresividad frente al contrario al que se le impide su huida al encerrarlos en un corralito, espectáculo público que es vociferado, consentido y admitido por plurales espectadores (SAP de Almería de 26 de junio de 1998, SAP de Málaga de 8 de marzo de 2001, SAP de Cádiz de 11 de junio de 2003 y SAP de Valencia de 3 de abril de 2009). En ese sentido se desestimó la falta de maltrato por no hacerse en espectáculos no autorizados en la acción de soltar a unos perros para que matasen a un gato que había caído en un patio vecino (SAP de Cantabria de 1 de septiembre de 1998); de golpear a una yegua con un palo en finca del acusado (SAP de Santa Cruz de Tenerife de 18 de febrero de 2000); de perseguir golpeando con una hoz a un pastor alemán de nombre “Lobito” hasta causarle la muerte por las graves heridas en el lomo (SAP de Lugo de 12 de abril de 2000); en la acción de dejar morir de hambre a unos perros (SAP de Asturias de 27 de junio de 2001); en golpear a una gata en la cabeza que había entrado en un taller causándole graves lesiones (SAP de Valencia de 22 de octubre de 2001); en el disparo a un perro con escopeta (SAP de Málaga de 23 de febrero de 2004); en la acción de sacrificar a perro galgo de su propiedad mediante dos disparos en el pecho (SAP de Madrid de 30 de octubre de 2006); o en agredir a perro pequinés con problemas de visión en vía pública cuando se acercó al kiosko del acusado a hacer sus necesidades causándole contusiones en tórax y abdomen, en tanto la falta “permite la posibilidad de 118

ROBLES PLANAS, “Las faltas contra los intereses generales en el código penal. (A la vez, una contribución al análisis dogmático de las faltas en Derecho penal) cit. p. 704 s.

que tales espectáculos sean públicos o privados, pero, en todo caso, en un espectáculo, pues el maltrato realizado sin proyección a terceros es atípico… esa condena vulnera el principio de legalidad que rige en nuestro ordenamiento procesal penal, cuyos tipos penales han de ser objeto de interpretación rigurosa y restrictiva” (SAP de Melilla de 24 de octubre de 2008). Aunque desde un punto de vista gramatical entiendo que la conjunción “o” así como la ausencia de comas están expresando alternatividad y que por ello tanto un caso como otro debieran ser realizados con crueldad y en espectáculos públicos no autorizados119, la primera interpretación intenta no dejar impunes maltratos crueles a animales domésticos realizadas de forma privada o públicamente pero sin llegar a ser en espectáculos organizados, cuando no se les causa un resultado grave, hechos que sin embargo entiendo que en ocasiones podrían tener cabida en la norma del art. 337 en su forma de tentativa, quedando cubierta la necesidad de proteger con más rigor al animal doméstico. Por otra parte podría resultar desproporcionado que el maltrato cruel sin resultado grave y en público pudiese castigarse como falta y cuando se hiciese en privado sólo en su caso como una posible tentativa del delito del art. 337. De todos modos y aunque resulta difícil imaginar una situación de maltrato cruel donde no se acepte o admita por el autor la posibilidad de llegar a matar o herir gravemente al animal, debe tratarse de conductas de maltrato de menor gravedad que en la modalidad delictiva del art. 337, dado que la norma del art. 632.2 exige que no se incurra en los supuestos de delito de maltrato, y a fin de diferenciar la falta de la tentativa del delito, que requiere una forma de crueldad mayor constitutiva de ensañamiento. La jurisprudencia en multitud de sentencias ha optado por una protección más reforzada del animal doméstico sin exigir que el maltrato tenga lugar en espectáculo no autorizado. A continuación se reseñan algunas. -Sentencias condenatorias La jurisprudencia ha condenado por esta falta en numerosas sentencias, siendo más abundantes las que condenan el maltrato por fuertes golpes o disparos y menos frecuente la falta de maltrato por ahorcamiento o quemaduras al animal: 1-Maltrato por ahorcamiento: la sentencia 150/1999 del Juzgado de Instrucción

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Implicaría un trato diferente una redacción en el siguiente sentido: “Los que maltrataren cruelmente a los animales domésticos, o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente”.

de Purchena, confirmada por la SAP de Almería de 14 de abril de 2000, condenaba al sujeto que colgó de unos pinos a cuatro perros que habían matado a sus ovejas provocándoles la muerte, pues “aunque los animales hubieran tenido un comportamiento reprobable -por haber matado a unas ovejas de su propiedad-, una conducta civilizada habría exigido un castigo diferente al que profirió Ramón M.A., existiendo otras vías para deshacerse de los animales". Además, mientras tanto, golpeaba a otro perro atado a una cuerda “con la pretensión de matarlo", y que “soltó porque su nieto le rogó llorando que lo hiciera", pero al que causó graves lesiones. 2-Casos de maltrato por quemaduras, como el de la SAP de Cáceres de 27 de octubre de 2000, causadas por unos jóvenes que rociaron con gasolina a un perro y le prendieron fuego produciéndole lesiones, pues “no cabe la menor duda que el mero hecho de echar gasolina sobre un perro se trata de un maltrato cruel y que tal conducta es incardinable en el marco del art. 632 del Código Penal”. 3-Supuestos de maltrato por disparos, como el dirigido a un gato del vecino con arma de fuego produciéndole la pérdida de la visión de un ojo (SAP de Madrid de 15 de marzo de 2004); disparos de balines con carabina de perdigones de alta gama y gran potencia contra un gato (SAP de Valencia de 19 de enero de 2004); o disparos sobre un perro sin dueño que llevaba mucho tiempo en el lugar con una escopeta de plomillos y a través de la ventanilla de un coche, causando lesiones al animal, manifestando el acusado que era peligroso porque algún día mordería a un niño (SAP de Sevilla de 8 de junio de 2005). También en Brunete, Madrid, en septiembre de 2007 un vecino "practicó diversos disparos, con su arma de aire comprimido, contra dos gatas propiedad de su vecina, produciendo diversas lesiones en los citados animales" cuando entraron en su jardín. El Juzgado de Paz de Brunete de Madrid condenó al autor a pagar una multa por tirotear a los felinos y provocarles heridas graves de perdigón en cuello, ojo y oreja. 4-Maltrato por golpes o caídas brutales, como la fuerte patada que acaba con la vida de un perro (SAP de Zaragoza de 1 de junio de 2004); los fuertes golpes con una pala en la cabeza de un perro pequinés cruzado de más de diez años de edad cuando se acercó al acusado, un trabajador de la vía pública, provocándole un traumatismo craneal con grave hemorragia por lo que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente (SAP de Lleida de 31 de octubre de 2005); las agresiones a un perro de raza Yorkshire modalidad enana con un paraguas causándole graves lesiones (SAP de Córdoba de 28 de junio de 2005); o los golpes a un cachorro de nueve meses y de nombre Niro que fue rescatado

con algo más de tres kilos de peso, fiebre y con una correa incrustada en el cuello con la que su dueño lo golpeaba reiteradamente con el palo del cepillo, y que fue condenado en diciembre de 2005 por falta de maltrato por un Juzgado de Badajoz a una multa y al comiso del animal y su entrega a la Protectora Adana. Y es que gracias a la denuncia interpuesta por CIMA120 se dictó por la AP de Córdoba el 28 de junio de 2005 una sentencia condenatoria de una multa por falta de maltrato a un animal realizado por un sujeto que cuando paseaba en dirección a su domicilio se le acercó una perra de raza Yorkshire Terrier modalidad enana a la que zamarreó la pierna para apartarla y al no conseguirlo la golpeó con un paraguas, causándole lesiones graves consistentes en un prolapso ocular derecho que pudo ser reducido quirúrgicamente. Es evidente, indicaba la sentencia, que “golpear al perro con el paraguas en modo alguno puede ser considerado un acto instintivo”, y que el golpe era innecesario e injustificado dada la gravedad de las lesiones causadas al animal. En el caso Niro, el propietario fue condenado igualmente a pagar una multa. Además, la juez que instruyó el caso ordenó también quitarle el animal a su dueño y entregarlo a la Protectora Adana. En la sentencia, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz, se recogen las vejaciones a las que el condenado sometía a su perro: "el día de los hechos ven al denunciado agredir con el palo del cepillo al perro", reza la sentencia, que en otro apartado especifica que los testigos, vecinos del condenado, aseguraron que el maltrato era reiterado, motivo por el cual la juez decide quitarle el perro. Niro fue rescatado con elevada fiebre y una correa incrustada en el cuello con la que su dueño lo golpeaba frecuentemente, lesiones que el acusado intentó justificar por un supuesto atropello del animal que no demostró. Igualmente recayó sentencia condenatoria en la acción de pegar al perro con un grueso palo e intentar ahogarlo metiéndolo en un barreño (SAP de Sevilla de 6 de octubre de 2006); en la fuerte patada a una perrita Yorkshire de un kilo de peso acabando con su vida (SAP de Barcelona de 24 de octubre de 2007); de tirar a cachorro de perro de tres meses que acababa de comprar por el hueco de la escalera de una cuarta planta y golpearlo a continuación contra un vehículo dejándole graves secuelas (Sentencia del Juzgado de Instrucción de Lleida de marzo de 2008); de golpear hasta tres veces con una vara a una perrita mastín (SAP de Huesca de 15 de abril de 2009); o 120

Científicos por el Medio Ambiente, Asociación independiente de ámbito estatal fundada en 2003 y formada por científicos, técnicos e investigadores que trabajan en todas los disciplinas de las ciencias sociales y naturales.

de apalear a un perro porque se había peleado con su mascota, con una azada, hasta dejarlo tan moribundo que tuvo que ser sacrificado, porque tras las primeras azadas el perro salió huyendo y se refugió bajo un coche del que lo sacó el acusado para seguir propinándole golpes. En este caso, aunque el Ministerio Fiscal le imputaba un delito de maltrato, la juez consideró que no existió ensañamiento pese al “maltrato reiterado, injustificado y cruel...al golpearle con un objeto cortante de gran contundencia como es una azada...pero no ha quedado acreditado que el acusado actuara con el ánimo deliberado de aumentar de forma innecesaria el dolor y sufrimiento del animal” (Juzgado de lo Penal de Santander de agosto de 2007). Considerando animal doméstico a las palomas de una asociación deportiva se condenó también como falta de maltrato la acción de golpear con objeto contundente y azuzar un perro contra un palomo que en una práctica de suelta de palomas se había posado en árbol sito en el domicilio de la acusada, y al que regó con una manguera produciéndole la pérdida del 90% de sus plumas timoneras (SAP de Almería de 6 de junio de 2008). 5-Como caso de maltrato arrastrando al animal, el SEPRONA abrió diligencias contra el dueño del perro pastor alemán que en septiembre de 2008 en el municipio de Cangas de Onís (Asturias) lo ató a la parte trasera del vehículo, un todoterreno, y lo arrastró provocándole abrasiones por rozamiento en sus patas. Testigos del hecho persiguieron al vehículo hasta detenerlo comprobando con asombro cómo el dueño lo pateaba. Aunque lograron liberar al animal, este individuo lo agarró por el collar y lo llevó todavía caminando unos trescientos metros más.

6-En la falta de maltrato los jueces han castigado en numerosas ocasiones los graves abandonos del animal, bien sin intención de desprenderse de ellos pero dejándolos en condiciones de peligro para su vida, o bien con una intención evidente de deshacerse de ellos. Como casos de abandonos dentro de la vivienda en condiciones de peligro grave para la vida del animal los jueces condenaron la acción de dejar a la perra “atada con una cadena a un vehículo de su finca en condiciones higiénico sanitarias pésimas con grave peligro para su vida e integridad” (Sentencia del Juzgado de Lora del Río de 20 de mayo de 2006); o venir ”maltratando continuamente al perro de su propiedad, propinándole patadas y palizas, manteniéndolo continuamente atado con una cadena bastante corta y a la intemperie, teniendo incluso el animal que estar encima de sus excrementos y orina” (Sentencia del Juzgado de Instrucción de Sevilla de 30 de marzo de 2006). También se castigó por falta de maltrato el abandono de dos perros en la terraza de la casa durante al menos ocho meses dejándolos llenos de excrementos y pulgas (Sentencia del Juzgado de Instrucción n° 2 de Getxo, Vizcaya, de agosto de 2008). O a la dueña de un criadero ilegal de perros, donde dieciséis de ellos junto a un cerdo vietnamita pudieron ser rescatados por el SEPRONA en “pésimas

condiciones” junto a otros “en avanzado estado de descomposición”, y que habían sido adquiridos por Internet con la excusa de buscarles un hogar de adopción, pero que terminaban encerrados en jaulas por parejas y sin comida (Sentencia del Juzgado n.º 3 de Torrijos, Toledo, de octubre de 2008). Como casos de maltrato cruel deshaciéndose del animal y dejándolos en condiciones de grave peligro a su vida, la Sentencia de la AP de Madrid de 30 de marzo de 2006 condenó al individuo que dejó de alimentar a los perros cuando decidió abandonar el domicilio conyugal por sentencia de separación matrimonial acordada de mutuo acuerdo, causando la muerte de uno por inanición; o dejar a un perro enfermo tumbado junto a un contenedor de basura y a otros tres perros más sujetos por una cadena, completamente expuestos al sol y con un recipiente de agua en estado de descomposición y otro envase con piezas de carne en lamentable estado con clara y manifiesta insalubridad, hasta el punto de que aunque fue rescatado por la Policía tuvo que ser eutanasiado (SAP de Málaga de 15 de octubre de 2007). Igualmente se castigó como falta de maltrato el lanzamiento cuando se conducía el vehículo y a través de la ventanilla del copiloto de unos cachorros de gato, puesto que cabe apreciar el “dolo específico que exige la infracción, esto es el maltrato cruel que implica deleite en hacer el mal o complacencia en los padecimientos causados voluntariamente, sin justificación alguna, que no fuera el propio placer de hacer sufrir sin otro motivo”. El acusado arrojó por la ventanilla derecha del coche a tres cachorros de gatos produciendo la muerte de uno por atropello del propio conductor, pudiendo ser el otro recuperado por el ocupante del vehículo que circulaba detrás y que fue el denunciante de los hechos (Sentencia del Juzgado de lo penal de Colmenar el Viejo, Madrid, de 14 de diciembre de 2007, condenando a una multa). A propósito de estos sucesos, la asociación ALBA (Asociación para la Liberación de los Animales) pedía al gobierno una regulación de las condiciones en que se puede abandonar dejando atado a un animal, y sobre todo a raíz del cruel abandono en Madrid en agosto de 2008 de una perra raza pastor alemán con una cadena incrustada en el cuello que aún conservaba desde que se la pusieron siendo un cachorro, que le estaba produciendo graves heridas en el cuello y que le hubiese producido la muerte de no ser por la intervención del veterinario.

La calificación como falta de maltrato cruel del abandono del animal dejándolo sin comer, causándole con frecuencia la muerte, calificación a la que se refería además la base de la Enmienda por la que se introdujo en la norma el término “cruel”, puede plantear el concurso con la falta de abandono del animal doméstico del art. 631.2, uno de cuyos elementos es precisamente que el abandono se produzca en condiciones en las

que pueda peligrar la vida o integridad del animal. Elemento éste de puesta en peligro que no tiene por qué estar ausente en la falta de maltrato, como tampoco la muerte o lesión del animal, al ser subsidiaria del delito y diferenciarse por el nivel de crueldad empleado. Entre ambas faltas sí existen dos claras diferencias: una penológica, la pena de menor gravedad (la mitad) del abandono, multa de diez a treinta días, frente a la falta de maltrato, multa de veinte a sesenta días alternativa al trabajo comunitario de veinte a treinta días121; y otra de carácter procesal, el ser la falta de abandono competencia de los Jueces de Instrucción (art. 14 LECr, art. 100 LOPJ) y no de los jueces de Paz como sucede con la falta de maltrato. Frente a la aplicación de la falta de abandono defendida por MUÑOZ LORENTE122 por ser más específica al exigir la puesta en peligro a la vida o integridad del animal, o frente a quienes entienden que se trata de un concurso real de faltas123, entiendo que la acción de abandonar al animal, por ejemplo dejándolo sin comer en condiciones de peligrar su vida o integridad, en la medida en que lo coloca en situación de desamparo o abandono, puede suponer al mismo tiempo un maltrato, por sufrimiento o agonía del animal (dependiendo de donde se produzca el abandono, si alguien puede encontrarlo, si puede producírsele una muerte rápida o agónica, por atropello, caídas, etc.), por lo que habrá un concurso de normas a resolver aplicando la más grave. 3.3.La falta de abandono de un animal doméstico (art. 631.2) Quienes abandonen a un animal doméstico en condiciones en que pueda peligrar su vida o su integridad.

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Con la LO 5/2010 esta diferencia se reduce enormemente, pasando a ser el límite máximo el mismo, dos meses, y tan sólo en el límite mínimo hay una diferencia de cinco días. 122 MUÑOZ LORENTE, “Los delitos relativos a la flora, fauna y animales domésticos: o de cómo no legislar en Derecho Penal y cómo no incurrir en despropósitos jurídicos”, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2007 p. 362; siendo desproporcionada la pena de la falta de abandono en relación a la falta de maltrato, que no exige resultado dañoso, SALÀS DARROCHA, op. cit. p. 12; SERRANO TÁRRAGA/SERRANO MAÍLLO VÁZQUEZ GONZÁLAEZ, op. cit. p. 240, si no suministrar comida al animal es un maltrato cruel, dicha conducta ha de subsumirse en la falta de maltrato, aunque no peligrara su vida, y subsumirse en la falta de abandono, de pena inferior, si existe peligro a su vida, por ser una norma más específica. 123 SERRANO TÁRRAGA, “El maltrato de animales en el código penal”, en La Ley 2005 p. 6 s, el concurso sería posible al tutelarse bienes jurídicos distintos, y en SERRANO TÁRRAGA/SERRANO MAÍLLO/VÁZQUEZ GONZÁLEZ, op. cit. p. 239.

Multa de 10 a 30 días124. El legislador introdujo esta falta en la reforma del código penal del año 2003 consciente del problema denunciado por asociaciones de animales ante el aumento de abandonos de mascotas por sus dueños, unos doscientos mil al año, muchos de ellos precedidos de maltrato o constitutivos de por sí de un maltrato cruel125. Aunque no incorporada en un primer momento en el Proyecto de Ley de reforma del código penal, fue objeto de una Enmienda de la mayoría parlamentaria sobre otra Enmienda del Grupo Parlamentario Catalán126, que aceptó la inclusión en el Código aunque con pena menor. La pena se ha visto finalmente agravada con la LO 5/2010. La falta, calificada como “maltrato por desinterés”, requiere de dos elementos, el abandono y la puesta en peligro potencial de la vida o de la salud. a)-Por abandono se puede entender la expulsión física del hábitat humano del animal con intención de desprenderse o renunciar a él, haciendo desaparecer la relación entre el animal y su dueño o cuidador (abandono físico), o bien como inobservancia del cumplimiento de las obligaciones que como poseedor o tenedor, en definitiva garante, se tiene con el animal (abandono funcional). Aunque la idea inspiradora que justificó la tipificación de la falta de abandono parece responder mejor a la primera forma citada de abandono, cuando tiene lugar en la vía pública, o en despoblado o lugar solitario, no debe existir dificultad en incluir además como falta el abandono funcional, si en ambas puede existir peligro para su vida o integridad, y si no llega a constituir maltrato por la forma cruel del abandono. Así lo reconoce la jurisprudencia, que la ha comparado con el abandono de familia o menores pues “salvando las diferencias entre personas y animales, ya contempladas en su distinta gravedad y penalidad, la acción de

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Con la LO 5/2010 la pena se agrava a multa de quince días a dos meses. A diferencia del delito no se incluye expresamente al animal amansado. 125 En España más de 110.000 perros fueron abandonados en las calles en 2008, sólo en Andalucía 23.000, una de las poblaciones con mayor número de abandonos, como puso de manifiesto un estudio de la Fundación Affinity, bien por falta de concienciación, por retorno de inmigrantes, o por cambio de domicilio. Galicia, La Rioja y Murcia fueron las Comunidades donde se observó también un notable crecimiento del abandono. 126 “Los que abandonen a animales domésticos o a los que no siendo domésticos estuvieren protegidos por la legislación estatal o por los Convenios internacionales, y de cuya acción pudiese derivarse sufrimiento, maltrato o muerte del animal, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses o trabajos en beneficio de la comunidad de tres a doce meses”.

abandonar es la misma” (SSAP de Segovia de 29 de mayo de 2006 y de 5 de marzo de 2007), esto es, incumplimientos en las obligaciones inherentes a la patria potestad y abandonos físicos, aun temporales. El abandono puede ser entendido además en sentido activo u omisivo bastando que la conducta cause desamparo al animal. Se trata de dejar al animal o colocarle en situación de desamparo por la acción directa de expulsarlo o por la omisiva de no acogerlo cuando se sabe donde se encuentra, o de no cumplir con las obligaciones básicas de alimentación, alojamiento y cuidado como es obligación legal y moral de todo propietario o poseedor como garante, darle la asistencia precisa para proteger su vida e integridad. b)-No se exige un abandono total del animal. La norma contempla una infracción de peligro abstracto-concreto, potencial o hipotético, por cuanto exige que el abandono pueda hacer peligrar su vida o integridad por las condiciones en que se abandona, pero sin que se requiera para la consumación la muerte o afectación de la integridad, dependiendo de las posibilidades de subsistencia del animal y de la situación de peligro físico objetivo en función del lugar o la forma de abandono, carretera, cuneta, desierto, inmediaciones de una perrera, balcón de vivienda, cochera, granja, etc. Si el abandono supusiese un maltrato cruel del animal habrá que aplicar la falta de maltrato, por ser más grave, y si a consecuencia de ello resultase la muerte o una lesión grave del animal la acción podría llegar a ser constitutiva de delito, maltrato por abandono en tanto no sea incompatible el abandono con el ensañamiento, como se ha indicado antes127. De este modo al no considerarse probado que el abandono de unos gatos pusiera de forma objetiva en peligro la vida de los animales se desestimó la aplicación de la falta en la SAP de Lleida de 6 de marzo de 2008, pues “no aparece probado que los gatos tuvieran graves lesiones o que hayan contraído enfermedades. El hecho típico se comete cuando se les pone en peligro. Y en el presente caso no consta tal puesta en

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En otro sentido MUÑOZ LORENTE, “Los delitos relativos a la flora, fauna y animales domésticos: o de cómo no legislar en Derecho Penal y cómo no incurrir en despropósitos jurídicos”, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2007 p. 361; admitiendo la compatibilidad, SERRANO TÁRRAGA, “El maltrato de animales en el código penal”, en La Ley 2005 p. 6 s, aplicando un concurso de infracciones al tutelarse bienes jurídicos distintos; RUIZ RODRÍGUEZ, en PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Los animales como agentes y víctimas de daños, 2008 p. 199, considerando el abandono una forma atenuada de maltrato que puede llegar a constituir el delito del art. 337.

peligro, sino una falta de higiene que no se pone en duda, pero que resulta insuficiente para constatar tal puesta en peligro, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de animales, en este caso gatos, que evidentemente evacuaran sus excrementos en el lugar donde se hallen, como lo harían en el caso de que vivieran asilvestrados o salvajes, como es inherente a la naturaleza de los mismos. Que esa falta de limpieza, que ciertamente provoca molestias a los vecinos, pueda haber puesto en peligro la vida de estos animales, es una hipótesis de todo punto descartable en el ámbito del derecho penal en el que ahora nos encontramos”. La jurisprudencia ha condenado por esta falta en casos de abandono grave del animal, físico o funcional, que bien pudieron ser constitutivos de maltrato, ya que en algunos de ellos lejos de ser rescatado el animal, el abandono le produjo una lesión grave o una muerte cruel. a)-Supuestos de abandono funcional dentro de la esfera física del propietario: -Abandonos con resultado de muerte: La sentencia del Juzgado de Mieres, Asturias, de 3 de febrero de 2005 castigó por esta falta el abandono de dos perros por el dueño en su finca dejándolos desnutridos, llenos de pulgas y con falta de higiene, lo que les causó la muerte, mientras dejó un tercer perro atado a una chabola que pudo sobrevivir. También condena por falta de abandono la sentencia de la AP de Valencia de 19 de noviembre de 2007, y no por delito de maltrato como pedía la acusación, al sujeto que recoge un perro abandonado, lo lleva a su domicilio para más tarde dejarlo allí encerrado sin agua ni comida hasta que el can falleció. La muerte, apreciaba la sentencia, fue dolorosa y cruel, pero no puede constituir ensañamiento al tratarse sólo de una omisión de un deber de cuidado y no de un ánimo perverso y calculado de elevar el sufrimiento del animal, al no existir complacencia en su sufrimiento ni íntimo propósito de satisfacer un instinto de perversidad con conciencia y voluntad de causar decididamente males innecesarios y máximo dolor. Condenatoria fue también la sentencia del Juzgado de Instrucción de Palma de 24 de febrero de 2009 a un vecino que abandonó en la terraza de su casa a un perro de raza pit-bull y nombre Zotán en compañía de otro can que falleció "sin haber recibido los cuidados debidos". La sentencia consideró probado que el denunciado "tenía dos perros en la terraza, uno de los cuales había fallecido de enfermedad, y el otro estaba agonizando y en un estado de total abandono", y según el Informe del veterinario municipal, "en total estado de putrefacción y descomposición del cadáver que lo hacía

casi irreconocible"128. -Abandono funcional sin resultado de muerte: La falta de abandono en tanto se trata de una infracción de peligro abstractoconcreto, potencial o hipotético, sólo exige que el abandono pueda hacer peligrar la vida o integridad del animal sin que se requiera para la consumación la muerte o afectación de la integridad. De este modo una sentencia de un Juzgado de Madrid de febrero de 2007 condenó a la dueña a pagar una multa y posteriormente a una pena de localización permanente por impago por el abandono en su casa de dos perros durante dos meses en los que tuvieron que ser alimentados por los vecinos a través del balcón de la vivienda, un inmueble destrozado y repleto de orines. b)-Supuestos de abandono físico -con resultado de lesiones o muerte: La sentencia del Juzgado nº 22 de Madrid de 2007 condenó a una multa a dos individuos que abandonaron a un perro mastín de nombre Volcán al dejarlo durante meses en un aparcamiento atado con una cadena, lo que le produjo una grave herida en el cuello. También se condenó el abandono físico de una perra, de nombre Nena, un cruce de caniche de color negro y cuatro kilos de peso, a la que se encontró con graves quemaduras sin que conste que se las hiciera quien la abandonó (SAP de Segovia de 29 de mayo de 2006). En este caso la asociación El Refugio ganó por primera vez una batalla legal contra el abandono animal. La Audiencia Provincial de Segovia condenó a su dueña a pagar una multa y a un arresto sustitutorio por impago por abandonar a la perra, que fue hallada por la Asociación con quemaduras en el 70% de su cuerpo. Voluntarios de la asociación la recogieron, localizaron a la dueña a través del microchip del animal y la denunciaron ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Segovia. Contra la decisión judicial El Refugio formuló un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Segovia que condenó a la dueña por una falta de abandono de animal domestico. La Audiencia consideró probado que la acusada puso en peligro la vida del 128

A una multa fueron condenados también dos vecinos por dejar morir de inanición a un perro boxer al que encerraron durante un mes en la cochera, siendo encontrado según el informe policial “en estado semiinconsciente y sin poder admitir líquidos”, desnutrido y con los órganos vitales dañados (Siero, Asturias, 2008).

animal dada la gravedad de las lesiones de la perra que tuvo que ser asistida por veterinarios. Asimismo la SAP de Segovia de 5 de marzo de 2007 condenó el abandono de una perra adoptada de nombre Flaca que según la denunciada se había escapado días antes y que ante el requerimiento de su vecina de que la había visto con graves heridas en el lomo aquélla se negó a recogerla alegando que le hacía muchas trastadas. El que la perra se escapase, dado que procedía de la calle y era difícil adaptar sus parámetros de fidelidad a los del nuevo entorno, no elude la responsabilidad de recogerla o evitar su desamparo, existiendo pues abandono y puesta en peligro objetiva del animal en la medida en que se tenía conocimiento de que estaba herida, de que podía morir o agravárseles las lesiones, y sin que tuviese relevancia el hecho de que otros vecinos pudiesen por compasión alimentarla o acogerla puntualmente 129. -Supuestos de abandono físico sin resultado de lesiones graves o muerte pero c

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La sentencia del Juzgado de Instrucción de Albacete de 3 de mayo de 2007 condenó al pago de una multa por el abandono de un perro de un mes que había sido encontrado en unos jardines por la hija de la denunciada y que fue llevado a casa para más tarde volver a dejarlo por la madre donde estaba, pero que pudo haber sido atropellado por el vehículo de la mujer que lo abandonaba ya que el cachorrillo corrió a situarse debajo del coche, puesto que “el que el abandono pusiera en peligro la integridad o la vida del cachorro se infiere de las propias circunstancias en las que acontecieron los hechos y de las características del animal abandonado. Así, un perro de un mes de edad, suelto por las calles de la ciudad, es muy probable que fuera atropellado por algún vehículo”, por lo que no cabe duda que el peligro a su vida o su integridad física se había concretado durante segundos, tratándose de un perro de corta edad, suelto en las calles que pudo morir arrollado por la mujer o por otra persona de no

129

Otros casos de presunto abandono fueron los daños causados a un perro en una protectora de animales lanzándolo a través de una verja, causándole lesiones en un ojo (Villagarcía de Arousa, Pontevedra, 2006); o el abandono y posterior rescate de doce perros de caza que malvivían dentro de una jaula en un remolque sin espacio para moverse, estar de pie o sentarse y con enfermedades infectocontagiosas (Pedanía El Vellón, Madrid, 2008).

haber sido por la conducta de dos viandantes que observaron los hechos y recriminaron l a

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3.4-Causas de justificación A pesar de la redacción del art. 337 y del art. 632.2 que se remite a él, refiriéndose el primero a un maltrato con ensañamiento e “injustificadamente” de un animal doméstico, es difícil justificar el maltrato cruel o el abandono de un animal. Es posible por ejemplo admitir un estado de necesidad en la acción de matar al animal peligroso para repeler su ataque, por tratarse de un animal peligroso o feroz o porque sin serlo sea azuzado por su dueño usándolo como instrumento para agredir a otro, o incluso cuando se trate de repeler el ataque de un animal a la propiedad ajena, mordiendo por ejemplo la pelota de un niño. La legítima defensa (utilizando a un animal para defenderse) o el estado de necesidad justificarían sólo la acción de dar muerte al animal, por tanto el delito o la falta de daños, pero no la acción de maltratar ni mucho menos la de maltratar con ensañamiento, que en su caso sólo puede constituir un hecho de venganza o rabia frente al animal. Más factible me parece el ejercicio legítimo de un derecho a sacrificar un animal para el consumo o su utilización para fines científicos y de experimentación, siempre que en todo caso se realice conforme a la ley. En el mundo se calcula que más de cien millones de animales son cada año utilizados con fines de investigación. La necesidad de que el animal deba experimentar el mínimo dolor posible, quedando aturdido para que no sienta dolor o sufrimiento mediante anestesia local o general o analgésicos, de que no exista otro procedimiento oficialmente validado para llevar a cabo la finalidad científica y de que se utilice el menor número posible de animales y de entre ellos el que tenga un menor grado de sensibilidad neurovegetativa durante el sacrificio impedirá hablar de maltrato. Principios de necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad han de guiar este tipo de actividades. A ello se refieren la Directiva CEE 577/1974 o la Directiva 86/609 de 24 de noviembre, así como el Real Decreto 1201/2005 de 10 de octubre, sobre Protección de Animales Utilizados para Experimentación y Otros Fines Científicos. En 2002 comenzó un proceso de reforma y revisión ética de la Directiva 86/609 por la Comisión Técnica Científica de Salud y Bienestar de los Animales, que dio como resultado el establecimiento de normas estrictas en el uso de primates no humanos con fines experimentales, “reduciendo” la duplicidad de experimentos, salvo cuando se trate de evitar, prevenir o diagnosticar enfermedades mortales o debilitantes.

La Comisión resaltó la capacidad de sufrimiento de los animales, reduciendo el número de los que se utilizarán en experimentos científicos y mejorando el trato de los que sigan siendo imprescindibles para la investigación biomédica. Asimismo, a nivel de Comunidades Autónomas existen unas que al respecto se remiten a la legislación estatal (ley cántabra); otras que castigan como infracción administrativa las actuaciones en laboratorios sin autorización, como la Ley balear 1/1992, que dispone que “el sacrificio de los animales se efectuará de forma instantánea e indolora, y siempre con aturdimiento del animal o pérdida de conciencia del mismo”, siendo infracción grave el “sacrificio de animales sin control facultativo o en contra de lo establecido en la presente ley” y la “venta a laboratorios, clínicas u otros establecimientos para experimentación, sin autorización” (arts 5 ss); y otras que poseen una elaboración más detallada (Ley catalana 5/1995 de 21 de junio de Protección de los Animales Utilizados para Experimentación y otras Finalidades Científicas). La tradición, la costumbre o en general la adecuación social son traídas también a colación para justificar a veces actos de maltrato reglamentando los festejos populares, espectáculos circenses o ecuestres o canódromos, o los sacrificios rituales de animales130. Cada año son maltratados y sacrificados unos sesenta mil animales en fiestas populares: festejos de gran tradición como las corridas de toros y otro tipo de tradiciones como quemar cornamentas de toros, peleas de carneros y gallos, caballos que cruzan hogueras, lanzamiento de cabras y pavos desde campanarios e incluso hormigas rociadas con vinagre han intentado justificarse en base a un folclore de siglos cuando no son más que formas detestables de maltrato cruel. Algunas Comunidades Autónomas expresamente los permiten y se remiten a legislaciones específicas, como en Castilla y León, que con más de doscientos años de tradición las consideran actividades artísticas y culturales exponentes del acervo histórico (art. 3 de la ley castellanoleonesa); la legislación aragonesa, que admite los espectáculos taurinos, corridas de toros, novilladas o rejoneos con autorización de la Administración competente en materia de espectáculos públicos, y otros festejos taurinos populares como encierros y exhibiciones de vacas o novillos sin muerte del animal (art. 33); o la ley gallega, cuyo art. 5 prohíbe de forma general la utilización de animales en espectáculos públicos que 130

Muertes por degüello o desangramiento del animal realizados por ortodoxos de la religión musulmana, citado por MUÑOZ LORENTE, “Los delitos relativos a la flora, fauna y animales domésticos: o de cómo no legislar en Derecho Penal y cómo no incurrir en despropósitos jurídicos”, en Revista de Derecho penal y Criminología, 2007 p. 356.

pueda ocasionarles daño o sufrimiento a excepción de los toros, encierros y otros espectáculos taurinos, así como celebraciones de tiro de pichón. Otras Comunidades lo prohíben de forma terminante, como Cataluña, donde no se permiten los espectáculos de toros de fuego y toros embolados o donde se maltraten reses. En Cataluña, la Plataforma ciudadana Prou! (Basta!) puso en marcha una Iniciativa Legislativa Popular con 180.000 firmas para abolir las corridas de toro, rechazando el Parlamento catalán en diciembre de 2009 las Enmiendas a su totalidad. También la legislación vasca en su art. 22 permite los espectáculos taurinos tradicionales, encierros, suelta de reses, toreo de vaquillas, sokamuturras y otras que no lleven aparejadas muertes sangrientas ni espectáculos donde las reses sean golpeadas, heridas o maltratadas. Y de forma general aunque con matices la legislación balear indica que “en ningún caso, las fiestas en que los animales puedan ser objeto de malos tratos gozarán de ningún tipo de apoyo o subvención de instituciones públicas” (art. 4). Los criterios para que una fiesta popular como pueden ser los toros de lidia o los Sanfermines de Pamplona sea declarada de interés turístico nacional no deben pasar nunca por permitir ninguna forma de maltrato. La tradición no puede ser argumento para sustentar ningún festejo que utilice animales cruelmente para la diversión, el ocio o el entretenimiento. La tortura y el ensañamiento haciendo agonizar lentamente a un animal desde que es apuntillado hasta que paralizado y aún consciente es arrastrado hasta ser sacrificado no pueden jamás justificarse elevándose a la categoría de “fiesta nacional” como forma de arte o de cultura131. 131 Más de cincuenta mil toros de lidias y vaquillas son sacrificados anualmente en la fiesta nacional y cientos de caballos heridos. Más de tres mil pueblos en España celebran esta tradición. Ello supone un gasto de los presupuestos públicos destinados a corridas, encierros o escuelas taurinas. En la corrida el toro es encerrado primero en un chiquero. Antes de saltar al ruedo se le clava un arpón para asustarlo y darle apariencia de bravura. Ya en el ruedo recibe puyazos de gran profundidad y extensión que le producen hemorragias y perforación del pulmón. Los pases de muleta aumentan la agonía del animal. Las banderillas le producen grandes desgarros en el cuello que apenas le permiten sostener su cabeza. Cuando se “entra” a matar se le clava una espada en las vértebras para alcanzarle el corazón, consiguiéndose en muy pocas ocasiones con el primer intento, lo que hace que el toro vomite sangre y se trague su propia sangre. La corrida termina con la “puntilla”, que pretende seccionarle o dañarle la médula espinal dejándole paralizado para proceder después a cortarle las orejas. En ese estado y aún vivo es arrastrado hasta llegar al lugar donde será descuartizado.

Actualmente subsisten aún tradiciones populares constitutivas de maltrato: así por ejemplo el del toro de la Vega. Se celebra en septiembre en la localidad vallisoletana de Tordesillas. Proveniente del siglo XV, lanceros a caballo persiguen al toro a lo largo del río Duero hasta matarlo. Incluso tiempo atrás el que conseguía derribar al animal podía incluso llegar a cortarle los testículos. Las fiestas del toro júbilo en Medinaceli (Soria) o los toros de fuego en Valencia son tradiciones del siglo XVI que consisten en atar al toro por los cuernos y encajarle la cabeza en unos aparatos metálicos con pelotas de material inflamable provocándole graves quemaduras, aunque en algunos lugares se le proporciona una crema de barro para impedirlo y se evita su muerte en el encierro nocturno cuando tiene los cuernos envueltos en llamas. Se calcula que unos mil doscientos toros astados son sacrificados cada año. Una Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 25 de enero de 2000 analizó si constituía maltrato cruel la fiesta del toro embolado o toro de fuego, considerando el hecho sólo como una simple infracción administrativa al no existir constancia de que el animal hubiese sufrido en aquella ocasión padecimientos excesivos a tenor de los informes presentados por el veterinario ni hubiese sufrido quemaduras. Los también denominados toros enmaromados o ensogados son atados por los cuernos y arrastrados por las calles hasta causarle traumatismos y profundos desgarros en los músculos del cuello. Esta fiesta se celebra en Zamora en el mes de junio, pero también en Aragón, Navarra, La Rioja, Valencia o Andalucía (Beas de Segura o Arroyo del Ojanco, en Jaén). Concretamente la localidad palentina de Astadilla celebra esta tradición pese a la multa impuesta en 2006 al Ayuntamiento por organizar un festejo taurino popular no permitido, como había establecido un Auto de la Audiencia Provincial de Palencia en el sentido de que sujetar a un animal bovino con una maroma supone un evidente maltrato. El toro de San Juan se celebra en Cáceres en el mes de junio. También proveniente del siglo XVI, al toro se le suelta por un recinto amurallado y se le clavan a modo de dianas gruesos alfileres hasta matarlo de un disparo. Igualmente significativas son las fiestas del toro de Coria al que se le lanzan alfileres o la de los toros a la mar de Denia. Otras tradiciones similares a éstas han dejado de celebrarse, o continúan al margen de la ley o bajo denuncia ciudadana, como sucede con el lanzamiento de la pava de la localidad de Cazalilla en Jaén: desde una altura de veinte metros y con las patas atadas la pava es arrojada desde el campanario augurando buena suerte a quien la atrapa pero causándole al animal fractura de patas, alas y plumas al quedar a merced de los vecinos de la plaza. Una primera denuncia en 1998 únicamente sirvió para advertir al Ayuntamiento de la necesidad de tomar cartas en el asunto. La fiesta continuó celebrándose poniendo una lona que impidiera el daño físico del animal a pesar de que se reconocía que podía constituir maltrato colocar al animal en una situación de stress. El Ayuntamiento ya ha sido multado en dos ocasiones por no impedir que estos hechos se llevaran a cabo, una en 2004 con dos mil euros y otra en 2006 con tres mil euros, ya que desde entonces el Consistorio se desvinculó de la organización siendo entonces multado quien tiraba al animal. En cambio dejó de celebrarse la fiesta de la cabra del campanario que hasta el año 2000 en el pueblo de Manganeses de la Polvorosa (Zamora) era arrojada desde la torre de la iglesia, o la fiesta de los gallos de Guarrete en la misma localidad de Zamora, que eran colgados en la plaza del lugar hasta ser descuartizados por jinetes que paseaban blandiendo una espada. También fueron poco a poco erradicándose tradiciones que tenían igualmente por objeto la diversión a costa del sufrimiento del animal. Así por ejemplo los encierros de avestruces en Navarra, las pruebas del gallo en el País Vasco o las corridas de gallos en Galicia, los “patos al agua” de Sagunto, los cerdos engrasados de Castilla y León o la captura del cerdito en Asturias, el sacrificio del ternero en Vizcaya, la cuelga y decapitación de gallos vivos en Extremadura o la cuelga del gallo en Valencia, las vaquillas enmaromadas infantiles en Cuenca, o los encierros taurinos en Albacete o Zaragoza.

4-Excurso: La falta consistente en soltar a un animal feroz o dañino (art. 631.1) Los dueños o encargados de la custodia de animales feroces o dañinos que los dejaren sueltos o en condiciones de causar mal. Multa de 20 a 30 días132.

132

La LO 5/2010 agrava la pena hasta la multa de uno a dos meses.

La falta del art. 631.1 se encontraba ya recogida con similar redacción en el código penal de 1848 (art. 482.12) dentro de las faltas menos graves133. El código penal de 1870 la incluyó en cambio en las faltas contra los intereses generales y el régimen de las poblaciones134. La mantuvieron con similar redacción los códigos penales de 1928 (art. 810.3), de 1932 (art. 575.3) y de 1944135, donde se contemplaban además preceptos relativos a la acción de arrojar animales muertos (art. 577.6), así como el art. 580 del código penal de 1973, donde se indicaba igualmente no “en condiciones de causar mal” sino “en disposición de”. La reforma del código penal de 1989 extendió el círculo de los sujetos activos a los encargados de la custodia del animal y no sólo al dueño. El código vigente a diferencia de alguno de sus predecesores mantiene la cualidad alternativa de feroz o dañino sin que tengan que acumularse ambas. La LO 5/2010 ha agravado la pena de multa. Se trata de una infracción de peligro abstracto o potencial, una falta de peligro o de riesgo para personas y cosas, para la vida, integridad física o patrimonio, una falta contra una norma socio-cultural, un interés general para el desarrollo de una convivencia pacífica, o una infracción contra la seguridad colectiva (SSTS de 20 de marzo de 2001, 25 de enero de 1999, ó 27 de diciembre de 2000, SSAP de Huesca de 16 enero de 1991, de 5 de mayo de 1992, de 17 de febrero de 1996 y de 10 de abril de 2001, SAP de Barcelona de 23 de febrero de 2005, SAP de Las Palmas de 28 de abril de 2003, SAP de Vizcaya de 28 de junio de 2001, SAP de Málaga de 26 de junio de 2001, SAP de Zamora de 15 de diciembre de 2003, SSAP de Madrid de 17 de enero de 2005, 15 de octubre de 1999 y 20 de junio de 2001, SAP de Ávila de 8 de febrero de 1999, SAP de Teruel de 30 de octubre de 2003)136. Como falta de peligro hipotético fue 133

”El dueño de un animal feroz o dañino que le dejare suelto o en disposición de causar mal”. 134 Art. 599: “los dueños de animales feroces y dañinos que los dejaren sueltos o en disposición de causar mal”. 135 Art. 580.2: “los dueños de animales feroces o dañinos que los dejaren sueltos o en disposición de causar mal”. 136 También a favor de su naturaleza de falta de peligro abstracto, ROBLES PLANAS, Las faltas contra los intereses generales en el código penal. (A la vez, una contribución al análisis dogmático de las faltas en Derecho penal) cit, 700. Tiene, indica ROBLES PLANAS, una estructura parecida a una tentativa imprudente, de infracción de un deber objetivo de cuidado en relación a la integridad física o al patrimonio. En este caso la falta requiere en cambio el dolo para su comisión, ARMENTEROS LEÓN, Las faltas: Derecho sustantivo y procesal. Comentario y jurisprudencia, 2007 p. 229; PÉREZ MOMGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Los animales como agentes y víctimas de daños, 2008 p. 165, tratándose de un falta pluriofensiva.

calificada por ROCA AGAPITO137 o POLAINO NAVARRETE138, ya que implica la posibilidad aunque no la realidad del peligro al bien jurídico protegido y ello es lo que justifica su consideración como infracción penal y la distingue de la mera desobediencia a una norma administrativa. Excepcionalmente se ha calificado como una falta de peligro concreto, en base a que la mera infracción formal de normas administrativas de policía sobre el cuidado de animales ya tiene su sanción administrativa (SAP de Barcelona de 16 de marzo de 2005) aparte de originar una responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios causados por el poseedor del animal o el que se sirve de él cuando se le escape o extravíe, una responsabilidad objetiva de los daños causados por animales domésticos prevista en el art. 1905 CC139. Pero en ningún caso se contempla la producción de un daño, de modo que si esto ocurriera la acción puede calificarse a título de dolo o de culpa en su caso por otro precepto del Código penal, ya que ningún resultado se precisa a los efectos de su tipificación al sancionar sólo el dejar suelto o en disposición de causar mal al animal feroz o dañino, pero sin que 137

“Algunas reflexiones sobre los animales y el Derecho penal. En particular el art. 631 del código penal”, en Actualidad penal 2000, 412. 138 “Soltura de animales feroces o dañinos”, en Comentarios a la legislación penal 1992 pp. 1045 ss. 139

“El poseedor de un animal, o el que sirve e él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido”. A diferencia del animal salvaje respecto del que se contempla en el art. 1906 CC una responsabilidad subjetiva (“el propietario de una heredad de caza responderá del daño causado por ésta en las fincas vecinas, cuando no haya hecho lo necesario para impedir la multiplicación o cuando haya dificultado la acción de los dueños de dichas fincas para perseguirla”), o el art. 33 de la Ley 4/1970 de Caza (“los titulares de los aprovechamientos cinegéticos definidos en el art. 6 de esta ley, serán responsable de los daños originados por piezas de caza procedentes de los terrenos acotados. Subsidiariamente, serán responsables los titulares de los terrenos”). Si el animal que produce el daño no es una especie cinegética o se trata de especie no cazable la responsabilidad no será del titular de la heredad de caza o del aprovechamiento cinegético cuando la especie a pesar de ser cinegética no pertenece al terreno al que se le atribuye los daños, sino que responderá la Administración, titular del aprovechamiento cinegético, o con poder de disposición sobre las especies, vid CASADO CASADO, “Los animales y la responsabilidad por daños como forma de protección del medio ambiente”, en RUIZ-RICO RUIZ/RUIZ-RICO RUIZ/ PÉREZ SOLA, Derecho ambiental. Análisis jurídico y económico de la normativa medioambiental de la Unión Europea y Española: Estado actual y perspectivas de futuro, 2007, cit. p. 186 ss; PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Los animales como agentes y víctimas de daños, 2008 pp. 78 ss; GALLEGO DOMÍNGUEZ, Responsabilidad civil extracontractual por daños causados por animales, 2005.

efectivamente se tenga que causar. La acción de dejar suelto al animal o de dejarlo en condiciones de causar mal que conlleve una elevada probabilidad de causar un daño supone en realidad dos modalidades de una misma conducta: a)la acción de dejar suelto al animal, modalidad de peligro abstracto, que lesionaría en palabras de POLAINO NAVARRETE140 las condiciones básicas de la convivencia social en los núcleos de población, refiriéndose al bien jurídico al que hacía alusión el art. 580, predecesor de la falta, precisamente al régimen de las poblaciones como intereses generales, tratándose de una lesión a un bien colectivo. b)la acción de dejarlo en condiciones de causar un mal, que ha de interpretarse como de peligro concreto, tanto a personas como a cosas. La norma protege así también la vida, integridad física y patrimonio ajenos (SAP de Ávila de 2 de julio de 1998)141. Ésta sería la vertiente individual de la norma, que no deja de ser redundante o innecesaria respecto de la primera. La Ley 50/1999 sobre Régimen Jurídico de la Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos y el Real Decreto 287/2002 de 22 de marzo que la desarrolla, modificado por el Real Decreto 1570/2007 de 30 de noviembre, califican igualmente como infracción administrativa grave dejar suelto al animal o tenerlo en lugares públicos sin bozal ni cadena. El art. 13.2 de la ley configura como infracción grave “hallarse el perro potencialmente peligroso en lugares públicos sin bozal o no sujeto con cadenas”. Y en la Disposición adicional primera se prevé como “obligación específica referente a los perros” que “para la presencia y circulación en espacios públicos de los perros potencialmente peligrosos, será obligatoria la utilización de la correa o cadena de menos de 2 metros de longitud, así como un bozal homologado y adecuado para su raza”. Así lo dispone también el art. 8 del Real Decreto 287/2002, añadiendo que los animales potencialmente peligrosos que se encuentren en finca, casa de campo, chalet, parcela, terraza, patio u otro lugar delimitado, han de ser atados, salvo que se disponga de habitáculo con superficie, altura y adecuado cerramiento para proteger a las personas o animales que se acerquen o accedan a estos lugares. La Ley de 140

Op. cit, ibidem. ROCA AGAPITO, “Algunas reflexiones sobre los animales y el Derecho penal. En particular el art. 631 del código penal”, en Actualidad penal 2000 pp. 409 ss; ROBLES PLANAS, “Las faltas contra los intereses generales en el código penal. (A la vez, una contribución al análisis dogmático de las faltas en Derecho penal)”, en Actualidad penal cit. 700 ss.

141

la Comunidad de Madrid 1/1990 de 1 de febrero califica a este respecto como falta leve la tenencia de animales en solares o lugares donde no puede ejercerse sobre los animales una adecuada vigilancia, pues es obligación del poseedor de un animal doméstico adoptar las medidas precisas que eviten que la posesión, circulación o tenencia de animales suponga amenaza, temor o molestias a terceros. Estas normas llegan a imponer sanciones pecuniarias más severas que la propia norma penal. Aunque se trata de normas extrapenales que integran el art. 631 la infracción penal tiene que tener la suficiente gravedad para colmar las exigencias de antijuridicidad en función del bien jurídico tutelado, de naturaleza colectiva, indeterminada o difusa (SAP de Madrid de 17 de enero de 2005). A pesar de que podría parecer a primera vista una falta por imprudencia, sin embargo a diferencia de la infracción administrativa en la falta del art. 631 se exige el dolo, un dolo de peligro y no de resultado, de una acción u omisión voluntaria aunque no necesariamente maliciosa, abarcando el dolo del agente el carácter feroz o dañino del animal y la creación de un riesgo previsible y evitable, con infracción clara de una norma de cuidado, una “culpa in vigilando” del dueño o poseedor aun eventual del animal (quien lo saca por ejemplo a pasear) que tenga la custodia del mismo. Se trata de un dolo directo que consiste en dejar a propósito suelto al animal a sabiendas del peligro que comporta para la integridad física o vida de los demás, aceptando el riesgo (dolo eventual) o siendo consciente (culpa consciente) de que este riesgo se pueda transformar en un daño, y quedando relegadas a otras instancias jurídicas imprudencias como no caer en ponerle el bozal al perro que se escapó de la puerta que se encontraba abierta por unas obras que se realizaban en casa del propietario (SAP de Cantabria de 14 de mayo de 1998, SAP de Girona de 19 de julio de 2007, SAP de Córdoba de 4 de diciembre de 2007, SAP de Tarragona de 27 de julio de 2007, SAP de Barcelona de 23 de febrero de 2005, SAP de Zamora de 15 de diciembre de 2003, SAP de Burgos de 11 de noviembre de 1998)142. Curiosamente la SAP de Madrid de 17 de enero de 2005 indica que “en el art. 631 se tiene en cuenta el comportamiento imprudente” de quien está a cargo del animal, dejando de adoptar las medidas necesarias para impedir el mal, bien porque está catalogado de peligroso o lo es socialmente o porque siendo pacífico hace temer un ataque de su parte. Tampoco descarta la posibilidad de la comisión 142

En la doctrina también RODRÍGUEZ DEVESA, QUINTANO, COBO DEL ROSAL, PUIG PEÑA, SEGRELLES ARENAZA, vid SÁNCHEZ GASCÓN, Jurisprudencia sobre perros 2002 p. 176 ss.

negligente la SAP de Ávila de 8 de febrero de 1999. Sin embargo la suelta imprudente del animal debe quedar relegada al ámbito administrativo así como aquellas acciones en que se suelta al animal para crear un daño utilizándolo como instrumento para matar, lesionar o dañar, caso en el que directamente habría que acudir a los delitos de homicidio, lesiones o daños dolosos. En cuanto al concepto y caracteres de animal feroz o dañino, se trata de un concepto a valorar ad hoc y ex ante, que no puede llevar a descartar a todo animal doméstico a priori de su calificación como peligroso excluyéndolo del ámbito de la falta, en tanto al no definirlo el legislador penal se hará depender de las características físicas o circunstancias que puedan darse en el caso concreto. Su concreción llevará a buscar el referente administrativo. Y así, la Ley 50/1999 ofrece un concepto de animal potencialmente peligroso en su art. 2 y lo define como “todos los que perteneciendo a la fauna salvaje, siendo utilizados como animales domésticos, o de compañía, con independencia de su agresividad, pertenecen a especies o razas que tengan capacidad de causar la muerte o lesiones a las personas o a otros animales y daños a las cosas”. También “los animales domésticos o de compañía que reglamentariamente se determinen, en particular, los pertenecientes a la raza canina, incluidos dentro de una tipología racial, que por su carácter agresivo, tamaño o potencia de mandíbula tengan capacidad de causar la muerte a las personas o a otros animales y daños a las cosas”. Respecto a la raza canina, la Exposición de Motivos de la Ley dice que “se considera que la peligrosidad canina depende tanto de factores ambientales como de factores

genéticos,

de

la

selección

que

se

haga

de

ciertos

individuos,

independientemente de la raza o del mestizaje, y también de que sean específicamente seleccionados y adiestrados para el ataque, la pelea y para inferir daños a terceros”. Pues en concreto respecto a los perros la Ley 50/1999 indica en su Exposición de Motivos que “perros de raza que de forma subjetiva se podrían catalogar como “peligrosos” son perfectamente aptos para la pacífica convivencia entre las personas y los demás animales, incluidos sus congéneres, siempre que se les hayan inculcado adecuadas pautas de comportamiento y que la selección practicada en su crianza haya tenido por objeto la minimización de su comportamiento agresivo. Partiendo de esta premisa, el concepto de perro potencialmente peligroso expresado en la presente Ley no se refiere a los que pertenecen a una raza determinada sino a los ejemplares caninos incluidos dentro de una tipología racial concreta y que por sus características morfológicas, su agresividad y su acometida, son empleados para el ataque a la pelea,

así como los animales nacidos de cruces interraciales entre cualquiera de éstos y con cualquiera de otros perros”. La norma estatal fue objeto de críticas por la doctrina143 desde un doble frente: confundir la función de un animal con su categoría, desconociendo la clásica distinción proveniente del Derecho romano entre animales domésticos, domesticados y salvajes, y mezclar unos y otros; y omitir una catalogación de razas potencialmente peligrosas, por las razones anteriormente mencionadas en la propia Exposición de Motivos de la Ley, y que corrigió el Decreto 287/2002. El art. 2 del Decreto 287/2002 iba a centrar su atención sólo en el animal potencialmente peligroso de la especie canina, considerando tales animales los siguientes: pitbull terrier, staffordshire bull terrier, american staffordshire terrier, rottweiler, dogo argentino, fila brasileño, tosa inu, akita inu, y aquéllos que se corresponden en sus características144 con todas o la mayoría de las siguientes: -fuerte musculatura, aspecto poderoso, robusto, configuración atlética, agilidad, vigor y resistencia; -marcado carácter y gran valor, pelo corto, perímetro torácico entre sesenta y ochenta centímetros, altura a la cruz entre cincuenta y setenta centímetros y peso superior a veinte kilos; -cabeza voluminosa, cuboide, robusta, con cráneo ancho y grande y mejillas musculosas y abombadas, mandíbulas grandes y fuertes, boca robusta, ancha y profunda; -cuello ancho, musculoso y corto; -pecho macizo, ancho, grande, profundo, costillas arqueadas y lomo musculado y corto; -extremidades anteriores paralelas, rectas y robustas y extremidades posteriores muy musculosas, con patas relativamente largas formando un ángulo moderado. Y que además de los anteriores se consideran que son perros potencialmente peligrosos los que manifiestan un carácter marcadamente agresivo o han tenido 143

PÉREZ MONGUIÓ, Animales potencialmente peligrosos. Su régimen jurídico, 2006 pp. 46 ss. 144 O mejor hablar de puntos, la mitad más uno al menos de todos los que enumera, PÉREZ MONGUIÓ, Animales potencialmente peligrosos. Su régimen jurídico, 2006 p. 53, quien propone (p. 60) la eliminación de esta lista de características, la inclusión de razas españolas de presa y la consideración de potencialmente peligroso de los cruces de razas potencialmente peligrosas entre sí o con otras razas siempre que se obtenga una tipología similar.

episodios de agresiones a personas o a otros perros, potencialidad que será medida por la autoridad competente de oficio o previa denuncia o notificación e informe del veterinario. En las normas autonómicas encontramos algunas que establecen como único criterio delimitador la pertenencia a una raza o tipología racial, como en la Comunidad de Cantabria el Decreto 64/1999 de 11 de junio, por el que se regula la Identificación y Tenencia de Perros de Raza de Guarda y Defensa incluyendo por ejemplo la raza mastín napolitano. En cambio otras utilizan un criterio tripartito, como la Ley catalana 10/1999 de 30 de julio cuyo art. 2 indica que son perros potencialmente peligrosos los que presentaran una o más de las siguientes características: a)han tenido episodios de agresiones a personas o a otros perros b)han sido adiestrados para la defensa y el ataque c)pertenecen a las razas o a cruces de bullmastin, doberman, dogo argentino, dogo de Burdeos, fila brasileño, mastín napolitano, pitbull, de presa canario, rottweiler, terrier staffordshire americano y fosa japonés. Un listado éste que sólo incluye perros de presa, salvo el rottweiler que es de guarda y defensa. Una calificación como potencialmente peligroso del perro al margen de la raza por parte de los servicios oficiales de la Consejería competente contempla además la Ley asturiana 13/2002, de Tenencia, Protección y Derechos de los Animales, para los perros de ataque y de guarda y defensa (art. 21), refiriéndose al animal potencialmente peligroso de forma similar a la Ley 50/1999 como a “todos los animales de la fauna salvaje que se utilicen como animales domésticos o de compañía, con independencia de su agresividad, y que pertenezcan a especies o razas que tengan capacidad de causar la muerte o lesiones a las personas o a otros animales y daños a las cosas”, así como “los animales domésticos o de compañía que reglamentariamente se determinen, en particular, los pertenecientes a la especie canina” (art. 3i). También el Decreto del País Vasco 191/2004, sobre Tenencia de Animales de la Especie Canina, define al perro potencialmente peligroso (art. 10) como al animal de la especie canina que se incluya al menos en uno de los siguientes supuestos: a)pertenecientes a las razas, tipología de razas o cruces interraciales, relacionadas en el Anexo b)aquéllos cuyas características se correspondan con todas o la mayoría de las que figuran en el Anexo c) Los que manifiesten un carácter agresivo y hayan protagonizado agresiones a personas o animales145.

Pero si la legislación administrativa hace más hincapié en la raza para determinar la peligrosidad o ferocidad del animal, en el orden penal la cuestión se ha valorado más en concreto, alejándose de planteamientos decimonónicos racistas que asocian aspectos genéticos del animal a su peligrosidad, y se ha orientando más bien hacia la idea de responsabilizar no al animal sino al poseedor o al propietario que no ha tomado las medidas oportunas para evitar el peligro, ocasionando un mal a la sociedad. En ese sentido se han subsumido en la falta algunas razas de perros o perros con connotaciones especiales, que ex ante presentaban un índice importante de riesgo fuera de lo permitido, haciendo precisa la intervención penal para reducir situaciones de riesgo hasta pautas socialmente tolerables (SAP de Madrid de 4 de diciembre de 2001). Además existen también otros animales feroces de no tanta potencialidad dañina que no están determinados en las listas reglamentadas del Real Decreto 287/2002 y que deben considerarse igualmente feroces, ya que según una interpretación estricta de la norma no se puede identificar al animal feroz del art. 631 del código penal con el animal potencialmente peligroso de la referida Ley y del Real Decreto. Una interpretación 145

Sobre las leyes de las distintas Comunidades autónomas, PÉREZ MONGUIÓ, Animales potencialmente peligrosos. Su régimen jurídico, 2006 pp. 41 ss.

restrictiva de la norma asimilando animal feroz con animal potencialmente peligroso fue opuesta por la SAP de Madrid de 22 de febrero de 2006, en tanto la exigencia de peligrosidad intrínseca del animal constituirá el factor delimitador entre la falta penal y la falta administrativa, en una valoración concreta que depende de factores exógenos y endógenos y que no deje lugar a dudas sobre algunas de las dos cualidades exigidas por la norma penal. Para la jurisprudencia “cuando el código penal se refiere a “animales feroces o dañinos” no está aludiendo, con toda evidencia, a animales salvajes, sino a animales que, por su propia naturaleza (incluso los calificados de domésticos), pueden ocasionar en determinados momentos y por diversas actitudes daños y perjuicios al evidenciar un potencial peligro que se trata de preservar” (SAP de Cáceres de 24 de mayo de 2002), pudiendo ser feroz o dañino “el animal doméstico que tiene malos instintos o resabios con los que pueden producir un mal”, de forma objetiva y previsible, por su carácter morfológico, con independencia de la raza y valorando el caso concreto. Para la jurisprudencia son tres los caracteres que debe reunir un animal para ser considerado potencialmente peligroso: -ser agresivo, deduciéndose su agresividad de las circunstancias del ataque. -ser peligroso, bien en abstracto por mor de sus morfología, bien en concreto (prueba de ferocidad). El animal doméstico es peligroso cuando sin ser castigado o molestado ataca a una persona o a otro animal derribándolos al suelo, mordiéndoles e hiriéndoles y poniendo así de relieve su condición de dañino y peligroso sin necesidad de su previa acreditación (SSTS de 20 de marzo de 2001, y con anterioridad SSTS de 22 de febrero de 1947, 22 de noviembre de 1949, 7 de mayo de 1932, 16 de marzo de 1915, 10 de diciembre de 1891, 22 de junio de 1889 y 28 de noviembre de 1879). -y ser potencialmente damnificador, pues si causa un daño ya se trata de un animal dañino (SAP de Cantabria de 2 de mayo de 2006). Su carácter feroz se deducirá de la agresividad y fiereza demostradas (STS de 20 de septiembre de 1966, SAP de Alicante de 24 de julio de 1988, SAP de Cantabria de 14 de mayo de 1988, SAP de Huesca de 10 de abril de 2001, SAP de Las Palmas de 28 de abril de 2003). El animal feroz equivale al fiero o salvaje, los que por regla general y salvo domesticación o amansamiento no están total ni parcialmente sujetos a la voluntad humana, no apetecen de la compañía del hombre, siendo además animales dañinos, aunque no a la inversa, no todo animal dañino es feroz, depende de que aun siendo un animal pequeño y con escasa fuerza cuente con mecanismos ofensivo-defensivos que

puedan causar daños a terceros, lesiones o muerte (SAP de Madrid de 17 de enero de 2005, SAP de Ávila de 1 de junio de 1998). En cuanto a los perros la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo dos elementos para su calificación como potencialmente peligroso: sus características físicas y el comportamiento del animal146. La pertenencia a una raza u otra no es por sí sola determinante de la agresividad o peligrosidad, pues al mensaje genético de aquélla hay que sumarle elementos como un posible adiestramiento inadecuado, si se ha potenciado su agresividad o se le ha mantenido en condiciones ecológicas inapropiadas (SAP de Palma de Mallorca de 19 de enero de 2000). La SAP de Barcelona de 16 de marzo de 2005 (a diferencia de la de 27 de julio de 1999 que exceptuaba a perros y gatos de ser animales peligrosos o dañinos porque lo son de compañía) advertía en ese sentido que forma parte de la convicción social que cualquier perro exceptuando contadas razas es un animal potencialmente dañino. Indica además que a diferencia de lo que se preveía en el antiguo art. 575.3 del Código penal de 1932, vigente hasta que se produjo el cambio legislativo de 1944, en el que expresamente se requerían las dos cualidades de feroz y dañino, una cualidad no presupone la otra ni tienen por qué darse cumulativamente. De este modo el perro puede no ser feroz en el sentido de demostrar dureza, fiereza o crueldad, pero es potencialmente dañino porque, dice esta sentencia, tiene uñas y dientes con los que puede causar daño, de forma que a diferencia de la cualidad de feroz en la que se exige una conducta anterior que pruebe la ferocidad salvo en casos de animales que per se son feroces (leones, tigres, cocodrilos o serpientes de cascabel), en la cualidad de dañino no es preciso que llegue a exigirse un comportamiento anterior agresivo del perro. En cambio ambas cualidades no se supeditan a la raza, especie o género sino al caso concreto. Porque puede tratarse de un perro de raza especialmente dedicada o “creada” selectivamente mediante los oportunos cruces genéticos para ataque, defensa o presa, exacerbando su fiero instinto animal, como son los doberman, pitbull, rotwailler, dogo argentino, boxer, etc, o puede tratarse 146

También en la doctrina penalista autores como RÍOS CORBACHO o PÉREZ MONGUIÓ proponen que se consideren animal potencialmente peligroso el que además de tener un carácter agresivo hayan agredido a personas o animales “pues en ellos su peligrosidad y fiereza no es presunción sino una realidad”, debiendo establecerse “una diferencia entre el orden penal y el orden administrativo, pues mientras en el segundo la ferocidad o dañosidad del animal se refiere a la raza o clase a la que el animal pertenezca, en el primero la ferocidad o dañosidad se referirá al concreto animal en sí”, PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Los animales como agentes y víctimas de daños, 2008 p. 166.

de perros de raza no especialmente agresiva que por una mala educación impartida en las pautas de conducta o en la inadecuada forma de conducirlo por la vía pública, suelto y sin bozal, sometan arbitrariamente a los ciudadanos que se cruzan con ellos a un temor que les obliga a ceder el paso o cambiar de acera, llegándose a veces a causar daños por mordedura, abalanzamiento, caídas o lesiones (SAP de Las Palmas de 28 de abril de 2003, SAP de Madrid de 7 de febrero de 2001, SAP de Cantabria de 14 de mayo de 1998, SAP de Almería de 31 de marzo de 1998). También el TS en sentencias más antiguas como la de 22 de junio de 1983 estableció que los perros quedaban excluidos “como no sean de presa o conste su condición de feroz”, porque lo fundamental es que se deduzca su carácter dañino o feroz de su morfología, raza, tamaño, edad, adiestramiento, destino, de presa o ataque, u otras cualidades concurrentes de las que se deduzca a priori la peligrosidad consustancial del animal. Y en general, decía la tradicional doctrina jurisprudencial en SSTS de 22 de mayo de 1949, 22 de febrero de 1947, 7 de mayo de 1932, 26 de octubre de 1918, 16 de marzo de 1915, 10 de diciembre de 1891, ó 28 de noviembre de 1879, que el perro es dañino cuando sin ser castigado, molestado u hostigado muerde a un transeúnte, debiendo por el principio de intervención mínima quedar relegada a la jurisdicción civil la acción del perro de atacar a otro animal. Así lo confirmaron después sentencias de Audiencias Provinciales como las SS de la AP de León de 2 de mayo de 2005, de la AP de Barcelona de 16 de marzo de 2005, de la AP de Zamora de 15 de diciembre de 2003, de la AP de Cáceres de 24 de mayo de 2002, de la AP de Madrid de 18 de julio de 2001, de 16 de octubre de 2000, o de Vizcaya de 28 de junio de 2001. Los términos feroces o dañinos deben interpretarse además restrictivamente cuando se trate de raza desconocida o no conste el carácter feroz ni haya constancia de ataques anteriores a fin de no conculcar el principio de intervención mínima ni de vaciar de contenido el art. 1905 CC, que impone una responsabilidad cuasiobjetiva al poseedor del animal o al que se sirve de él por los daños o perjuicios que causa cuando se le escapa o extravía, por “culpa in vigilando” (SAP de Huelva de 27 de septiembre de 2001, SAP de Tarragona de 22 de diciembre de 2008, SAP de Tenerife de 3 de octubre de 2008, SAP de Las Palmas de 1 de septiembre de 2008, SAP de Granada de 6 de junio de 2008, SAP de Madrid de 9 de enero de 2008, SAP de Castellón de 23 de noviembre de 2007). En general se incluyen no sólo los perros salvajes sino además algunas razas de perros domésticos como la raza Cocker Spamel, la raza mastín (SAP de Málaga de 20

de junio de 2001), la raza pastor alemán, que de hecho suele ser utilizado por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en tareas policiales (SAP de Burgos de 30 de septiembre de 2003), aunque no cuando no hay constancia de agresiones anteriores ni de adiestramiento previo al ataque (SAP de Las Palmas de 1 de septiembre de 2008), el perro de raza lobo de alzada mediana (SAP de Cantabria de 2 de mayo de 2006), perros de raza pitbull de incuestionable peligrosidad, perro cruce dogo argentino y wiemaraner en vía pública sin bozal y sujeto sólo con cadena extensible (SAP de Barcelona de 16 de febrero de 2009), o perro boxer (SAP de Cádiz de 9 de abril de 2008), excluyéndose la raza bretón por falta de agresividad, tamaño insuficiente y potencia de mandíbulas. Respecto a otros animales, la jurisprudencia ha considerado como feroces o dañinos manadas de vacas sin custodiar, rebaño de ovejas, ponies, gatos, caballos, toros, cerdas y lechones, elefantes, monos, o cabras, dependiendo de que sus reacciones sean o no relativamente controlables (SAP de Málaga de 22 de diciembre de 2004, SSAP de León de 30 de julio de 2002, 15 de enero de 2003 ó 21 de febrero de 2003, SAP de Ciudad Real de 22 de febrero de 1999, SAP de Guadalajara de 23 de junio de 1993, SSTS de 1 de diciembre de 1949 y de 20 de septiembre de 1966). Por ejemplo la STS de 16 de junio de 1960 y la SAP de León de 8 de julio de 1998 excluyeron de esta calificación a los caballos domésticos que causaron daño, aunque en otro sentido se pronunció la SAP de Pontevedra de 29 de marzo de 2006 castigando por la falta del art. 631 al dueño de un caballo y una yegua que los dejó sueltos provocando un accidente de tráfico por el que un turismo tuvo que desviarse de la calzada colisionando con una casa y causando graves desperfectos en su vehículo. También a veces se ha incluido las reses bravas (SSAP de Ciudad Real de 16 de octubre de 2000, de la AP de Málaga de 21 de septiembre de 2000, de la AP de Teruel de 3 de octubre de 2003), o el mono (SAP de Murcia de 18 de febrero de 1999). El error sobre la cualidad de feroz o dañino del animal en la medida en que constituye un elemento normativo del delito dará lugar a la impunidad al no existir la modalidad imprudente, aunque será más difícil de apreciar cuando el sujeto activo sea el dueño del animal o el encargado, esto es, los obligados a respetar el deber objetivo de cuidado exigible y esperable para inculcarles adecuadas pautas de comportamiento y evitar sucesos que puedan causar daños a terceros (SAP de Barcelona de 23 de febrero de 2005). Cuando a consecuencia de la suelta del animal feroz o dañino se produzcan daños personales o materiales a tercero, ya sea muerte de alguna persona, lesiones o

daños a sus bienes, se aplicará el concurso con el delito de homicidio o el delito de lesiones o daños (art. 138, arts 147 ss, art. 621 1-3, arts 263 y 625)147. En efecto, cundo se produce un daño a bienes personales la acción se puede calificar a título de dolo o culpa por otro precepto del código penal. Un buen número de decisiones jurisprudenciales y gran parte de la doctrina148 se inclinan por aplicar un concurso de normas a resolver en función del principio de subsidiariedad al tratarse de una hipótesis de protección de un mismo bien jurídico en diversos estadios de ataque y haciendo de la falta de peligro un precepto subsidiario o tipo de recogida respecto al delito de resultado causado, que sólo recobrará su autonomía cuando el delito de resultado no esté tipificado, como sucede con los daños a la propiedad ajena por imprudencia que no alcancen la cantidad prevista en la norma para constituir delito, o la imprudencia con resultado lesivo contra la persona no constitutivo de delito, o cuando la infracción penal de resultado esté más levemente castigada, faltas por imprudencia leve contra las personas (art. 621.3). De este modo, la SAP de Barcelona de 23 de febrero de 2005 subsume la falta de riesgo o peligro dentro del delito de resultado cuando éste es un delito de lesiones graves imprudentes. Pero la propia sentencia advierte cómo esa solución puede ser paradójica e ilógica cuando la culpa es leve y el resultado derivado es una lesión constitutiva de delito del art. 621.3, hecho constitutivo de falta y castigado con pena de multa de diez a treinta días, y que de causarse y aplicarse desplazando a la falta del art. 631 el hecho resultaría castigado con pena menor. Pues a diferencia de la falta de homicidio por imprudencia leve y la falta de imprudencia del tipo atenuado de lesiones (art 621.1 y 2), ambas castigadas con pena superior, de uno a dos meses, en aquel caso la infracción de peligro tiene más pena que la de resultado. Lo ideal, dice la sentencia de la AP de Barcelona de 23 de febrero de 2005, es que el legislador hubiera previsto una cláusula recogiendo el concurso de normas como la que preveía el art. 383 para los delitos contra la seguridad del tráfico que causan un resultado lesivo, hoy art. 147

Vid SAP de Asturias de 2 de marzo de 2006, SAP de Madrid de 19 de abril de 2004 o SAP de Lugo de 12 de abril de 2000. 148 RíOS CORBACHO, “Los animales como posibles sujetos del Derecho penal. Algunas referencias sobre los artículos 631 (suelta de animales feroces o dañinos) y 632 (malos tratos crueles) del código penal español”, cit. p. 5; ROCA AGAPITO, “Algunas reflexiones sobre los animales y el Derecho penal. En particular el art. 631 del código penal”, en Actualidad penal cit. pp. 409 ss, resolviendo conforme al “concurso aparente de leyes” y por el principio de subsidiariedad; ARMENTEROS LEÓN, op. cit. p. 230; PÉREZ MONGUIÓ/RUIZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Los animales como agentes y víctimas de daños, 2008 p. 168.

382 en el que no está ya por cierto tan clara la naturaleza del concurso (también SAP de Madrid de 17 de enero de 2005 y de 20 de junio de 2001). Por eso, una abrumadora cantidad de sentencias optan por aplicar en ese caso la infracción de peligro e indemnizar a la víctima, como la SAP de Las Palmas de 28 de abril de 2003 o de Cantabria de 22 de octubre de 2008. Y otras sentencias, más minoritarias, como la de la AP de Tarragona de 23 de marzo de 1999, de la AP de Madrid de 15 de marzo de 1999, o de Ávila de 25 de noviembre de 1988, aplican la infracción de resultado del art. 621.3. Por el contrario existe un grupo de sentencias que acuden conjuntamente a ambas infracciones apelando al concurso ideal de infracciones, basándose en que aplicar la infracción de resultado y entender que ya absorbe a la de peligro supondría que la falta penal de peligro del art. 631 quedaría prácticamente vacía de contenido a favor de la norma administrativa si no hay lesión, o del delito de resultado si hay lesión, muerte o daño. A mi modo de ver optan de forma más correcta por aplicar un concurso de infracciones la SAP de Burgos de 11 de noviembre de 1998 (con la falta del art. 621.1), la SAP de Cantabria de 4 de febrero de 1999, o la SAP de Barcelona de 14 de mayo de 2002: Cuando un acusador reclama indemnización de daños y perjuicios por el riesgo generado con la falta del art. 631, implícitamente acusa asimismo de una falta imprudente de lesiones del art. 621 aunque formalmente no lo exprese porque por defectuosa técnica legislativa el legislador entendiera que ésta pueda quedar embebida en aquélla, al no entenderse incompatible la naturaleza de la falta, infracción de riesgo o peligro, con el hecho de que se materialice en un resultado lesivo (SAP de Toledo de 20 de noviembre de 2000)149, puesto que “la infracción [del art. 631} se comete por el simple hecho de dejar suelto al animal, que, además, puede o no causar un mal, siendo así un típico ilícito penal de riesgo en abstracto que no precisa para su consumación resultado alguno, pero que también cabe apreciar cuando se haya producido un resultado dañoso o lesivo, puesto que tal resultado evidencia por sí mismo la comisión de la infracción” (SAP de Las Palmas de 28 de abril de 2003). Si se produce un resultado lesivo lo que era punible no pasa a ser impunible (SAP de Sevilla de 29 de julio de 1993). En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la comisión de la falta de peligro son destacables dos posturas en la jurisprudencia: una minoritaria, en el sentido de que “los delitos formales o de peligro no son susceptibles de generar

149

GARCÍA ALBERO, en Comentarios al nuevo Código penal, 2004.

responsabilidad civil” (STS de 4 de noviembre de 1981); y otra mayoritaria, que acepta la posibilidad de exigir responsabilidad civil en la medida en que el art. 109 CP “no limita ni acota el tipo de delitos o faltas de los que se deriva el deber de reparar. Lo único que exige este precepto es que de un determinado delito o falta se derive causalmente un daño o perjuicio” (SAP de Barcelona de 2 de septiembre de 2003).

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