UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA SOBRE PRINCIPIOS Y ...

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO

S OBRE P RINC IP IOS Y RE GL AS , L OS P ROBLE MAS DE L R AZON AMIE NT O JURÍD ICO FRE NT E AL “NUE V O DE RE CHO” E N E L S IS T E MA JURÍD ICO C OL O MB IAN O (Aplicación hermenéutica al caso de los Deudores de Créditos hipotecarios en UPAC)

DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN: Dr. DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA

Autor: WILLIAM JIMÉNEZ GIL Alumno Segunda Promoción Maestría en Derecho – Sede Bogotá

Bogotá D. C., Octubre de 2004.

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ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL ____________________________________________________________________________________ 1 INTRODUCCIÓN _____________________________________________________________________________________ 5

CAPÍTULO I ________________________________________________________________________________________ 15 ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

I. EL PROBLEMA DE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS.__________________________________________________ 15 A. POSICIÓN HISTORICISTA — O POSITIVISTA— ._____________________________________________________ 25 1. Los «principios expresos» o «principios explícitos».______________________________________________ 25 2. Los «principios implícitos». ____________________________________________________________________ 26 3. Los principios extrasistemáticos. _______________________________________________________________ 26 B. POSICIÓN FILOSÓFICA — O IUS-NATURALISTA— . _________________________________________________ 27 C. LOS CONTRA-PRINCIPIOS DEL DERECHO PRIVADO EN LA TEORÉTICA DE FRANÇOIS GÉNY. _________ 28 D.ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DEL CONCEPTO DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.___ 33 E. EL DEBATE HART VS. DWORKIN FRENTE A LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS. ________________________ 35 F. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO ENTENDIDOS COMO «MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN» EN LA TEORÉTICA DE ROBERT ALEXY. _________________________________________________________________ 40 G.DIVERSAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. ____________________ 43 H.TEORÍAS QUE PRETENDEN EXPLICAR LA NATURALEZA Y ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. _____________________________________________________________________________________ 47 II. TEORÍAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO _______________ 58 III. ¿DÓNDE SE ENCUENTRAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?___________________________65 IV. ¿CÓMO SE APLICAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?________________________________ 66 A. B.

LA HERMENÉUTICA DE REGLAS. ____________________________________________________________ 67 1. 2. 3. 4. 5.

LA HERMENÉUTICA DE PRINCIPIOS. _________________________________________________________ 67 La tópica. _______________________________________________________________________________ 68 La retórica. ______________________________________________________________________________ 70 La nueva lógica. _________________________________________________________________________ 71 La teoría estándar de la argumentación. ____________________________________________________ 72 La teoría del discurso como diálogo. _______________________________________________________ 73

V. CONCLUSIONES. _________________________________________________________________________________ 75 CAPÍTULO II ________________________________________________________________________________________ 82 LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN I. ORÍGENES REMOTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN ____________________________________________ 83 A. DERECHO ROMANO ____________________________________________________________________________ 83 B. LOS CANONISTAS (SIGLOS XII-XIV) ______________________________________________________________ 87

3 C. LOS POST-GLOSADORES (Siglos XIV - XVI) _______________________________________________________ 89 D. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ITALIANA DEL SIGLO XVII _________________________________________ 90 E. DOCTRINA ALEMANA Y HOLANDESA (Siglos XVII - XVIII) ___________________________________________ 91 II. ORÍGENES CERCANOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN___________________________________________ 93 A.

1. 2.

B. 1. 2. 3.

CONSAGRACIÓN POSITIVA DE LA TEORÍA (SIGLOS XVIII-XIX)___________________________________ 93 Francia _________________________________________________________________________________ 94 Alemania________________________________________________________________________________ 96 a. Los sicologistas_______________________________________________________________________ 98 b. La postura objetiva ____________________________________________________________________ 99 LOS CASOS JURISPRUDENCIALES__________________________________________________________ 100 Los casos de la guerra o “war cases”_____________________________________________________ 100 El caso del canal Craponne ______________________________________________________________ 102 Los casos jurisprudenciales ingleses _____________________________________________________ 103 a. El caso Paradine vs. Jane._____________________________________________________________ 104 b. El caso Taylor vs. Cadwell_____________________________________________________________ 105 c. El caso Appleby Vs. Myers ____________________________________________________________ 105 d. Los casos de la coronación____________________________________________________________ 106

III. LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL SIGLO XX___________________________________________________ 111 A.

LOS “WAR CASES” FRANCESES DE 1914 ____________________________________________________ 112

B.

LEYES QUE RECONOCIERON LA REVISIÓN DE LOS CONTRATOS EN CASOS DETERMINADOS____ 114

C.

LOS CASOS DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA FRANCESA Y EL CELEBRE CASO DEL GAS DE BOURDEAUX___________________________________________________________________________ 118

D.

CONSAGRACIONES POSITIVAS DE POST-GUERRA ___________________________________________ 121

IV.TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL RÉGIMEN COLOMBIANO_______________________________________124 A.

APLICACIÓN LITERAL Y POSITIVA DEL CÓDIGO CIVIL ________________________________________ 124

B. RECONOCIMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN __________________________________________________________________________ 127 1. Diferencias con la Lesión Enorme ________________________________________________________ 137 2. Supuestos de la Teoría de la Imprevisión __________________________________________________ 137 3. Diferencias con la Fuerza Mayor __________________________________________________________ 140 V. RECONOCIMIENTO Y APLI C A C I Ó N D E L A T E O R Í A D E L A I M P R E V I S I Ó N P O R L A J U R I S D I C C I Ó N CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA _________________________________________________________________ 143 VI.EFECTOS DE LA IMPREVISIÓN_________________________________________________________________149 A.

REVISIÓN DEL CONTRATO _________________________________________________________________ 149

B.

LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO___________________________________________________________ 151

C.

TERMINACIÓN Y/O REVISIÓN DEL CONTRATO________________________________________________ 152

CAPÍTULO III ______________________________________________________________________________________ 154 ANÁLISIS ESTÁTICO Y ANÁLISIS DINÁMICO DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA SOBRE TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

I. ANÁLISIS ESTÁTICO DE SENTENCIAS DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA_ 156 A.

SENTENCIA DE OCTUBRE 29 DE 1936. MAGISTRADO PONENTE: LIBORIO ESCALLÓN____________ 156

4 B.

SENTENCIA DE 25 DE FEBRERO DE 1937. MAGISTRADO PONENTE JUAN FRANCISCO MÚJICA ___ 159

C.

SENTENCIA DE 23 DE MAYO DE 1938. MAGISTRADO PONENTE: ARTURO TAPIAS PILONIETA_____ 163

D.

SENTENCIA DE 24 DE MARZO DE 1983. MAGISTRADO PONENTE: ALBERTO OSPINA BOTERO ____ 171

II. ANÁLISIS DINÁMICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA CIVIL ______ 174 III. ANÁLISIS ESTÁTICO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL._________________________ 187 A.

SENTENCIA C-009 DE 1994. MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO BARRERA CARBONELL _________ 187

B.

SENTENCIA T-102 DE 1995. MAGISTRADO PONENTE ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO _______ 192

C.

SENTENCIA C-252 DE 1.998. MAGISTRADO PONENTE: CARMENZA ISAZA DE GÓMEZ ____________ 199

D.

SENTENCIA T-540 DE 2000. MAGISTRADO PONENTE: FABIO MORÓN DÍAZ ______________________ 203

E.

SENTENCIA C-1050 DE 2001. MAGISTRADO PONENTE: MANUEL CEPEDA ESPINOSA _____________ 208

IV. ANÁLISIS DINÁMICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ______________________ 211 A.

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO_______________________________________________________ 212

B.

NEGOCIOS JURÍDICOS CIVILES Y COMERCIALES VINCULANTES, PARTICULARMENTE CONTRATOS VALIDAMENTE CELEBRADOS_______________________________________________________________ 213

C.

LA IMPORTANCIA DE LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA BUENA FE Y LA EQUIDAD EN LA TEORÉTICA DE LA CORTE RELATIVA A LA IMPREVISIÓN ______________________ 215

CAPITULO IV ______________________________________________________________________________________ 225 LOS DEUDORES DE CRÉDITOS EN UPAC PARA VIVIENDA INDIVIDUAL Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN APLICACIÓN A UN CASO PRÁCTICO DEL DERECHO COLOMBIANO

I. LITERALISMO O DOGMATISMO JURÍDICO Y STATU QUO _____________________________________________ 226 II. LOS USUARIOS DEL CRÉDITO HIPOTECARIO DE VIVIENDA Y EL CAMPO JURÍDICO ___________________ 237 A.

ANTECEDENTES __________________________________________________________________________ 237

B.

EL CAMPO JURÍDICO______________________________________________________________________ 254

III. LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y LOS DEUDORES DE CRÉDITOS INDIVIDUALES DE VIVIENDA A LARGO PLAZO__________________________________________________________________________________________ 257

CAPITULO V_______________________________________________________________________________________ 266 CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA_____________________________________________________________________________________ 273 I. JURISPRUDENCIAS_______________________________________________________________________________ 273 II. LIBROS _________________________________________________________________________________________ 274 III. ARTÍCULOS DE REVISTAS _______________________________________________________________________ 281

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INTRODUCCIÓN

Con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, ha revivido en Colombia un antiguo debate de índole teórico, relativo a la aplicabilidad de los Principios Generales de Derecho como fuentes principales en el sistema jurídico colombiano.

A partir de la vigencia de la nueva Constitución Colombiana de 1991, no cambió simplemente el marco constitucional del sistema jurídico colombiano, sino que además se produjeron cambios fundamentales en la estructura política, administrativa y jurisdiccional de la nación. En el campo del sistema jurídico colombiano, junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente última de todo el Derecho, aparece como nueva fuente fundamental la jurisprudencia emitida por el juez constitucional, Corte Constitucional, jurisprudencia obligatoria que bajo el sistema de precedente 1 genera merced al activismo judicial, sub-reglas de interpretación normativa.

Dentro de los cambios destacables que trae la nueva carta política colombiana, se enfatiza el reconocimiento y consagración expresa de los «Principios Generales del Derecho» 2, antaño aplicados como fuente última de cierre del sistema de Derecho privado: el abuso del derecho, la buena fe, la teoría de la imprevisión (cláusula Rebus Sic Stantibus) y la equidad. Principios que la Constitución recoge y aplica como generales a todo el sistema.3

1

Véase Sentencia T-414 de 1992 M. P. Ciro Angarita; Sentencia C- 113 de 1993 M. P. Jorge Arango Mejía; Sentencia C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-123 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes; y particularmente la Sentencia C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil. En todos estos fallos se propone en mayor o menor grado un mecanismo concreto de disciplina jurisprudencial entendido como la obligación positiva de los Jueces de atender los materiales jurisprudenciales emitidos por las altas Cortes, especialmente los fallos producidos por la Corte Constitucional. 2 De aquí en adelante y a lo largo del texto se utilizará la sigla PGD. 3 El artículo 230 inciso segundo de la Carta expresamente reconoce la existencia de los PGD, tal norma debe ser interpretada sistemáticamente con el Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, con los alcances que la Corte Constitucional le otorga a dichas normas en la Sentencia C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz. Para la Corte es claro que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en Colombia, como fuentes formales de Derecho obligatorias, dos estructuras normativas básicas: la legislación y la costumbre. Tal

6 La Corte Constitucional en diversos fallos tanto de constitucionalidad, como de revisión de tutela, ha analizado la aplicación de estos PGD, y de ellos ha deducido sub-reglas que se han incorporado al sistema, como normas jurídicas obligatorias. Dichas sub-reglas en muchos casos difieren de la interpretación original que la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial aplicaron históricamente.

Es importante hacer un estudio comparativo de la antigua dogmática y la nueva dogmática frente a estas estructuras normativas, para deducir cuáles son esas sub-reglas, analizarlas críticamente y definir si corresponden a una aplicación tradicional de las interpretaciones clásicas del Derecho Privado, u obedecen a una corriente nueva que desarrolla los principios mencionados, bajo una visión diferente, si se quiere progresista y emancipadora.

Las posiciones tomadas por la Corte Constitucional en varios casos de enorme trascendencia para campos concretos del Derecho, en donde ha abandonado la clásica y tradicional aplicación de un literalismo conceptual apegado al texto de la norma, que aplicaba otrora el rígido silogismo jurídico, en apariencia creador de seguridad jurídica, para reemplazarlo por una hermenéutica más libre, en donde la ley deja de ser la fuente de derecho por excelencia y empieza a ser reemplazada por fuentes, para muchos, propias de otros sistemas de derecho ajenos a nuestras concepciones, caso del precedente jurisprudencial,

consagración se derivaba de los Artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados, además de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho. La Corte bajo los presupuestos anteriores al analizar la Constitucionalidad del Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, y frente a la vigencia de la Constitución de 1991, se pregunta: ¿tenían las tres últimas fuentes citadas, analogía, doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho, fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de la nueva Carta? Concluye que las tres fuentes son aplicables al sistema jurídico Colombiano, pero en particular en el caso de los PGD, o Reglas Generales del Derecho, se trata de fuentes principalísimas; son esencialmente criterios de valoración inmanentes al orden jurídico, que se caracterizan por un exceso de contenido deontológico o axiológico, que para los positivistas clásicos tienen un carácter general, constituyen las normas fundamentales del sistema, y pueden hallarse en el sistema en forma expresa, normalmente en la Constitución nacional o norma fundamental, pero en la mayoría de los casos se encuentran no expresos en el sistema y deben ser hallados por deducción, en el espíritu del sistema.

7 la costumbre y principalmente la analogía juris, nos ubica en una problemática interesante que tiene que ver con la concepción misma del Derecho en Colombia.

En el fondo de la problemática expuesta, lo que sutilmente se revela, es una lucha por decir el Derecho, en donde la supremacía de la ley impuesta por el poder legislativo, resulta amenazada por las corrientes alternativas del derecho. Estas, conciben la ciencia jurídica como algo más que un problema geométrico, de matematización del derecho merced a la aplicación rígida y en apariencia segura del silogismo jurídico. Pretenden acercar el Derecho a una noción que privilegie la equidad y la justicia por encima de la seguridad jurídica, en donde es el juez: operador judicial por excelencia, quien esta llamado a decir qué es el Derecho.

En la medida en que los jueces, y principalmente el juez constitucional ocupa un protagonismo inusitado, se descubre que en el escenario jurídico del país lo que realmente esta ocurriendo, es un cambio de concepción, un nuevo paradigma. Por una parte “el viejo Derecho”, sustentado en el respeto absoluto a la Ley como fuente única, aplicada mediante una hermenéutica dogmática y literal. Por la otra, el “nuevo Derecho”, mas libre, menos atado a la regla positiva escrita, enfocado esencialmente en el paradigma de la justicia.

El “nuevo derecho” predica la necesidad de una hermenéutica basada en la tópica, la retórica, la nueva lógica, la teoría estándar de la argumentación jurídica, la teoría del discurso moral práctico, el precedente jurisprudencial, la teoría del discurso como diálogo, que están más cercanos a la política que al Derecho.

Dentro de esa nueva concepción del Derecho, la aplicación de los PGD como fuente cardinal de tensión de la hermenéutica que la Corte Constitucional ha utilizado al resolver las cuestiones puestas a su consideración, demanda que se estudie dicho fenómeno, en aras de establecer si realmente nos encontramos ante una novedad, o en el fondo se trata simplemente de retomar concepciones que ya

8 desde el Derecho Romano se exponían como herramientas alternativas al Derecho Quiritario4. Estas concepciones fueron mejoradas y desarrolladas a p o s t e r i o r i , g r a c i a s a t e o r í a s c o m o l a jurisprudencia de intereses (Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck5 y Rudolf Ihering6 en Alemania, la escuela de la libre investigación científica del Derecho (école scientifique) de Françoise Gény7 en Francia, que dieron lugar posteriormente a las concepciones antiformalistas de Jhoserand,8 Ripert9 y Bonecasse10 en Francia a finales del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX. Todas estas teorías entraron en auge para ser recogidas tardíamente por los miembros de nuestra Corte Suprema de Justicia durante el decenio de 1930 a 1940 (corte de oro), permaneciendo después de dicho lapso, latentes para ser redescubiertas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 con renovados bríos.

La teorética aplicada por la Corte Constitucional, que da lugar al “nuevo Derecho”, lamentablemente es desconocida por una buena parte de los usuarios y operadores jurídicos, y esto ha permitido que la resistencia del “viejo Derecho” se haya sostenido, argumentando que lo que la Corte Constitucional aplica no es Derecho sino simple y llanamente, grosera discrecionalidad.

El análisis de los PGD, y concretamente de los conceptos de la buena fe, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la equidad y la teoría de la 4

Véase, ODERIGO, Mario N. Sinopsis de Derecho Romano. Roque de Palma Editor. Buenos Aires, 1957. Pág. 16. STEIN, Peter G. El Derecho Romano en la historia de Europa. Siglo Veintiuno de España Editores S. A. Madrid, 2001. Pág. 11-12. 5 Véase, HECK, Philipp. La jurisprudencia de Intereses. Editorial Reus. Madrid, 1933. HECK, Philipp. El problema de la creación del Derecho. Ediciones Ariel S. A. Barcelona, 1961. 6 Véase, VON IHERING, Rudolf. Abreviatura de El Espíritu del Derecho Romano. Traducción de Fernando Vela. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A. Madrid, 1997. VON IHERING, Rudolf. Bromas y veras en la ciencia jurídica. Traducción de Tomás A. Banzhaf. Editorial Civitas S. A. Madrid, 1987. 7 Véase, GENY, Françoise. Método de interpretación y fuentes en Derecho Positivo. Prologo de Raimundo Saleilles. Segunda Edición. Editorial Reus S. A. Madrid, 1925. 8 Véase, JOSSERAND, Louis. El espíritu de los derechos y su relatividad. Traducción de Eligio Sánchez Larios y José M. Cajica Jr. Editorial JOSÉ M. CAJICA JR. Y PORRUA HERMANOS Y CIA. México D. F., 1946. JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Monografías Jurídicas # 24. Editorial Temis S. A. Bogotá, 1999. 9 Véase, RIPERT, Georges. La regla moral en las obligaciones civiles. Ediciones Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 1941. 10 Véase, BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Segunda Edición. Traducción de Jorge Guerrero. Editorial Temis S. A. Bogotá D. C., 2000.

9 imprevisión, amerita que se determine si “el nuevo Derecho” expuesto por la Corte Constitucional es una aplicación tardía de las teorías anti-formalistas alemana y francesa mencionadas, si se trata de un rescate de los postulados expuestos por la Corte de Oro del 30 en Colombia, o nos enfrentamos realmente a un “nuevo Derecho” con aristas y particularidades que demuestran que los PGD que aplica hoy la Corte Constitucional, son diferentes a los Principios Generales de Derecho Privado expuestos por la escuela de la libre investigación científica del Derecho (école scientifique) de Françoise Geny a comienzos del siglo XX.

Estos PGD, hoy constitucionalizados en la Carta Política de 1991, originalmente aparecían dentro del sistema jurídico colombiano como Principios Generales de Derecho Privado no escritos, incorporados como fuente final de cierre del sistema aplicados con base en la Ley 153 de 1887. Posteriormente fueron positivizados por el Decreto 410 de 1971, nuevo Código de Comercio, en los artículos 830, 834, 835, y 868.

Idealmente, el presente trabajo pretendería con la investigación, construir un mapa confiable de los pronunciamientos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, e igualmente de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, que hayan aplicado los PGD: la buena fe, la equidad, el abuso del Derecho, el enriquecimiento sin causa y la teoría de la imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus).

Sin embargo, tal esfuerzo frente a la naturaleza del presente trabajo, obliga a que el tema se acote, y por ende se haya optado, muy a mi pesar, por centrar la investigación única y exclusivamente en uno de tales principios generales de Derecho, específicamente el que tiene que ver con la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus).

Se pretende realizar una comparación entre el tratamiento que la doctrina, los jueces y operadores jurídicos en general, de Derecho privado, han

10 tradicionalmente hecho de la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus), confrontándola con la interpretación y uso que la Corte Constitucional le ha dado a dicho principio. Se busca establecer si los usos e interpretación de la jurisdicción constitucional, coinciden con los usos e interpretación de la jurisdicción civil, o por el contrario, encontrar que se trata de una concepción normativa diferente, quizá original, que por vía de jurisprudencia, complementa y en muchos casos llena los vacíos del sistema, generando imaginativas interpretaciones caracterizadas por su novedad, alternatividad y progresismo.

Se pretende demostrar como la hermenéutica utilizada por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, ha sido un método conservador, en exceso literal y apegado a la letra de la Ley, por ende exageradamente lógico-formal, sustentado en el silogismo lógico, que ha matematizado el Derecho, privilegiando la búsqueda de seguridad jurídica antes que el objetivo supremo de la justicia. Esto en la práctica ha redundado en que la Teoría de la Imprevisión en el sistema jurídico colombiano, por lo menos de Derecho Privado, tenga un reconocimiento formal y positivo, más no práctico, pues los PGD no han operado en casos concretos.

Se busca demostrar igualmente, que la hermenéutica utilizada por la Corte Constitucional, consiste en un método que aplica lógicas no monotónicas, sustentado en la tópica, la retórica, la nueva lógica, las teorías estándar de la argumentación, la teoría del discurso como diálogo, corrientes de argumentación jurídica que propugnan por decisiones judiciales racionales, argumentadas y justas. Que por ende, la metodología de los fallos de la Corte Constitucional que recogen y aplican la Teoría de la Imprevisión obedecen a la aplicación del llamado silogismo práctico, lo que ha permitido que la Teoría de la Imprevisión por vía de la jurisprudencia constitucional de la Corte se reactive y tenga potencialidad de operar en forma más eficaz en el sistema jurídico colombiano.

11 Se pretende demostrar que la diferencia de paradigma argumentativo entre la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, y la Corte Constitucional, pasa por el hecho que la Corte Suprema de Justicia, así como buena parte de los operadores jurídicos de Derecho Privado en Colombia, no distinguen entre una hermenéutica de reglas y una hermenéutica de principios. Esto ocurre porque la Corte Suprema defiende un positivismo, o si se quiere un literalismo recalcitrante, en apariencia generador de seguridad jurídica, que mira los PGD como normas jurídicas bajo la óptica de reglas de Derecho, que se interpretan en su sentir por la vía del silogismo lógico-formal, olvidando que la naturaleza de estas normas al ser estándares o guías generales, no admite tal hermenéutica, ya que los PGD deben interpretarse con lógicas no monotónicas, es decir el silogismo práctico.

Igualmente se pretende con el presente trabajo, hacer visible, que el paradigma interpretativo que defiende la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en relación con los PGD, no es un problema que se reduce a una particular manera de entender el Derecho, sino que en el fondo esconde una lucha por poder decir el Derecho, que es en ultimas, una lucha por mantener el statu quo vigente.

Se pretende igualmente demostrar que en esa lucha por decir el Derecho, los operadores jurídicos: jueces, abogados, fiscales, prácticos del Derecho en general, desde la misma formación, o mejor decir, mala formación, que recibieron en sus escuelas de Derecho, han contribuido a mantener el paradigma hermenéutico vigente, pues no saben operar sino con base en métodos lógicoformales sustentados en el silogismo jurídico formal. Esa matematización del Derecho ha impedido que los PGD hayan sido utilizados como una fuente real y práctica del Derecho en Colombia, y se ha convertido en el principal obstáculo para que el “nuevo Derecho” actúe a cabalidad.

Para lograr los objetivos enunciados, se propone como metodología, hacer una exposición deductiva, partiendo de un análisis general de la problemática sobre los PGD, exposición que en el primer capítulo buscará responder a la

12 pregunta ¿Cuál es el concepto de PGD?, para luego intentar contestar a las preguntas: ¿Qué son los PGD? ¿Dónde se encuentran los PGD? ¿Cómo se interpretan y aplican los PGD? Al responder estas preguntas se concluye que reglas y principios son normas de naturaleza diversa. Funcionan de manera diferente y se aplican para casos distintos. Mientras las reglas operan en los eventos de casos fáciles, los principios operan en los casos difíciles. La utilización de reglas demanda un método tradicionalmente usado por los operadores jurídicos, el silogismo lógico, en tanto, la utilización de principios es mas problemática pues funciona con base en el silogismo práctico, metodología desconocida para una buena parte de los operadores jurídicos en Colombia.

En el Capítulo Segundo se expondrán los aspectos dogmáticos relativos a la naturaleza, concepto y evolución doctrinaria, jurisprudencial y legal del Principio General de Derecho denominado: Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus). La exposición es esencialmente descriptiva, con un énfasis en los aspectos históricos que permitan establecer cuál fue el contexto dentro del cual se admitió la revisión de los contratos. Mediante esta metodología, se pretende superar la descripción puramente conceptualista o dogmática, que se preocupa por ofrecer respuestas a la naturaleza jurídica de la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus), buscando ofrecer un panorama que contextualice y explique de una mejor manera, las motivaciones que llevaron a los operadores jurídicos en épocas diversas, desde los canonistas del siglo XII hasta las escuelas anti-formalistas de principios de los años 20, a reconocer la necesidad de revisar los contratos y morigerar el rigorismo de la cláusula Pacta Sunt Servanda.

Se busca contestar a las siguientes preguntas: ¿Qué es el Principio General de Derecho Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus)? ¿Dónde se encuentra consagrado el Principio General? ¿Cuáles son las principales corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han reconocido la existencia del Principio Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus)? ¿Cómo se interpreta el Principio General Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus)?

13 ¿Cuáles son las principales aplicaciones de la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus) en el Derecho Colombiano?

En el Capítulo Tercero se analizará la interpretación y uso que la Corte Suprema de Justicia le ha dado al Principio General de Derecho de la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus), buscando contrastar tal uso con la interpretación y uso que modernamente la Corte Constitucional le ha dado a dicho principio. Para ello se utilizará el método de interpretación jurisprudencial expuesto por el profesor Diego Eduardo López Medina en su obra “El Derecho de los jueces”,11 buscando deducir la línea o líneas jurisprudenciales propuestas por ambas corporaciones. Se pretende construir un mapa confiable que ilustre claramente cuál ha sido la posición histórica de estas altas Cortes.

En el Capítulo Cuarto, que es el final, se analizará un caso paradigmático en el Derecho Colombiano, la situación de los deudores individuales de créditos de vivienda en UPAC, para buscar aplicar toda la teorética expuesta en los Capítulos anteriores y de allí obtener conclusiones frente al fenómeno estudiado. Se analizará qué implicaciones de índole practico ha generado en el sistema de Derecho colombiano, el hecho de que la Teoría de la Imprevisión haya sido positivizada por el legislador comercial mediante la consagración expresa del artículo 868, y qué repercusiones generó tal situación al caso de los deudores individuales de créditos para vivienda en UPAC. Se buscará responder a las preguntas: ¿el artículo 868 del Código de Comercio es una regla de Derecho o es un principio? ¿Cómo opera dicha norma en el caso de mutuos mercantiles? ¿Es susceptible un contrato de naturaleza real, como el mutuo mercantil, que por ende es de ejecución instantánea, de ser revisado en razón de haberse presentado hechos sobrevinientes, extraordinarios, imprevistos e imprevisibles que han roto el equilibrio económico para las partes, haciendo más gravosa la situación para uno de los contratantes? ¿Constituye el cambio de normatividad que regula la formula

11

Véase, LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los jueces. Legis Editores S. A. Bogotá D. C. 2000.

14 para hallar la unidad de poder adquisitivo constante UPAC un hecho sobreviniente, extraordinario, imprevisto e imprevisible? ¿Tienen los deudores individuales de créditos hipotecarios de vivienda en UPAC el derecho a demandar que sus contratos sean revisados con fundamento en la Teoría de la Imprevisión? ¿El problema de los deudores individuales de créditos para vivienda en UPAC constituye un «caso fácil», o nos encontramos frente a un típico «caso difícil»? ¿Qué tipo de hermenéutica es la aplicable para resolver éste problema: una hermenéutica de reglas o una hermenéutica de principios?

15

CAPÍTULO I ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS «Suele afirmarse que la jurisprudencia es la ciencia del derecho. Pero es necesario que consista en algo más que en la organización y sistematización de un cuerpo de reglas de derecho...Hemos de confiar cada día más en los juristas para llevar a término la obra creadora que necesita el derecho angloamericano. Los órganos legislativos, aunque en cierto aspecto sean los más calificados, sólo de manera intermitente pueden prestar atención a un trabajo constructivo de creación del derecho para los fines del orden jurídico. Los jueces trabajan en condiciones que cada día les hace más difícil que sean los oráculos vivientes del derecho, excepto en cuanto dan autoridad a lo que ha sido formulado por escritores y profesores. Una interpretación que estimule la actividad jurídica en los países del , que impulse a nuestros escritores y maestros a orientar a tribunales y órganos legislativos, en lugar de seguirlos con una labor de simple ordenación, sistematización y de análisis conciliador, habrá cumplido debidamente su misión. Cuanto menos habrá hecho para la próxima generación una labor no inferior a la que las interpretaciones del siglo XIX hicieron para su tiempo». Roscoe Pound “Las grandes tendencias del pensamiento jurídico”.

I. EL PROBLEMA DE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS.

E

l debate actual de la distinción entre reglas y principios, se ha pensado, es un problema exclusivo del Derecho constitucional, centrado en la interpretación de los Derechos fundamentales, pues

se afirma que esta distinción constituye el marco de una teoría normativo-material de los Derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los Derechos fundamentales.12

Sin embargo, cuando estudiamos el origen de la distinción entre reglas y principios, observamos que la misma nace en el Derecho privado13 y está mucho 12

Véase, ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997, Pág. 81. 13 Véase, GENY, Francisco. Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo. Editorial Reus S. A. Segunda Edición. Vol. XC, Biblioteca Jurídica De Autores Españoles Y Extranjeros. Madrid, 1925. Pág. 552-554. PRIETO S A N C H I S , Luis. Sobre principios y normas, problemas del razonamiento jurídico.

16 más cercana al enfrentamiento entre el Derecho natural y el Derecho positivo. Problemática que de un lado se ubica en el campo de las fuentes del Derecho, antes que en el problema de la naturaleza del Derecho mismo; pero que por otra parte ha sido una herramienta usada todo el tiempo de manera inconsciente por jueces, abogados y teóricos del Derecho privado, al argumentar y defender posiciones jurídicas. El reconocimiento de los PGD como fuente de Derecho es una realidad incuestionable. Bástenos mencionar como prueba de ello el Código Civil austriaco de 1811,14 el Código Civil albertino de 1837, 15 el Código Civil italiano de 1865,16 el Código Civil español de 1889 17 y más recientemente el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia de la Haya.18 También la fórmula de los PGD ha sido tomada explícitamente por diferentes Códigos civiles hispanoamericanos (así, el mejicano de 1928 — artículo 19— , el de Perú de 1984 — artículo VIII— , el de Uruguay — artículo 16— , el

Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1986. Pág. 17. BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Segunda Edición. Editorial Temis S. A. Bogotá D. C. 2002. Pág. 231. GARCÍA MAÝNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrua S. A. México. 1990. Pág. 370. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Editorial Ariel S. A. Barcelona. 1997. Pág. 333. 14

El Código Civil austriaco de 1811 previene en su artículo 6 que «Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras, ni según el sentido natural de una ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el caso, se decidirá, de acuerdo con las circunstancias, cuidadosamente recogidas y maduradamente pesadas, según los principios jurídicos naturales» (resaltado fuera de texto). Vemos en esta disposición que, en caso de insuficiencia de ley y analogía, se hace una vocación no a los PGD sino a los principios del Derecho natural, pero no a los de Derecho romano; esta distinción no es casual y sus particularidades y diferencias serán objeto de estudio en un acápite siguiente del presente capítulo. 15

El Código civil Albertino de 1837, seguidor del austríaco, propugna en su art. 15 que «Cuando una cuestión no se puede decidir por la letra ni el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que decida la ley en los casos semejantes o en los fundamentos de otras leyes análogas; permaneciendo el caso dudoso, deberá decidirse según los PGD, habida cuenta de todas las circunstancias del caso» (resaltado fuera de texto). 16 Se trata del primer Código de la Italia unificada, y su Artículo 3 dispone que «cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposición legal, se tendrán en cuenta las disposiciones que regulan los casos semejantes o materias análogas; cuando el caso permanezca dudoso, se decidirá según los principios generales del Derecho» (resaltado fuera de texto). 17

El Código civil español de 1889 señalaba en la redacción original en su artículo 6, párrafo segundo, que «Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho» (resaltado fuera de texto). 18 El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, señala como fundamentos jurídicos a aplicar los convenios internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho «reconocidos por las naciones civilizadas».

17 vigente Código civil argentino — artículo 16—

19

e incluso el proyecto de Código

civil argentino de 1998 — en su artículo 5. Pese a ello debe reconocerse que existen también numerosas legislaciones que tienen hacia los PGD una postura negativa, es decir, no los reconocen como fuente del Derecho. Es el caso de los códigos civiles alemán, francés20 y suizo. Debe igualmente reconocerse que existe una fuerte corriente doctrinal que plantea la inexistencia de los PGD, o en el mejor de los casos, una corriente doctrinal que afirma una separación débil 21 entre los conceptos de reglas y principios, que en la práctica conduciría a entender que reglas y principios son una misma cosa: normas jurídicas en sentido amplio.22

19

El Artículo 16 del Código Civil, reza del siguiente tenor: “Art. 16.- Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. 20

Con todo en Francia desde la decisión Aramu del 26 de Octubre de 1945 del Conseil d`Etal se vienen aplicando principios generales. 21 Un grupo importante de autores positivistas admite la existencia de Principios Generales del Derecho, siempre y cuando dicha existencia, conceptualmente se sustente en una distinción débil entre reglas y principios. Según este grupo de autores, una teoría débil de los principios resulta mucho más modesta, pero más realista y, por tanto, preferible para describir el Derecho, que la posición extrema o distinción fuerte propuesta por Dworkin y J. Esser. Su punto de partida consiste en afirmar que los llamados principios no son nada sustancialmente distinto de las normas expresadas en términos de reglas jurídicas. Hay elementos que caracterizan a los principios, la generalidad, fundamentalidad, su carácter de guía o proyecto; que no se configuran a la manera de todo o nada, sino que se pueden tener, y que de hecho se tienen, en determinada medida también en las reglas de Derecho. La existencia de los principios plantea los mismos problemas conceptuales que la existencia de las normas; no presentan un origen distinto no constituyen un vehículo especialmente cualificado para la penetración de la moral en el Derecho, sino que, al igual que el resto de las normas, podrá predicarse su existencia cuando resulten válidos a la luz de una regla de reconocimiento o cuando una práctica de los operadores jurídicos así lo acredite. Véase: PECZENIK, Alexander. "Los Principios Jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero." Doxa 12 (1992): 327 - 31. P R I E T O SANCHÍS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas de razonamiento jurídico. Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates. Madrid, 1992. Pág. 131 y siguientes. CARRIÓ, Genaro R. Principios Jurídicos y Positivismo Jurídico. Notas Sobre Derecho y Lenguaje. Abeledo Perrot. 3a. Edición Buenos Aires, 1986. COMANDUCCI, Paolo. "Principios Jurídicos e indeterminación del Derecho." DOXA 21 (1998): 89 - 104. 22 Entre otros muchos autores pueden citarse: HERNANDEZ MARÍN, Rafael. Introducción a la teoría de la norma jurídica. Marcial-Pons Ediciones jurídicas. Barcelona, 1998. DIEZ-PICAZO, L u i s . Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos S. A. Sexta Edición. Cuatro Volúmenes. Tomo I. Madrid, 1998. DIEZPICAZO, L u i s . Experiencias jurídicas y teoría del Derecho. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1985. PECZENIK, Aleksander. Los Principios jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero. Doxa 12 (1992): 327 - 31. PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre Principios y normas. Problemas de razonamiento

18 Según la tesis de la separación débil, la diversidad en la tipología de las normas entre principios y reglas es una variable dependiente de las diversidades en la interpretación y en la aplicación, en la argumentación y en la solución de los conflictos. Las diferencias entre reglas y principios son disyuntivas pero no necesarias; “los principios jurídicos pueden ser definidos, per genus et differentiam, como aquellas normas jurídicas que están configuradas como tales, sobre la base de una elección valorativa, en la fase de producción del derecho (por el legislador que atribuye a algunas normas el nomen de principios), o en la fase de aplicación del derecho a casos concretos (generalmente por los jueces), o bien en el razonamiento jurídico (por los jueces y por los dogmáticos). Esta configuración, en la aplicación del derecho y en el razonamiento, está generalmente motivada. Es decir, el órgano de la aplicación o el intérprete justifican la configuración de una norma como principio sobre la base de la supuesta presencia de características diferenciales (de tipo estructural y/o funcional) de aquella norma frente a otras reglas del sistema”.23 La tesis de la separación fuerte en cambio, predica que entre reglas y principios se observan claras y precisas diferencias estructurales y/o funcionales que redundan en que el método de interpretación de unas y otras normas sea diferente, estas diferencias son variables dependientes de la diversa tipología de las normas. La diversidad en la tipología de las normas es condición necesaria y suficiente de la diversidad en la interpretación y aplicación de principios y reglas, de la diversidad en la argumentación a partir de principios o a partir de reglas, y de la diversidad en la solución de los conflictos entre principios y entre reglas. El concepto de PGD aparece vinculado a los procedimientos de integración como mecanismos para llenar las lagunas y vacíos de la Ley. El momento histórico-jurídico clave que puede hacer pensar en un cambio o evolución del jurídico. Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates. Madrid, 1992. CARRIÓ, Genaro R. Principios Jurídicos y positivismo jurídico. Notas sobre Derecho y lenguaje. Abeledo Perrot. 3a. Edición Buenos Aires, 1986. COMANDUCCI, Paolo. Principios jurídicos e indeterminación del Derecho. DOXA 21 (1998): 89 - 104. 23 Véase COMANDUCCI, Paolo. "Principios jurídicos e indeterminación del Derecho." DOXA 21 (1998): 89 - 104.

19 pensamiento en torno a los principios jurídicos24 es la etapa de la Codificación, pues «con anterioridad a los Códigos, sólo podía hablarse de principios jurídicos, y esto con cierta uniformidad por parte de los autores. No tenía además ningún sentido polemizar sobre el contenido de tales principios, resultado como decimos de distintos elementos, entre los que no serían menos importantes el Derecho Romano y el Derecho Natural».25 Con anterioridad a las codificaciones del siglo XIX, en muchos países europeos el Derecho romano jugaba un papel unificador frente a la fragmentación que representaba el Derecho consuetudinario local. La generalidad, los conceptos y los principios unificadores eran los del Derecho romano. Así por ejemplo, en el Siglo XII los glosadores derivaban principios jurídicos generales (regulae iuris) a partir de razonamientos por analogía con las soluciones expresas del corpus iuris romano. La aparición y utilización del concepto de PGD, modernamente hablando, ocurre históricamente cuando se presentan los fenómenos de codificación. La Codificación, como resume magistralmente el profesor Prieto Sanchís, «elevó a la categoría de dogma dos reglas o criterios tendencialmente contradictorios, a saber: que el juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso y que el juez representa una boca muda que pronuncia las palabras de la ley, según célebre definición de Montesquieu, nunca un órgano creador de Derecho. Naturalmente, para hacer compatibles ambos postulados era necesario asentar un tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el de la ausencia de lagunas y antinomias. […] Pero, a su vez, para que este último dogma tuviese alguna apariencia de verosimilitud no bastaba con afirmar un tanto arbitrariamente la omnisciencia y omnipresencia del legislador, sino que resultaba 24

El término principios jurídicos fue utilizado por la doctrina jurídica clásica, y tenía su origen en el término latino principium compuesto por la raíz derivada de pris, que significa «lo antiguo» y «lo valioso» y de la raíz cp que aparece en el capere –tomar- y en sustantivo caput –cabeza-. Se hacía una clara distinción entre principios generales del derecho y principios generales, pues estos últimos podían tener su origen en el Derecho romano, o en derechos arcaicos como el babilónico, el mosaico o el egipcio, o podían incluso tener su origen en la moral o las costumbres de un determinado pueblo o comunidad, en tanto, la noción de principios generales del Derecho estaba restringida, pues solo podían tener su origen en norma expresa del legislador que autorizaba su aplicación. 25 MARTÍNEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, Consuelo. Concepto y contenido de los principios generales del Derecho en Los Principios Generales del Derecho. Seminario de la sección de filosofía del Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Editorial Actas S. L. Madrid, 1993. Pág. 29

20 imprescindible, en otras cosas, ofrecer un cuadro completo de las fuentes del Derecho; es decir, asegurar (también en apariencia) que el juez se halla en condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso».26 La codificación ofrecía seguridad jurídica, pues el Derecho se reducía a lo que aparecía expreso y definido literalmente en la Ley. Por ende, los sujetos del Derecho, tenían plena libertad de ejecutar todo aquello que no estaba expresamente prohibido, y como consecuencia, debían abstenerse de realizar aquello que sí lo estaba. Sin embargo, el ideal de plenitud defendido por la codificación se estrellaba con la realidad de los fenómenos sociales y la vida práctica. La actividad económica y el devenir de los pueblos, superaban el marco referencial del texto escrito, el cual se quedaba atrás frente a la evolución y el modernismo.

Otro argumento opuesto al ideal de la codificación se encontraba en el hecho de que el legislador, consciente o inconscientemente, podía haber guardado silencio sobre un determinado punto de Derecho, o haberlo resuelto de manera mediocre o ambigua, dejando un manto de oscuridad o indeterminación.27 Amen de esta realidad inmodificable, el juzgador se enfrentaba a la exigencia perentoria de resolver el caso puesto a su consideración con el material normativo existente, fuere este coherente y suficiente, o carente de aplicación al caso puesto a su consideración. Es aquí donde aparece y tiene sentido la existencia de los PGD. La aplicación judicial de reglas jurídicas no escritas para colmar lagunas del sistema jurídico, que son utilizados no sólo para colmar las lagunas del Derecho, sino también para limitar y reducir el alcance de las reglas jurídicas explícitamente formuladas en las leyes.

26

PRIETO SANCHIS, Luis. Lecciones de Teoría del Derecho. MacGraw Hill Interamericana de España S. A. Madrid, 1997. Pág. 335. 27 GENY, Francisco. Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo. Editado por Editorial Reus S. A. Segunda Edición. Vol. XC, Biblioteca jurídica de autores españoles y extranjeros. Madrid, 1925. Pág. 66 y siguientes.

21 El juzgador en términos de los pensadores clásicos, y fundamentalmente del más insigne de ellos, Aristóteles, debía actuar con equidad y justicia, y esto sólo lo podía hacer cumpliendo la ley; pero si no existía ley aplicable al caso, debería actuar como lo haría el legislador, y por ende estaba en la obligación de crear la norma que resolviera el caso particular:

“(...) Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley no es por esto menos buena: la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque ésta es precisamente la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviese presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado, a causa de la fórmula general de que se ha servido. Tratándose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que mide.”28

Todo este debate conceptual no fue ajeno al Derecho colombiano. Ya desde la Constitución de 1886 se planteaba la necesidad de resolver el problema que generaba un sistema de Derecho basado en códigos estatales, que fue remplazado por un código único para la República unitaria. La solución fue la expedición de la Ley 153 de 1887.

28

ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco, Libro V, Capitulo. X. Traducción de Mariano de Azcárate. México, 1922.

22 En materia civil, el código de manera expresa remite a los PGD y en este sentido se pronuncia el Artículo 8º de la Ley 153 de 1887:

“(...) Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho." (El subrayado es nuestro).29

Una vez demostrado que los PGD son fuente formal de derecho en el sistema jurídico colombiano, es prudente reconocer que el abordaje del problema no se centra en el plano histórico, sino en el pragmático.

Si la misma Ley 153 de 1887 remite a los PGD, y por ende estos no son una noción aislada del Derecho, sino que son puro Derecho, en tanto y en cuanto el Derecho mismo los concibe, surgen tres preguntas fundamentales a contestar:

¿Qué son los PGD? ¿Dónde se encuentran los PGD? ¿Cómo se aplican los PGD?

II.

¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?

El antecedente remoto de la noción de PGD se halla en los filósofos clásicos antiguos, fundamentalmente Aristóteles, que al referirse a ellos en la Ética a Nicómaco sienta las bases de lo que en la modernidad será entendido como Principio de la Equidad, el que más adelante, se demostrará, resulta fundamental para aplicar los PGD y particularmente el principio Rebus Sic Stantibus.

29

La regla, casi literalmente es acogida por la Constitución Política del año 1991 al establecer en su Artículo 230: “(...) Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley." Pero a renglón seguido afirma el constituyente: "(...) La equidad, la jurisprudencia, los Principios Generales del Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”

23

Otros filósofos griegos –Tales, Anaximandro, Anaxímenes, Heráclito – hablaban del arché como el elemento último de toda la existencia, como la causa de la multiplicidad en la unidad, el elemento primordial del cual se desprendía el cosmos. Concebían dicho elemento como material: agua, fuego, aire, tierra. De esta concepción física se pasó a una más abstracta: cantidad o número homeomerías en términos de Anaxágoras.

Para Aristóteles el concepto de Principio es metafísico o de metalenguaje, eminentemente teleológico, como el umbral de las causas finales que se encuentra en la naturaleza de las cosas, pero que no es un concepto puramente mecánico, sino que involucra la creencia en un perpetuo y laborioso contraste entre dos principios, el uno de los cuales se esfuerza por someter al otro. La forma frente a la materia. De aquí que el Principio no sea enteramente material. No es por lo tanto puramente natural, sino que se refiere a aquello que corresponde completamente a la intuición de la naturaleza, o bien se halla adecuadamente conformado a su propio fin.30

En términos de Aristóteles, se entiende por principio «el punto desde donde una cosa empieza a ser cognoscible.»31 Una manifestación de los principios de la filosofía griega se encuentra en el derecho romano. Dentro de la concepción clásica de los principios ocupa especial preeminencia los tria iuris praecepta ( honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere) donde el Derecho romano y el natural confluyen. «La tradición iusfilosófica nos aporta una serie de principios jurídicos: los tria praecepta iuris, donde la propia palabra praecepta se nos aparece como semánticamente idéntica

30

Véase, DEL VECCHIO, Giorgio. Concepción de la naturaleza y principio del Derecho. Hijos de Reus Editores, Madrid. 1916, Pág. 23. 31 Véase, ARISTÓTELES. Metafísica. Editorial Gredos. Madrid, Pág. 180.

24 al plural principia».32 Los tres preceptos del Derecho son enunciados por primera vez por Ulpiano en sus Institutiones y recogido posteriormente en el Corpus iuris civilis (D. I, 1, 10, 1 y en I, 1, 1, 3 — «Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere»— ) y en España son recogido por Raimundo de Peñafort en sus Summa iuris y por el Código de las Siete Partidas en la Partida 3ª., Título I, ley 3ª llegando hasta el siglo XIX, por vía de transplante a los regímenes jurídicos coloniales en América. Al respecto escribe Escriche: «Los preceptos del Derecho son tantos cuantos son las leyes; pero se distinguen con este nombre tres principios generales de que nace como de su fuente toda la doctrina del Derecho, y son: 1. º vivir honestamente, «honeste vivere»; 2º. No hacer mal a otro, «neminem laedere»; 3º. Dar a cada uno lo suyo, «suum cuique tribuere» El objeto del primero dicen, es hacer un hombre de bien; el objeto del segundo es hacer un buen ciudadano, y el objeto del tercero es hacer un buen magistrado. El primero enseña lo que el hombre se debe a sí mismo; el segundo lo que debe a los demás, y el tercero, lo que debe un magistrado a los que están sometidos bajo su jurisdicción. El primero de estos preceptos se limita a una pura honestidad, la cual puede violarse sin hacer daño a nadie cuando se hace una cosa que está permitida, pero no es conforme al decoro: "Non omne quod licet, honestum est". El segundo nos ordena que no hagamos en el comercio de la vida cosa alguna que cause daño o perjuicio a otra persona, cualquiera que ella sea, en sus bienes, en su reputación o en su cuerpo, " sive in bonis, sive in fama, sive in corpore", de modo que este concepto excluye toda violencia, toda malicia, t o d o f r a u d e y , generalmente, todo lo que se opone a la buena fe. El tercero, en fin, enseña a los encargados de la administración de la justicia las reglas que deben seguir en el desempeño de sus funciones» 33(resaltado fuera de texto).

Ante el origen de los PGD (y prescindiendo de las concepciones que niegan su existencia) pronto se tomaron dos posturas claramente enfrentadas, cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la filosofía jurídica contemporánea. Así, Legaz y Lacambra hace referencia a la:

32

Véase S Á N C H E Z D E L A T O R R E , Ángel. Los principios generales del Derecho como objeto de investigación jurídica, en Los principios generales del Derecho. Seminario de la sección de filosofía del Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Editorial Actas S. L. Madrid, 1993. Pág. 20. 33 ESCRICHE. Diccionario razonado de legislación y Jurisprudencia, Tomo III. 2ª. Edición. Madrid, 1845, citado por REINOSO BARBERO, Fernando. Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del tribunal supremo. Editorial Dykinson S. L. Madrid, 1987. Pág.51 y 52.

25 «dualidad doctrinal que escinde a los científicos del Derecho en dos campos, en relación con esta materia: el de los que consideran que los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurídico dado y el de los que, por el contrario, piensan que se trata de principios filosóficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista».34

Esta dualidad de la que habla Legaz y Lacambra trasciende al campo de la Teoría General del Derecho que asume dos posiciones claramente antagónicas, que se exponen a continuación:

A. POSICIÓN HISTORICISTA — O POSITIVISTA— . Según esta teoría, si los PGD fueran principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciaría el arbitrio judicial y, por lo tanto, se produciría una falta de seguridad y certeza jurídicas (uno de los fines de la Codificación), de forma tal, que los PGD sólo pueden tener un origen legal sustentado en el reconocimiento expreso por parte del sistema jurídico. Es por ello que para los positivistas los PGD son principios deducidos del ordenamiento jurídico por analogía (analogia iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analogía. Los positivistas distinguen tres clases de PGD, a saber: 1. Los «principios expresos» o «principios explícitos».35 Encuentran su valor jurídico o respaldo en la Constitución, en la ley o en el precedente judicial, es decir no se trata de normas jurídicas autónomas, si no que dependen del sistema mismo en que operan. Se recogen precisamente en alguna disposición legislativa, de la que constituyen su significado. 34

LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Los Principios Generales del Derecho, en Revista del Instituto de Derecho Comparado. 19 de julio-diciembre 1962. Madrid. Pág. 51. 35 Véase, PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre principios y normas, problemas del razonamiento jurídico. Ob. Ctd., Pág. 21.

26 En el régimen colombiano, sobre todo a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 su número es amplísimo, podemos citar a título meramente ejemplificativo el principio de legalidad (Artículo 4 de la C. N.); la soberanía nacional y la autodeterminación de los pueblos (Artículo 9 de la C. N.); la inviolabilidad de la vida (Artículo 11 de la C. N.); la libertad e igualdad frente a la Ley (Artículo 13 de la C. N.); el libre desarrollo de la personalidad (Artículo 16 de la C. N.); la libertad de cultos (Artículo 19 de la C. N.), etc. Fuera de la constitución se pueden igualmente hallar principios generales de rango legal, así por ejemplo: la obligatoriedad de la ley (Artículo 9 del C. C.); la equidad (Artículo 32 del C. C.); la buena fe (Artículo 768 del C. C. y los artículos 834, 835, 863 y 871 del C. de Com.); Abuso del Derecho (Artículo 830 del C. de Com.); autonomía de la voluntad (Artículo 1602 del C. C. y artículo 871 del C. de Com.); etc. 2. Los «principios implícitos». Surgen por vía de un razonamiento jurídico acabado, pues se trata de comprobar si es posible obtener una norma a partir de otras normas, o sea, una regla nueva que es considerada premisa o consecuencia de otras normas vigentes. Se trata de una norma que no puede ser considerada como el significado de determinada disposición normativa, sino que se obtiene a partir de una o varias disposiciones que se supone constituyen casos de aplicación o especificación de dicho principio. El procedimiento que da vida a los principios implícitos es el propio de la analogía que implica generalización a partir de una o varias normas del ordenamiento jurídico, es decir, presupone la creación de un principio general a partir de reglas particulares explícitas del sistema. 3. Los principios extrasistemáticos. Como lo expresa claramente Prieto Sanchís 36, “la frontera entre los principios implícitos y los extrasistemáticos no resulta en verdad nítida, pues desde el momento en que se reconoce que la obtención de los primeros no responde a un método estrictamente lógico, sino que descansa en elecciones u 36

Véase, PRIETO SANCHÍS, Ob. Cit., Pág. 146.

27 opciones valorativas, se está reconociendo también que, en mayor o menor medida, presentan ingredientes extrasistemáticos, es decir, decisiones creadoras y no meros actos congnoscitivos”. Se trata de principios generales que se deducen de doctrinas morales o políticas que se supone subyacen al orden jurídico. O como principios políticos que son la esencia misma de la Constitución o regla de reconocimiento, pues representan la fuente primera del derecho estatal. Su origen es doctrinal y no normativo o legal. Son el fruto de una argumentación política o moral bastante elaborada que no es usual en la motivación de las decisiones judiciales, pero que termina permeando el aparato judicial. En la medida en que sean aplicados por los jueces pueden considerarse normas existentes, inválidas para los positivistas, pero existentes frente al sistema. No son válidas, frente a un juicio normativo, pues no están sustentadas en una norma preexistente que las reconozca, pero son eficaces en la medida en que resultan relevantes en la actuación de un operador jurídico. Como es obvio, para los positivistas, estos principios generales son inadmisibles. Sin embargo, terminan por reconocerlos como una realidad material subyacente a la aplicación judicial, pero inaceptable desde el punto de vista dogmático y formal del sistema.

B. POSICIÓN FILOSÓFICA — O IUS-NATURALISTA— . 37

Al contrario de la posición positivista, la concepción ius-naturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurídico positivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, para reducir la arbitrariedad judicial al mínimo. Los PGD sólo han de ser aplicados en defecto de la Ley y de la analogía y con respeto a los expresados en el ordenamiento jurídico. Los PGD no cuentan con un apoyo institucional, pues su aplicación está respaldada por criterios axiológicos y de

37

Sobre estas denominaciones véase RODRÍGUEZ PANIAGUA, José María. Métodos para el conocimiento del Derecho. Universidad Complutense de Madrid, 1987. Pág. 58.

28 política jurídica, y son el resultado de la aplicación por parte de los tribunales de valores o normas no jurídicas. En este sentido, y en la práctica, sólo se emplean para restringir la aplicación de ciertas reglas jurídicas. «Corrigen» usos de reglas que se consideran que bajo ciertas circunstancias específicas pueden resultar claramente injustas, irrazonables o inaceptables, desde ciertos puntos de vista ideológicos comúnmente aceptados. De aquí que algunos autores los denominen «principios jurídicos ideológicos».38 Operan en el contexto de una revisión judicial limitada. Sólo cuando la regla jurídica entre claramente en conflicto con un principio moral o político generalmente aceptado entonces dejará de lado la regla y se aplicará el principio no-jurídico en la forma de un –recién formulado- Principio General del Derecho. C. LOS CONTRA-PRINCIPIOS DEL DERECHO PRIVADO EN LA TEORÉTICA DE FRANÇOIS GÉNY. Gény con la publicación en 1899 del Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif, obra traducida y publicada al castellano en 1925,39 se convierte en la figura más eminente en la estructura de la teoría anti-formalista del Derecho durante la primera mitad del Siglo XX. Es quizá el precursor de la moderna teorética de los principios del derecho como fuente de interpretación para llenar los vacíos de la ley. La obra de Gény constituye el crisol de importantes escuelas jurídicas que le precedieron; el conceptualismo alemán con Savigny a la cabeza y, posteriormente la teorética expuesta por l a jurisprudencia de intereses (Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck y Ihering en Alemania, que sirvieron de base a la Interpretación Científica del Derecho propuesta por Françoise Gény en Francia.

38

Véase VAN HOECKE, Marck. "El uso de Principios Jurídicos no escritos por los tribunales." DOXA: 421 - 33. 39

GENY, Ob. Ctd.

29 Todas estas escuelas presentan un elemento común: predican la necesidad de una hermenéutica racional y lógica que se aleja del texto de la ley y está mucho más cercana de la realidad material de la sociedad en que se aplica la norma. Propugnan por un descreimiento y perdida de confianza en las soluciones jurídicas basadas exclusivamente en la ley. De aquí que su propuesta metodológica y las normas jurídicas que mediante el mismo se hallan, sean denominadas por la teoría post-moderna del Derecho como Contra-principios.40 Gény propugna por la creación y aplicación de un método de búsqueda y redefinición de principios internos al Derecho, tales como la justicia, la eficiencia, la igualdad, la equidad, la solidaridad, etc. Este método esta llamado a reemplazar el tradicional silogismo lógico, que la escuela de la exégesis vendió como panacea para lograr la certeza y la seguridad jurídica, pero además como la única herramienta infalible para resolver las cuestiones de Derecho. Para Gény, el método toma como punto de partida reconocer la insuficiencia de la ley para resolver los problemas jurídicos que regula. Gény busca romper el fetichismo de la ley como fuente única del Derecho,41 y en contraposición afirma la existencia de otras fuentes principales que ofrecen soluciones valiosas para los llamados «casos difíciles».42 Cita Gény entre otras muchas fuentes, la costumbre, la doctrina, y fundamentalmente los PGD. La noción de principios propuesta por Geny vas más allá de la noción de regla jurídica: "El principio, tal como yo lo entiendo, se separa claramente de la concepción, en cuanto él es directamente sacado de las realidades objetivas, quiero decir, de las consideraciones morales, políticas,

40

Véase, LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del Derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Editado por Legis Editores S. A. 1ª. Edición, Universidad de Los Andes y Universidad Nacional de Colombia. Bogotá D. C., 2004. Pág. 287-288. 41 Afirma Gény: “Debo primero impugnar ese fetichismo de la ley escrita y codificada, que constituye el primer rango y el más saliente del método tradicional” GENY, Ob. Citd. Pág. 66. 42 El concepto de «casos difíciles» fue expuesto por Ronald Dworkin quien utiliza la expresión «hard.case», entendiendo por tal, casos no regulados expresamente por el Derecho, lagunas del ordenamiento jurídico, pero igualmente aquellos casos en donde el juez debe superar el lenguaje de las reglas existentes y formuladas con el fin de buscar el resultado moralmente más conveniente para resolver el asunto controvertido. Véase DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. 4ª reimpresión. Traducción de Marta Gustavino. Editorial Planeta- Agostini. Barcelona,1999. Pág. 148 y siguientes.

30 sociales, económicas, que son la sustancia fecunda de la vida del Derecho”(resaltado fuera de texto).43

Gény supera la propuesta constructivista y conceptualista alemana, pues imagina el Derecho Civil como una estructura elaborada de forma más prolija y compleja que la noción de reglas y conceptos jurídicos. En el sistema jurídico que es enmarañado y cambiante, aparecen unidades de integración moral que sistematizan las reglas jurídicas. Estas unidades teóricas no son otra cosa que los PGD. Estos principios se infieren inductivamente de la misma forma que los conceptos jurídicos propuestos por la escuela conceptualista alemana, pero difieren de los conceptos en tanto y en cuanto los principios se inducen de las “consideraciones morales, políticas, sociales y económicas” de la época; mientras que los conceptos surgen exclusivamente de las reglas positivas de Derecho. Adicionalmente los principios por su origen tienen un tono y un contenido eminentemente político y moral, mientras que los conceptos se formulan como nociones lógicas y sistemáticas producto de la razón, que surgen por vía de inducción de las reglas jurídicas expresas. En la medida en que el contenido de los principios es político y moral, expresan “argumentos de conveniencia” o de “política pública”44 que cumplen como finalidad adecuar el Derecho a la realidad del momento y del lugar en que las reglas jurídicas se aplican. Los principios se distinguen de otras estructuras normativas del Derecho por su generalidad y la fuente cognitiva de la que proceden. Se aplican básicamente para resolver “casos difíciles” en los que la ley resulta insuficiente o incapaz para ofrecer respuestas coherentes y justas a un problema de Derecho. Por su naturaleza, los principios no pueden ser hallados utilizando el método de interpretación tradicional, es decir el silogismo jurídico formal o lógico. De aquí que Gény proponga un método con visos de cientificismo, revolucionario para su tiempo, que denomina científico del derecho, pues proviene de la razón y la conciencia del jurista. Así, una naturaleza

43 44

GENY, Francisco. Obra citada, Pág. 570. Véase, LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Ob. Citd., Pág. 76.

31 superior a las cosas, constituida por principios racionales y por entidades morales inmutables, a las cuales se llega a través de una serie de recursos racionales, entre los que menciona la analogía legis, la analogía juris,45 los “elementos de nuestra civilización actual”46 y “las directrices entresacadas de las ciencias sociales”.47 Los principios generales hallados con el método científico del Derecho, son clasificados por Gény en diferentes planos de generalidad y provenientes unos de la razón o la conciencia y otros de la libre investigación científica positiva.

En un primer plano se encuentran los “principios generales de justicia objetiva” que se intuyen, no se deducen, y están dados por la “razón y la conciencia”. Su fuente es cognitiva, y tienden a constituir un acervo normativo universal, de aquí que se les caracterice como universales e inmutables. Por su generalidad funcionan exclusivamente como fuentes mediatas o indirectas de la 45

Cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta particularidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. La analogía, en la teorética de Gény se debe considerar una técnica de la libre investigación científica, no un simple desdoblamiento de los principios inmanentes contenidos en el Derecho Positivo, y es así, por qué Gény concibe la analogía como latente además de en los materiales jurídicos existentes, en la realidad, los fines y los argumentos de políticas públicas. Se sitúa por ende entre la indagación en los textos y la indagación por encima o por fuera de los mismos. Véase, LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Ob. Citd., Pág. 282. 46 Esta expresión utilizada por Gény resulta ambigua y demasiado etérea, pero es de la mayor importancia en el método propuesto por él, pues se trata del reconocimiento que por primera vez hace un teórico del Derecho de la necesidad de recurrir a otras ciencias ajenas al Derecho para auxiliarse en la interpretación jurídica. Entre ellas, quizá la más importante, la sociología aplicada al campo del Derecho. De aquí que el concepto de “elementos de nuestra civilización actual” deba obtenerse de la sociología y no del Derecho. Para Gény, estos elementos incorporan la religión, la organización política, el espíritu público, la organización económica, la familia, etc., a tal punto que le llevan a afirmar: “A la par de estos firmes puntos de apoyo [la ley y la analogía] la interpretación encontrará direcciones frecuentemente menos claras y menos enérgicas, pero no despreciables, sin embargo, en otros elementos de nuestra civilización, que contribuyen, por su parte, a componer el equilibrio social que constituye la atmósfera necesaria de toda la vida jurídica en un medio dado (...) se presenta una fuerza social traducida objetivamente en los hechos, y de la cual la reacción se hace sentir en nuestras instituciones de derecho privado”. Véase GÉNY, Ob. Citd. Pág. 582 – 583. 47 Gény hace referencia a las que él llama “ciencias de la vida social” que entiende como ciencias morales y políticas, que serán utilizadas por el intérprete jurídico como medios de investigación para encontrar en la vida jurídica experimental, es decir empíricamente en los hechos sociales, los elementos de la armonía que el derecho positivo tiene por misión realizar. Estas ciencias son teóricas y empíricas. Las primeras corresponden a la filosofía general, la psicología, la ética y la economía política. Las segundas se refieren a la historia, la estadística, la legislación comparada y la jurisprudencia comparada. Véase GÉNY, Ob. Citd. Pág. 586 – 594.

32 argumentación jurídica. Ofrecen exclusivamente una dirección o guía, pero no ofrecen soluciones definitivas. Se trata en últimas de principios-fines. López Medina los clasifica así:48

PRINCIPIOS TOMADOS DE LA RAZÓN O LA CONCIENCIA P r i n c i p i o s d e a l t a g e n e r a l i d a d y Justicia y equidad objetividad Principios de mediana generalidad y objetividad

1. Derecho absoluto de desplegar y realizar las facultades propias de acuerdo a su naturaleza, y a la luz de su fin, con la condición de respetar derecho idéntico de los demás. 2. Principio de conservación social. 3. Prevalencia del interés social o común sobre el interés particular. 4. Principio de igualdad entre las personas.

Principios de baja generalidad y objetividad

1. El pago de la deuda como consecuencia de una promesa u oferta libremente hecha o aceptada. 2. La regla de estar obligado a reparar los perjuicios ocasionados por la propia culpa.

De otra parte, los principios del derecho también provienen de la "libre investigación científica positiva". Esta denota en Gény, de nuevo, amplia libertad del juez frente a los textos, pero con la exclusión de la arbitrariedad: la decisión sigue siendo objetiva porque está basada en elementos "positivos" o reales extraídos del sistema social (incluyendo aquí materiales jurídicos positivos aún si hay ausencia de reglas concretas), y que han sido extraídos por medio de métodos "científicos".

La importancia de Gény como enfáticamente lo plantea López Medina, “...radica en que proporcionó a este movimiento antiformalista una teoría general que explicó sus bases metodológicas. De esta forma, dio una explicación de 48

Véase, LÓPEZ MEDINA, Ob. Citd., Pág. 281.

33 conjunto al masivo cambio dogmático en el derecho civil que, en otros autores, no fue percibido con igual coherencia o integridad”.49

D.

ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DEL CONCEPTO DE

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Tratar de encontrar una respuesta única a la noción de los PGD, no es tarea fácil, pues en la gran mayoría de los casos se cae en el error de recurrir a una teorética enrevesada, academicista y en muchos casos contradictoria, pues se sustenta en el argumento de autoridad, merced a las conclusiones a las que llegan los más reconocidos doctrinantes, tanto nacionales como extranjeros que definen desde su visión personal el concepto de PGD. A título de ilustración, veamos algunos casos:

El profesor Rengifo Gardeazábal define los principios de Derecho, de manera simple como:

“(...) enunciados formulados como reglas universales, generales y necesarias de cuyo contenido se infieren consecuencias particulares aunque no menos valederas, que de alguna forma ya se hallaban presentes en la proposición inicial (...) Cuando estos principios se refieren al obrar, se llaman principios del Derecho. Un ejemplo de esta clase de principios sería: Nadie puede dar lo que no tiene; y una de las tantas consecuencias particulares de este principio sería: Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros Derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada (Artículo 752 C. C.).”50

El profesor Joaquín Arce y Floréz-Váldes, a su vez escribe:

49

Véase LÓPEZ MEDINA, Ob. Citd. Pág. 286. Véase RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio Javier. Los Principios Generales del Derecho. En Temas Jurídicos # 6. Revista de investigación y análisis del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Bogotá D. C., Pág.33. 50

34 “(...) los Principios Generales del Derecho equivalen a los principios que informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estos principios se inducen, por vía de abstracción o de sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus reglas particulares, ya que son aquéllos los que, anteriormente, han servido al legislador como criterio para establecer aquel Derecho.”51

En términos de Luis Diez-Picazo, un principio general del Derecho es un criterio o valor no legislado, ni consuetudinario, que permite dentro del sistema jurídico, llenar las «lagunas de la ley»:

“(...) una respuesta no positiva del problema, por virtud de la cual sea necesario acudir en ocasiones a criterios no legislados y no consuetudinarios. Aparece así la necesidad de decidir o de resolver con arreglo a criterios extralegales, lo cual no quiere decir ni mucho menos que estos criterios «extralegales» deban considerarse como «extrajurídicos».”52

Para Alberto Spota, los principios generales del Derecho:

“(...) son los que emanan de la Ciencia del Derecho. En otros términos, principios que reciben una aplicación general en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislaciones universales; principios que forman parte del fondo común legislativo supranacional.”53

Para Valencia Zea, se trata de: “(...) la fuente ultima a que debe recurrir todo intérprete cuando necesite llenar una laguna o vacío del Código o de la ley (...) Sabemos que la norma jurídica es una proposición jurídica que atribuye determinada consecuencia jurídica a un supuesto de hecho. Estas son, en muchos casos, normas singulares que hacen parte de uno más general”.54

51

A R C E Y F L Ó R E S -VALDÉS, J o a q u í n . Los Principios Generales del Derecho y la formulación constitucional. Editorial Civitas S. A., Madrid, 1990. 52 DIEZ- PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Tomo I sexta edición. Madrid.1998, Pág. 152. 53 SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Volumen 1, Buenos Aires. Pág. 385 y 386. 54 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas. Temis. Bogotá 1981, Pág. 190 y 191.

35 Según Larenz: «los principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible» 55 y los principios éticojurídicos son «pautas orientadoras de normación jurídica que, en virtud de su propia fuerza de convicción, pueden "justificar" decisiones jurídicas».56

Las anteriores definiciones son una muestra palpable que no existe unanimidad frente al concepto de PGD, y más bien lo que se presenta es una enorme ambigüedad frente al tratamiento de dicho concepto. Se observa por ejemplo que algunos autores se orientan por entender los PGD como pertenecientes al sistema jurídico positivo, en tanto que otros predican que estas normas provienen de la naturaleza y son extra- jurídicos. Estas posiciones encontradas se manifiestan en un debate más contemporáneo en los planteamientos de los ius-filósofos H. L. A. Hart. y Ronald Dworkin.

E.

EL DEBATE HART VS. DWORKIN FRENTE A LAS REGLAS Y LOS

PRINCIPIOS.

Al intentar hallar la noción de «Principios Generales del Derecho», resulta oportuno traer a colación la discusión entre H. L. A. Hart y Ronald Dworkin, quienes desde la óptica de una hermenéutica de precedentes jurisprudenciales, al tocar el tema plantean diferencias importantes entre un principio general y una regla de Derecho.

En la teoría del Derecho contemporáneo, la discusión acerca de los PGD, tiene su germen en un artículo publicado por Ronald Dworkin en 1967 titulado 55

LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Presentación y traducción de Luis DiezPicazo. Editorial Civitas S. A. Madrid, 1993. Pág. 32. 56 LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del Derecho. Traducción y revisión de Marcelino Rodríguez de Molinero. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1993. Pág. 418.

36 «¿Es el Derecho un sistema de reglas?» que luego se incorporó en el famoso texto «Los Derechos en serio», capítulo segundo intitulado «El modelo de las normas (I)»57 en donde Dworkin de manera precisa, ataca la que él denomina «la versión más poderosa del positivismo jurídico» propuesta por H. L. A. Hart, 58 según la cual el Derecho esta formado exclusivamente por reglas.

Dworkin sostiene que, cuando los jueces resuelven los problemas jurídicos a su cargo, los abogados argumentan, y en general los actores jurídicos interpretan el Derecho, utilizan otro tipo de normas que difieren substancialmente de las reglas. Estas normas son los principios y las directrices políticas – policy.59

Para Dworkin, en el Derecho, además de las reglas, aparecen otro tipo de normas, que si bien, están orientadas a determinadas decisiones sobre la obligación jurídica en circunstancias determinadas, operan de forma diferente. Su origen “no se basa en una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en un sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo.”60 En el Derecho no sólo hay normas, sino también algo lógicamente distinto, «los principios». Descubrir que un «principio» es un principio jurídico no es un ejercicio que se agote en la constatación sociológica o histórica acerca de los comportamientos observados en una determinada sociedad por parte de sus operadores jurídicos, sino que supone el desarrollo de una argumentación justificadora. En este sentido, los principios operan en el campo de la justificación o argumentación y no en el campo del descubrimiento o descripción del Derecho vigente. 57

Véase DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. 4ª reimpresión. Traducción de Marta Gustavino. Editorial Planeta- Agostini. Barcelona,1999. Pág. 72. 58 Véase HART, H. L. A. El concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1961. Pág. 40. 59 El término Policy ingles genera problemas al ser traducido al español en su expresión plural policies, en la medida en que policy indica plan o curso de acción dirigido al logro de un objetivo social, económico, cultural, etc., puesto en práctica por un gobierno, institución, empresa o persona, en tanto el plural policies traduce políticas en su acepción de ciencia y arte de gobernar, que es incorrecto y equívoco frente a lo que Dworkin quiere expresar, de allí que los traductores prefieran utilizar la expresión «directriz». 60 Véase DWORKIN, Ronald. Ob. Cit., Pág. 95.

37

Las reglas se aplican «todo-o-nada», es decir, si se dan los hechos que estipula una regla, entonces o bien la regla es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no se aplica y queda excluida del sistema jurídico. Los principios en tanto, tienen una «dimensión de peso o importancia» lo que implica que frente a un hecho o conjunto de hechos que deben ser regulados, el principio puede o no ser aplicado dependiendo de los criterios de razonabilidad del intérprete. Si decide no aplicar el principio y ponderar la aplicación de otro principio diferente que se le opone, este hecho implica que el principio no desaparece, sino que simplemente es superado por otro principio de mayor fuerza o valencia. Para Dworkin, los principios por sí mismos nunca determinan por completo el contenido de una decisión particular. Deberá preferirse la que sea moralmente más fuerte; una mejor moral supone, pues una mejor justificación del ordenamiento jurídico. Para Dworkin los principios valen como principios jurídicos por que son principios morales que explican y justifican el conjunto del Derecho, por que son principios morales buenos y justos que resultan coherentes con un Derecho básicamente justo.

Los "principios jurídicos" no exigen a diferencia de las reglas una decisión cuando operan, pues su función es apoyar o señalar la decisión, o en otros casos enunciar una razón que puede ser eliminada a favor de otras, pero que los jueces tendrán en cuenta como algo que los inclina a decidir de una manera u otra. En términos de Dworkin:

"Los principios jurídicos, difieren de las reglas porque tienen una dimensión de "peso" pero no de validez, y es por esta razón que, al entrar en conflicto con otro principio de mayor peso, un principio puede ser descartado y dejar de determinar una decisión".61

Los «principios» entendidos en términos de Dworkin son estándares que han de ser observados, no por que favorezcan o aseguren una situación 61

DWORKIN, Ob. Citd., Pág. 120 y 121.

38 económica, política o social que se considera deseable, sino porque son una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. La «directriz» o «directriz política» es un tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad.62 “Todas las leyes, lo mismo que todos los contratos, pueden ser controladas en su operación y efecto por máximas generales y fundamentales del Derecho consuetudinario” de forma tal que el Derecho no se reduce a lo que dicen las normas bajo la forma de «reglas», sino que resulta imperioso para comprenderlo hólisticamente extender el estudio del fenómeno a las directrices y los principios, nociones que están ubicadas más cerca de la moral que del Derecho. Si esto es así, resulta que plantear, como lo hace el positivismo, que entre Derecho y moral existe una frontera infranqueable, es una tesis que no encuentra sustento en la realidad material del objeto analizado.

El tema propuesto constituye la base de la solución de problemas centrales de la filosofía del Derecho, de la teoría analítica del Derecho, la dogmática jurídica, de la hermenéutica jurídica y de la teoría de la interpretación, que constituyen el punto de partida para el análisis de un problema mucho más grueso, cual es el de determinar si la Regla de Reconocimiento como criterio para la identificación del Derecho, elemento clave para sustentar la teoría positivista y la separación entre moral y Derecho, es valida;63 o al distinguir entre normas como sinónimo de reglas jurídicas, estos es, Derecho positivo; y principios como sinónimo de Derecho natural, se puede concluir que no existe en el fondo una separación real entre

62

Véase, DWORKIN, Ob. Citd. , Pág.72. El positivismo jurídico sostiene como tesis básica que los standards jurídicos se distinguen de otro tipo de standards, por satisfacer un test como el que está contenido en la Regla de Reconocimiento de Hart, que identifica a los standards jurídicos, es decir aquello que entendemos como Derecho, por su origen fáctico o «pedigree». Los principios no pueden ser reconocidos por tal test, puesto que ellos no son reconocidos por su origen. Por tanto, para Dworkin, la pretensión básica del positivismo jurídico de distinguir los standards jurídicos de otros stadards sociales –por ejemplo los standards morales- a través de un test de origen o «pedigree», conduce a ignorar una parte importante del Derecho. Véase DE PARAMO ARGUELLES, Juan Ramón. H. L. A. Hart y la teoría analítica del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. El Derecho y la Justicia. Madrid, 1984. Pág. 383. 63

39 Derecho y moral,64 sino que se trata de realidades comunicantes, que están en constante intercambio y relación, por cuanto reglas y principios forman el Derecho mismo.

Dworkin afirma que al considerar los principios jurídicos como parte de la teoría del Derecho, Hart debe abandonar los criterios suministrados por la regla de reconocimiento, así como el criterio de discrecionalidad predicado a favor de los jueces en los eventos de casos difíciles. Dworkin afirma que la regla de reconocimiento no permite identificar los principios, por tanto debe ser desechada como herramienta para la determinación de los principios jurídicos. En relación con el concepto de discrecionalidad de los jueces frente al evento de casos difíciles, las partes en el proceso tienen el Derecho a obtener una solución acorde con el ordenamiento jurídico preexistente. Dworkin concluye que el Juez no puede estar aplicando en la solución de tales situaciones su criterio personal, y por ende creando Derecho, sino que por el contrario, frente a problemas como los que plantean los casos difíciles, que tienen que ver con la existencia de reglas jurídicas de textura abierta, el juez recurre a la aplicación de los principios jurídicos que a pesar de no funcionar igual que las reglas, son de carácter obligatorio.

Dworkin concibe un método de decisión en el cual un juez, con capacidades extraordinarias, a quien denomina "Hércules", encuentra en cada caso difícil los principios que explican de la mejor manera posible las reglas vigentes y que proveen la mejor justificación moral para la decisión del caso.65

64

“(...) Entre estas dos disciplinas, los puntos de contacto –que a veces se transforman en puntos de oposición- son innumerables: Ambas disciplinas surgen de la conciencia humana; ambas son productos sociales; ambas pretenden dar al hombre una dirección, marcarle una línea de conducta. Entre ellas las relaciones son incesantes: por una parte, las reglas de Derecho son en su mayoría sacadas de la moral, hasta tal punto que ha podido decirse que el Derecho es la moral en la medida en que reviste un carácter obligatorio; por otra parte, sucede a veces que la ley positiva repercute sobre las costumbres de un país; hay leyes que son moralmente saludables, otras que son perniciosas: la exclamación famosa: quid leges sine moribus? Solo es relativamente verdadera. Entre el Derecho y la moral las afinidades son seguras y la compenetración permanente y profunda (...)” JOSSERAND, Louis. Curso de Derecho civil positivo francés. Volumen 1, reimpresión La pluma de oro, Medellín 1977, Pág. 7. 65 Véase, DWORKIN, Ob. Citd., Pág. 38.

40 Tal y como lo plantean Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,66 el ataque de Dworkin yerra en el blanco, pues la concepción de Hart y en general la del positivismo jurídico en general,67 no niegan en el fondo que el Derecho está integrado, además de por reglas, por pautas del tipo de las que Dworkin denomina principios. “Mientras que para Hart la existencia de principios reconocidos por el Derecho no invalida su análisis de las reglas jurídicas, sino que, por el contrario, pueden ser reconocidos como principios jurídicos por la Regla de Reconocimiento, la esencia del argumento de Dworkin no es que afirme la existencia de principios como parte del Derecho, sino que sostienen que ningún test empírico puede aprehender todos los principios que son Derecho y, por tanto, el criterio positivista de la Regla de Reconocimiento debe ser abandonado”.68 En este sentido, el positivismo jurídico no es incompatible con el uso de «principios», pues la noción de «regla» utilizada por Hart tiene un sentido mucho más amplio que el que Dworkin le atribuye. De entrada Hart reconoce en su teorética que las reglas, incluso las que regulan conductas especificas, poseen una textura abierta o vaguedad en su significado, por ello las reglas tienen excepciones que no pueden ser exhaustivamente especificadas. Adicionalmente, la diferencia «lógica» entre las reglas jurídicas y las pautas a las que Dworkin denomina «principios» no son tan claras como éste pretende afirmarlo, incluso hay reglas que no siempre se pueden aplicar «todo o nada», y reglas frente a las cuales la «dimensión de peso» predicada por Dworkin es perfectamente adjudicable.

F.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO ENTENDIDOS COMO

«MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN» EN LA TEORÉTICA DE ROBERT ALEXY.

66

Véase, ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan. Sobre principios y reglas. Revista Doxa No. 10. Universidad de Alicante. 1991. ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1996. 67 Véase, CARRIO, Genaro R. Principios jurídicos y positivismo jurídico. Notas sobre Derecho y lenguaje. 3ª. Edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1986. 68 Véase DE PARAMO ARGUELLES, Ob. Cit. Pág. 385.

41 Mientras en Hart y Dworkin, el problema de los PGD es esencialmente estructural, es decir, buscar dar respuesta a la pregunta de si éstos hacen parte o no del sistema jurídico, en Robert Alexy, el problema es funcional, es decir, dar respuesta a la pregunta para qué sirven y cómo funcionan los PGD. Robert Alexy,69 defiende la necesidad de un discurso racional aplicado a la argumentación jurídica. Expresa que dicha exigencia es válida no solamente en el plano teórico, sino fundamentalmente en el plano práctico, pues dicho aspecto es el único que garantiza el carácter científico de la jurisprudencia y la legitimidad de las decisiones judiciales. Dicha teoría de la argumentación se sustenta en la distinción entre reglas y principios, distinción que no pretende develar una clase nueva de normas, los PGD, sino reconocer un tipo de argumentación del Derecho diferente. Quiere ello decir, que determinadas normas admiten más que otras el desarrollo de cierta clase de argumentación y por ello ha sido del todo ocioso intentar la morfología de los principios, aun reconociendo, que no puede trazarse una frontera rigurosa entre reglas y principios. Al respecto afirma el profesor Alexy: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización70 mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos”.71

69

Véase, ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1997. 70 El término «mandatos de optimización» utilizado por el profesor Robert Alexy indica que el mandato derivado del principio se caracteriza porque puede ser cumplido en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Atienza y Ruiz Manero no comparten con Alexy que los principios en sentido estricto puedan ser cumplidos en diversos grados; pues ellos distinguen entre «principios en sentido estricto» y «directrices o normas programáticas». Lo característico de las «directrices o normas programáticas» se halla en que este tipo de pautas configura de forma abierta tanto sus condiciones de aplicación como el modelo de conducta prescrito. En la conducta gobernada por directrices no se trata de determinar la prevalencia de una u otra en relación con un determinado caso, sino de articular políticas capaces de lograr, en el mayor grado posible, la consecución conjunta de todos estos objetivos. Los principios en sentido estricto en cambio configuran de forma cerrada sus condiciones de aplicación, aunque su modelo de conducta sea abierto, por ende el término «mandatos de optimización» solo sería valido para «principios en sentido estricto». Véase ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1996. Pág. 9-11. 71

Para un análisis profundo de esta distinción, que conduce a una serie de otras diferenciaciones, cfr. SIECKMANN, J. R Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, tesis doctoral, Gotinga 1987, capítulo 4.

42 En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos.72 Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan. La ponderación es la forma de aplicación del Derecho que caracteriza a los principios. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o no lo son. Si una regla vale y es aplicable, entonces está ordenando hacer exactamente lo que ella exige; nada más y nada menos. En este sentido, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Su aplicación es una cuestión de todo o nada.73 No son susceptibles de ponderación y tampoco la necesitan. La subsunción es para ellas la forma característica de aplicación del Derecho. De esta manera, el principio que tiene precedencia restringe las posibilidades jurídicas de la satisfacción del principio desplazado. Este último sigue siendo parte del orden jurídico. En algún otro caso, puede invertirse la relación de precedencia. Cuál ha de ser la solución depende de los pesos relativos de los principios opuestos. Con esto es claro, al mismo tiempo, que en las colisiones de principios, a diferencia de lo que ocurre en los conflictos de reglas, no se trata de la pertenencia o no al sistema jurídico. Las colisiones de principios no tienen lugar en la dimensión de la validez, dado que sólo pueden entrar en colisión principios válidos, sino que se dan dentro del sistema jurídico en la dimensión de la ponderación.74 Dentro del marco de una teoría del sistema

72

Cf. CANARIS, C. W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2ª edición, Berlín 1983, Pág. 53 SS. 73

DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, 2ª. edición, Londres 1978, Págs. 24 SS. Con respecto al criterio de todo o nada, cfr. ALEXY, Robert. «Zum Begriff des Rechtsprinzips» en Rechtstheorie Beiheft 1(1979). Pág. 68 ss. 74

Cf. DWORKIN. Ob. Citd. Pág. 26 SS.

43 jurídico la teoría de los principios es preferible ya que en ella se expresa directamente el carácter de deber ser del Derecho. Por todo lo atrás expuesto, se justifica plenamente que el presente capítulo intente desde la óptica de su estructura considerar el Derecho para tratar de dilucidar la diferencia entre normas jurídicas bajo la forma de Reglas, y bajo la forma de Principios o directrices políticas. Se trata, en otros términos, de establecer si los jueces, abogados, legisladores, teóricos y en general actores del campo jurídico, operadores jurídicos en términos amplios; al argumentar y resolver problemas prácticos de Derecho, aplican un Derecho basado en reglas, o aplican uno basado en principios, o formulan soluciones intermedias que están supeditadas a cada caso concreto; soluciones en donde los diferentes actores explotan la indeterminación de una norma singular o las contradicciones valorativas en las que incurre el sistema legal vigente al constatar que sobre un mismo problema jurídico, orbitan varias clases de normas en competencia.75 Presentado de manera sucinta el problema teórico respecto del los PGD, es importante a continuación observar como desde el punto de vista lingüístico el termino principio general del derecho ha tenido diversos usos.

G.

DIVERSAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO PRINCIPIOS GENERALES

DEL DERECHO.

La mayoría de la doctrina reconoce que determinar qué debe entenderse por PGD es una de las cuestiones más debatidas en la literatura jurídica.76 Las

75

Véase, LÓPEZ MEDINA. El Derecho de los jueces. Ob Citd., Pág. 2. Véase entre otros GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrua S. A. México. 1990, Pág. 370. CARRIO, Genaro R. Principios jurídicos y positivismo jurídico. Notas sobre Derecho y lenguaje. 3ª. Edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1986. GUASTINI, Ricardo. Principi del diritto, en Dalle fonti alle norme. Guiapichelli. Torino, 1990. PRIETO SANCHIS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas del razonamiento jurídico. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992. Pág. 19. 76

44 acepciones más significativas que se encuentran en contextos jurídicos, siguiendo muy de cerca los planteamientos de Atienza y Ruiz Manero,77 son las siguientes:

1. «Principio» entendido como Norma muy general. Entendiendo por tal las que regulan un caso cuyas propiedades relevantes son muy generales. La generalidad hace relación a la mayor o menor generalidad de las propiedades relevantes del caso que regula, no a la mayor o menor amplitud de los destinatarios de la norma. Por ejemplo, el Artículo 1602 de nuestro Código Civil que reza: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales”.

2. «Principio» entendido como Norma redactada en términos particularmente vagos. Se presenta cuando la descripción del caso genérico, o supuesto de hecho, tiene una periferia de textura abierta78 que determina que el grueso de los casos ordinarios caen claramente dentro o fuera de la norma, pero existen también supuestos en los que es dudoso si se les aplica o no la norma. Igualmente se presenta el caso de normas que son ambiguas, por cuanto utilizan conceptos jurídicos indeterminados, como por ejemplo buena fe, abuso del Derecho o debida confianza. Podemos citar a modo de ejemplo el artículo 1603 del Código Civil que reza del siguiente tenor: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas

77

Véase, ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO Juan. Sobre principios y reglas. Revista Doxa No. 10. Universidad de Alicante. 1991. Pág. 101. ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1996. Pág. 3. 78 El termino “textura abierta” fue utilizado por primera vez por el ius-filosofo norteamericano H. L. Hart quien observó que el lenguaje jurídico, como todo lenguaje natural, presenta en su significado un núcleo de certeza y una zona de penumbra o “textura abierta”, de manera que cuando pretendemos aplicar una norma se encuentran casos que indubitadamente están comprendidos en ella, pero aparecen también “áreas de conducta en las que mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales…Aquí, en la zona marginal de las reglas y en los campos que la teoría de los precedentes deja abiertos, los tribunales desempeñan una función productora de reglas”. Verse HART, H. L. El concepto de Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1961. Pág. 168-9.

45 que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. O el Artículo 830 del Código de Comercio que señala: “El que abuse de sus Derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.

3. «Principio» entendido como Norma programática o directriz. Se trata de normas que estipulan la obligación de perseguir determinados fines o metas, que tienen un contenido teleológico claramente fijado por el legislador. Por ejemplo el Artículo 60 de la Carta Política que reza lo siguiente: “El Estado promoverá, de acuerdo con la Ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La Ley reglamentará la materia”. Y el Artículo 2 de la Ley 546 de 1999 o Ley de Vivienda Individual a largo plazo, que establece: “Objetivos y criterios de la presente ley. El Gobierno Nacional, regulará el sistema especializado de financiación de vivienda de largo plazo para fijar las condiciones necesarias para hacer efectivos el Derecho constitucional a la vivienda digna, de conformidad con los siguientes objetivos y criterios: 1. Proteger el patrimonio de las familias representado en vivienda. 2. Proteger y fomentar el ahorro destinado a la financiación y a la construcción de vivienda, manteniendo la confianza del público en los instrumentos de captación y en los establecimientos de crédito emisores de los mismos. 3. Proteger a los usuarios de los créditos de vivienda. 4. Propender por el desarrollo de mecanismos eficientes de financiación de vivienda a largo plazo. 5. Velar para que el otorgamiento de los créditos y su atención consulten la capacidad de pago de los deudores. 6. Facilitar el acceso a la vivienda en condiciones de equidad y transparencia. 7. Promover la construcción de vivienda en condiciones financieras que hagan asequible la vivienda a un mayor número de familias. 8. Priorizar los programas y soluciones de vivienda de las zonas afectadas por desastres naturales y actos terroristas”.

46 4. «Principio» entendido como Norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico.

Es decir, normas que son el reflejo de una determinada forma de vida, de un sector del mismo ordenamiento jurídico, de una institución, etc. Por ejemplo el artículo 10 de la Carta fundamental que reza del siguiente tenor: “El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe”.

5. «Principio» entendido como Norma dirigida a los órganos de aplicación del Derecho. Se trata de normas que señalan, con carácter general, cómo se debe seleccionar la norma aplicable a un caso y su forma de interpretarla, etc.

Por ejemplo el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 que reza del siguiente tenor “Artículo 10. — Derogado. L. 57/887, artículo 45. Subrogado. L. 57/887, Artículo 5º. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. 2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos, preferirán por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”.

6.

«Principio» entendido como Principio en el sentido de regula iuris.

47 Esto es, de enunciado o máxima de la ciencia jurídica de un considerable grado de generalidad y que permite la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo.

Por ejemplo el Artículo 4 de la Constitución nacional que reza del siguiente tenor: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. O el caso del Artículo 2 de la Ley 153 de 1887 que establece: “La ley posterior prevalece sobre la anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”.

H.

TEORÍAS QUE PRETENDEN EXPLICAR LA NATURALEZA Y ORIGEN

DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Como se puede deducir de todo lo hasta aquí expuesto, la noción de PGD implica una variopinta conceptual que arranca desde considerar que estos son los principios del Derecho romano, o los Derechos humanos universalmente admitidos por la ciencia jurídica, y para otros, identificarlos con la equidad, el Derecho justo o natural; e incluso hay una buena parte de la Doctrina que niega enfáticamente la existencia de tales estructuras normativas. De aquí que no se pueda hablar de una única y completa teoría que explique los PGD, sino de múltiples teorías que se encaminan a encontrar la mejor explicación posible a dicho concepto.

Esto ocurre por que en el fondo, cada uno de los diversos autores que estudian el tema, conciente o inconscientemente, pretenden defender una posición política, que envuelve aspiraciones de índole dogmática, con claros contenidos económicos, sociales, culturales, religiosos, que para nada están ajenos a las realidades y contextos del autor que propugna por una u otra teoría. Los cuales

48 son el reflejo de su muy particular contexto, traducido en la defensa de unos específicos y personales intereses, que necesariamente aparejan que las teorías expuestas estén contaminadas de sesgos de todo tipo. Lo que descarta por ende que la discusión sea puramente científica o académica con carácter teórico, y que se mueva en un terreno imparcial y absolutamente ascético. Y esto es así, ya que el problema de los PGD y su aplicación, no es una problemática de la Teoría del Derecho, o de la Teoría Analítica del Derecho, sino que constituye en últimas un problema de política jurídica o política del Derecho, pues las diversas corrientes que explican la existencia de los PGD o que enfáticamente niegan su aplicación, lo que proponen es una visión concreta del Derecho, en donde o se admite la posibilidad de que se apliquen reglas ajenas al sistema, o por el contrario se limita la concepción del Derecho exclusivamente al conjunto de normas positivas que gracias a la norma fundamental o a la regla de reconocimiento se interpretan como válidas para el mismo. Veamos:

1. Teoría de la asimilación a los principios del derecho común. La teoría defendida por la pandectística alemana, afirma que los PGD son los principios del Derecho romano. En los eventos de lagunas o vacíos del legislador debe acudirse al Derecho Común que dio origen al Derecho continental europeo. Tales principios se hallan en los aforismos romanos clásicos: «Nemo plus iuris ad alium transferre protest, quam ipse haberet (Ulpiano, Fr. D XLIII, 16)» nadie puede transferir a otro más Derechos de los que él mismo tiene; «Vim vi repellere licere Casius scribit idque ius natura comparatur (Ulpiano Fr. I 27 D1. 17)»; «Adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere (Gayo Fr. 4 D IX,2)» a la fuerza es lícito oponer la fuerza, por lo que todo hombre tiene la facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto; «Nemo propiam turpitudenen allegans potets» nadie puede alegar la propia culpa a su favor; «Pacta sunt servanda»los pactos son para cumplirlos; «Error comunis facit ius» el error común crea Derechos; «Summun ius, summa iniuria» máxima justicia, máxima injusticia; «Dura lex, sed lex» dura es la ley pero es la ley.

49 Todas estas normas estructuradas a través de principios se encuentran en el Hábeas Iuris Civilis y fueron rescatadas y utilizadas por los comentaristas y post-glosadores de la edad media mediante la recepción del Derecho Justinianeo. Históricamente se explica esta teoría, por la necesidad de los regímenes locales europeos de superar la fragmentación del derecho medieval consuetudinario, pues el Derecho romano aportaba la generalidad, los conceptos y los principios unificadores que otorgaban a las partes en un determinado conflicto, la sensación de imparcialidad, seguridad jurídica y aplicación de un Derecho en apariencia más decantado y serio que las reglas obtenidas de la costumbre local. Se pretendía la unificación del Derecho bajo la égida de un sistema históricamente maduro, decantado y que constituyó la herramienta fundamental de cohesión del Imperio Romano.

Se le critica a esta teoría, que aplique criterios particulares del Derecho romano universalizándolos y que reduzca el concepto de los PGD exclusivamente a estos aforismos romanos. No hay una razón lógica, salvo el argumento histórico, que permita reducir la noción de principios generales del Derecho a los PGD del Derecho romano. Incluso hay autores que cuestionan seriamente la autenticidad y originalidad de muchos de los principios del Derecho romano,79 pues encuentran que muchos de estos principios no tienen su origen en el Derecho romano, sino en figuras jurídicas procedentes de Asiria, Babilonia, Egipto y otras culturas clásicas afro-semíticas. Por otra parte, si la noción de PGD implica la existencia de normas universales, generales y necesarias; los principios generales del Derecho romano no son universales y la naturaleza de normas necesarias es bien relativa, pues su no aplicabilidad es sustentada por muchas de las teorías que se oponen a esta concepción. 79

MONATTERI, G. P. Gayo Negro. Una búsqueda de los orígenes multiculturales de la tradición jurídica occidental. El Derecho Romano mirado desde el modelo Afro-semítico concibe la historia jurídica como una historia de transplantes y préstamos, mira el Derecho Romano como un Derecho pobre que se desarrolla gracias a los préstamos de modelos jurídicos mucho más complejos desarrollados en la parte oriental de la cuenca mediterránea. Así por ejemplo, el Derecho comercial romano y el Derecho de obligaciones derivaban del Derecho babilónico, el Derecho público romano y el marco de las relaciones entre Derecho y política son una recepción de las estructuras legales griegas, y el Derecho de personas y la teoría jurídica general del Derecho Romano tienen su origen en Egipto.

50

2. Teoría de la generalización como el elemento constitutivo de los principios.

Esta corriente, basándose en un pasaje de la Ética a Nicómaco d e Aristóteles80 sostiene que el método para descubrir los PGD es la inducción81 aplicada a normas particulares, que consistirá en ascender por vía de abstracción, de las disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más amplias; continuando en esta generalización hasta llegar a comprender la esfera del Derecho positivo el caso dudoso.

Se critica esta corriente por cuanto su aplicación implica prima facie una reducción al absurdo, en la medida en que si concebimos los PGD como cánones generales y estos surgirían de casos particulares, la conclusión no puede ser otra que entender que los casos particulares son anteriores a las ideas que los crearon.82

3. Teoría de la equiparación de los principios generales de derecho al espíritu de la nación.

Esta corriente encuentra sustento en las posiciones de la escuela histórica de Savigny y Windscheid, quienes aplicando un método de estudio científico del 80

Véase Supra, Pág. 11-12. La inducción se define como la forma de razonamiento que va de lo particular a lo general; de las partes al todo. Aristóteles habló de la inducción como de un razonamiento en que luego de una enumeración de todos los casos particulares se concluye algo con respecto al caso general. Ésta es la que se ha llamado inducción completa, que no es sino la reducción a una sola proposición de una serie de proposiciones. Modernamente la inducción se entiende como el razonamiento que va del hecho a la ley que lo rige. La inducción como método de investigación científica descansaría en el principio de la regularidad de la naturaleza, pues si de un hecho podemos pasar a la ley que lo rige, es porque presuponemos que los hechos son expresiones de leyes. Partimos del supuesto de que la realidad está regida por leyes invariables, y es por ello que buscamos las leyes que la rigen. Pero el principio de la legalidad de la naturaleza es indemostrable. De ahí que las críticas contemporáneas han llegado a negar valor a la inducción, hasta el punto de considerarla un simple mito: “la inducción, se ha dicho, no es sino un acto de adivinación metódicamente dirigido”. Véase Diccionario Enciclopédico Quillet. Editorial Argentina Arístides Quillet S. A. Buenos Aires, 1976. Tomo V, Pág. 158. 82 Véase, DEL VECCHIO, Giorgio. Principios Generales del Derecho. Editorial Bosch. Barcelona, Pág. 23. 81

51 Derecho romano, explican el Derecho como producto de la actividad histórica de cada pueblo. En este orden de ideas, los PGD no son otra cosa que el reflejo del espíritu nacional, de aquí que solo sean válidos para cada pueblo en particular.

Se le critica a esta escuela la contradicción de principio en que incurren, pues al formular una teoría general de los principios generales del Derecho, que tiene pretensiones de universalidad, se contradice al relativizarla y predicar múltiples PGD que serían diferentes en cada pueblo dependiendo de las circunstancias y peculiaridades de cada país que los ha generado. En este orden de ideas, si se aceptara la validez de la teoría expuesta, hablaríamos de PGD Colombianos, PGD españoles, norteamericanos, etc.; pero adicionalmente nos enfrentaríamos al problema de la multiculturalidad, de las autonomías jurídicas, pero igualmente del problema de la globalización y el Derecho, en donde la tendencia post- moderna es a la supra-nacionalidad del Derecho más que a las autonomías.

4. Teoría de la asimilación a los principios del derecho comparado.

Esta teoría es defendida por Spota, y en Colombia por el profesor Valencia Zea. Afirma que los PGD emanan de la ciencia del Derecho, y son aplicados de manera general en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislaciones universales. Son además, principios que forman parte del fondo común legislativo supranacional, de manera que los PGD coinciden con los Principios Generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, principios que son fuente de Derecho en los términos del Artículo 38 numeral e) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya. Al ser universales, se hallan en la actividad comparativista que hacen los expertos de Derecho internacional.

Se le critica a esta teoría, en primer lugar que no identifica con claridad la naturaleza de los PGD, pues una cosa es decir que estas normas emanan de la ciencia del Derecho, y otra cosa bien diferente es establecer cuál es su

52 contenido. En segundo lugar, por que deja la definición de las reglas generales del Derecho en manos del consenso internacional, que usualmente es arbitrario, defiende intereses de los países más poderosos del mundo, y no responde a consideraciones de validez y de eficacia de las normas propuestas.83

5. Teoría de la analogía como instrumento de los PGD.

Sostiene esta teoría que los PGD no son otra cosa que la concreción de la analogía84 como método para llenar los vacíos de la ley. Asimilan la analogía juris a los PGD. Cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo esta. Este tipo de analogía se denomina legis; que se contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que la informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

83

Cfr, VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo I, Parte General y Personas. Editorial Temis. Bogotá D. C., 1988, Pág. 193. 84 La Corte Constitucional en la mencionada Sentencia C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, definió la analogía en los siguientes términos: “ a ) La analogía. E s l a a p l i c a c i ó n d e l a ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. “Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear Derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley”.

53 Es claro que la segunda modalidad admite un proceso más complejo, esforzado e intelectualmente riguroso, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de abstracción, que puede desenvolverse en dos etapas:

a. en la primera, se escogen las disposiciones específicas aptas (ninguna de las cuales comprende la situación sub judice) y;

b. en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se satisface el caso sometido a apreciación.

La tarea del intérprete, de análisis y de síntesis al tiempo, se endereza al logro de un único designio: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión.

Los principios así extraídos, tradicionalmente se los denomina reglas, aspecto que ha sido cuestionado por la doctrina posmoderna. Sin embargo ello no constituye una ligereza del legislador colombiano de 1887, pues existe un antecedente histórico que justifica tal denominación. Tal nombre atañe, según cita de la Corte Constitucional en la Sentencia C-083 de 1995, a la más pura tradición del Derecho occidental en su raíz romana. En este sentido se pronuncia, el profesor Hernán Valencia Restrepo85 en su trabajo sobre los PGD. Respecto de la asimilación hecha por el jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 A. C.) del término regla al de norma, escribe:

"Se debe aclarar que la... sinonimia (regla = norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la significación estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había considerado extraída del Derecho vigente, del Derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma jurídica." (Subrayado fuera de texto).

85

VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, principalística jurídica o los Principios Generales del Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 1993.

54

Y para instruir mejor su aseveración cita la definición de regla dada por Paulo:

"La regla es una proposición que expone brevemente el Derecho vigente. No se toma el Derecho vigente de la regla sino la regla del Derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del Derecho, que si falla en algo resulta inútil". (Subrayas fuera del texto)

Sin duda alguna hay razón en la ley 153 de 1887, pues sólo extinguida la fuente principal faculta para concurrir a la subsidiaria. Por eso el Artículo 13 dispuso: “La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye Derecho, a falta de legislación positiva.”

Podría batallarse, en teoría, si tal disposición resulta conforme con la Carta del 91, pero la Corte Constitucional puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible en la Sentencia C-224 de mayo de 1994. Está pues vigente en nuestro Derecho la analogía Juris como fuente formal principal y elemento integrador del ordenamiento. El juez que se auxilia de ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el Derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario.

El profesor Del Vecchio critica esta teoría, pues encuentra que la asimilación es incorrecta, en la medida en que cuando se utiliza la analogía se va de lo particular a lo particular, en tanto que cuando se deducen los PGD, se utiliza la inducción y se parte de lo particular para llegar a lo general. Para Del Vecchio es un imposible formal, construir una verdad general por medio de analogía.86 De aquí que deseche la posibilidad de construir Principios Generales sobre la base de juicios analógicos.

86

Ob., Citada, Pág. 25.

55 6. Teoría de la identificación de los PGD con la equidad.

Esta teoría asimila los PGD a la equidad, entendida en términos de Aristóteles como: lo justo en particular. Se trata de una variedad de la justicia por medio de la cual se corrige a la ley, que en muchas ocasiones por insuficiencia, o por falta de previsión del legislador, o por mero descuido, o incluso por mala fe resulta insuficiente para realizar la virtud de la justicia.

Por su etimología, del latín equitas, igualdad, la equidad implica la idea de relación y armonía entre una cosa y aquello que le es propio, y se adapta a su naturaleza íntima. La equidad ha sido considerada como juris legitimi enmedatio (legítima corrección del Derecho), según Aristóles; como legis supplementum (suplemento de la ley), que debía suplir a la ley, y a la cual debía acudirse para interpretar ésta y que había de prevalecer en caso de duda, según diversos aforismos romanos y justinianeos. Ha sido caracterizado como el sueño del que sufre, como el tacto moral del juez, cual la razón intrínseca del Derecho (Mayans). La equidad aquilata el valor de la justicia, la afianza. Atenúa por ende a la norma de Derecho positivo, disminuye el rigor de la ley cuando ésta es concebida como contraria a los principios de justicia: pero no es, en realidad, una fuente del Derecho.

Ahora bien, la equidad puede servir de criterio al juez, cuando el Derecho positivo se lo permite, pero no cuando expresamente se excluye por preceptos legales, como cuando en algún código procesal, se impone al juez la resolución exclusiva por la ley, sin permitirle juzgar de su valor intrínseco o de la equidad, aun cuando existe la válvula de que el juzgador debe interpretar la ley según su ciencia y conciencia, en la que nada impide que pese lo equitativo.

56 Quienes critican esta tesis afirman que la equidad es un concepto particular el cual se refiere a cada caso concreto, de allí que resulte ilógico deducir de ella reglas de contenido general. La equidad cumple una función de corrección al Derecho, pero no es por sí misma una fuente autónoma.

7. Teoría de la asimilación de los PGD a la moral.

Esta teoría afirma que los PGD son las reglas de conducta imperantes en la sociedad en un lugar y un momento dados. El juez al integrar el Derecho acude a la moral imperante y llena con ella los vacíos legislativos. Se fundamenta en la creencia de que la moral es universal e inmutable, esto es, válida para todos los pueblos, en todos los tiempos. Hay, pues, una moral común, genérica, que incluye a todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos. Además se basa en la concepción Kantiana de moral que se expresa en el aforismo “obra de modo que la máxima de tu conducta pueda valer como un principio de una legislación universal.”87

Esta corriente es recalcitrantemente cuestionada por los positivistas, pues estos afirman una separación absoluta entre Derecho y moral. Sostienen que la moral es relativa, unilateral, incoercible, autónoma e interna, en tanto que las reglas del Derecho son objetivas, bilaterales, coercibles, heterónomas y externas, de modo que reducir los PGD a la moral es predicar la aplicación de reglas que no son jurídicas.

8. Teoría de los PGD como actividad creadora del juez.

87

DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofía del Derecho. Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1946, Tomo I, Pág. 591.

57 Esta teoría encuentra sus principales seguidores en la llamada escuela del Derecho libre: Stobbe, Adickes, Bulow y Rumelin. Para estos autores, el juez al fallar un caso y encontrarse con lagunas o vacíos dejados por el legislador, no puede apartarse de la función de resolver el asunto a su consideración y por ende debe fallar el caso. Para ello parte de la realidad y apreciación de los intereses del caso particular que resuelve, considerando los conflictos sociales y la realidad del entorno en que estos se desenvuelven. Tras apreciar estos aspectos crea Derecho asumiendo la posición que de haberlo podido habría realizado el legislador. Los PGD no son otra cosa que la actividad creadora del juez que se funda en la apreciación de la naturaleza de las situaciones concretas.

Esta corriente es criticada pues se afirma que la actividad creadora del juez es violatoria del principio de tri-división de poderes públicos que predica el monopolio de la actividad creadora de las normas jurídicas en cabeza del poder legislativo, y también porque violenta el concepto de validez de la norma jurídica y atenta contra la seguridad jurídica, en la medida en que las personas estarán sometidas a reglas que no son preexistentes al caso resuelto.

9. Teoría de la identidad entre los PGD y el derecho natural.

Esta teoría corresponde a la posición propuesta por Dworkin, la que compartimos y asumimos como estructura teorética básica para aplicar al interpretar la Teoría de la Imprevisión o cláusula Rebus Sic Stantibus. Dworkin, quien no acepta de manera expresa y abierta que está postulando un ius naturalismo, es claro en afirmar que los PGD son en últimas el Derecho justo o moralmente más ajustado, que corresponde a la concepción del Derecho como integridad, entendido este como el compromiso de las autoridades públicas, y en particular de los jueces, de tratar a los particulares de manera consistente con los principios de moralidad política plasmados en las instituciones de la comunidad.

58 Es importante sin embargo, dejar claro que la teoría de Dworkin rechaza la existencia de un Derecho natural que está constituido por un conjunto de principios unitarios, universales e inmutables. Dworkin rechaza el modelo de razonamiento típico del naturalismo que se basa en la existencia de una moral objetiva que el hombre puede y debe descubrir. Para Dworkin existe una tercera vía –entre el ius-naturalismo y el positivismo- fundamentada en el modelo reconstructivo de Rawls. Desde este punto de vista, los jueces al fallar casos difíciles tienen un límite a su poder creador, no pueden dictar cualquier solución. Las gamas de posibilidades que tiene el juez están circunscritas por el texto de las normas aplicables, si estas existen, o por el de las normas y precedentes judiciales que tratan casos similares. El deber de un juez es interpretar la historia que encuentra, no inventarse una historia mejor.

Desde esta óptica, la interpretación en el Derecho es esencialmente política, y el juez tiene la obligación moral de construir la mejor teoría política que recoja la intención de legisladores y jueces en el pasado. Para ello, la herramienta fundamental son los PGD, que como quedó dicho atrás no son otra cosa que directrices, guías, estándares, que ofrecen el camino hacia la solución más justa, mas equitativa y que contiene una mayor dimensión de moralidad, la mejor decisión judicial posible. Los PGD son el Derecho justo, emanado de la razón natural compartida por todos los hombres y civilizaciones a través de la historia. Es el Derecho entendido desde la óptica política liberal progresista o radical.

II.

TEORÍAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La crítica fundamental que se hace a la existencia de los PGD proviene de las corrientes positivistas dogmáticas, más conocidas como Vulgata positivista, esto

59 para diferenciar a estas corrientes conservadoras al extremo, de la llamada corriente racional o científica mejor conocida como positivismo metodológico.

La Vulgata positivista en forma dogmática niega la existencia de los PGD, o en situaciones menos extremas, limita su existencia y actuar, a constituir mera fuente auxiliar que operaría en los casos de vacíos o lagunas del sistema jurídico.

Genaro R. Carrió por ejemplo afirma que lo que Dworkin llama “principios” es reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento:

“(...) No existe la pretendida «diferencia lógica» entre las reglas jurídicas (entendidas aquí como permitírsele beneficiarse con su propia trasgresión).”88

El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de Derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo, reside en verificar si resulta o no conforme con la Constitución, así ésta no la contenga de manera evidente. En términos hartianos,89 si es o no reconocible como elemento de un sistema normativo, acorde a la regla de reconocimiento. Por eso concluye Carrió: “Nada hay en la noción de una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que dice que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia trasgresión sea una regla del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última.”

1.

La Teoría Exegética.

Esta posición es defendida por los miembros de la llamada escuela de la exégesis, entre otros Aubry y Rau, Demolombe, Marcadé, Troplong y Laurent,

88

CARRIÓ, Genaro R. Principios Jurídicos y positivismo jurídico. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970. 89 HART, H. L. A. El concepto de Derecho, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1965.

60 quienes plantean un método de interpretación de las normas jurídicas que consiste en la búsqueda de la voluntad real o presunta que tuvo el legislador al crear su obra, voluntad que se halla mediante un análisis lógico-formal90 y gramatical del tenor literal de las normas legales. Se trata del culto al texto legal. El intérprete no cumple otra función que la de reconstruir el pensamiento del legislador que está unido al tenor literal de las reglas jurídicas impuestas por la Ley. Es una subteoría de la interpretación de la ley (pero no del Derecho) que concibe el Código Civil como un documento claro, completo y coherente. Ello implica que todas sus disposiciones contienen reglas claras, adicionalmente el Código es completo en el sentido en que regula de manera total todas las posibles situaciones que pueden surgir en la vida civil de las personas. Adicionalmente el Código es coherente y coordinado, de forma tal que no hay lugar a antinomias o contradicciones al interior del sistema jurídico. En los casos de vacíos de la ley, que son excepcionales, se debe recurrir a la analogía con otras normas del sistema, pero de ninguna manera está permitido que el intérprete vaya más allá de la voluntad del legislador. En este sentido se admite la analogía legis pero de ninguna manera se admite la analogía iuris. Los PGD no pueden tener aplicación pues son extrasistémicos, no provienen de la voluntad del legislador. A los exegetas les importa ante todo la autoridad de quien expide las normas, antes que el contenido material de las mismas.

2.

La Escuela de Viena.

Esta teoría se sustenta en los principios formulados por Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, que corresponde al llamado positivismo metodológico. 90

Autores post-modernos como el profesor Diego Eduardo López no están de acuerdo con esta visión sesgada y si se quiere demasiado parcial y conservadora de la escuela de L exégese. El profesor López Medina concibe esta escuela “principalmente, [como] una teoría de exposición y sistematización jurídicas, y no una teoría de la interpretación. En ese sentido, la exégesis es una corriente cultural y escritural que generó comentarios cuyo propósito era exponer, especialmente para estudiantes, las materias contenidas en el Código Civil. Resulta, por tanto, que la exégesis fue, principalmente, un movimiento de producción de textos con una clara teoría de exposición y sistematización legal, y sólo secundariamente una teoría de interpretación legal”. Véase LÓPEZ MEDINA, Ob. Citd. Pág157.

61 Dentro de esta corriente se destacan seguidores como Verdross y Merkl. En general esta teoría sostiene que el Derecho, para ser entendido científicamente y de manera lógica, debe eliminar del pensamiento jurídico aquellos elementos que son ajenos a la ciencia del Derecho. El método es por tanto lógico-formal y se estructura en la existencia de normas jurídicas de contenido formal, que dependen para su existencia y validez de otras normas superiores, las que a su vez dependen de una norma de normas: la norma fundamental, que es la que da base y existencia a todo el sistema.

El sistema de Derecho es un sistema completo y pleno,91 no existen auténticas lagunas, pues el sistema merced a la analogía puede resolver los casos de aparente inexistencia de normas aplicables. Las lagunas, tienen, pues, un carácter ideológico. El positivismo metodológico, a diferencia de la Vulgata positivista, solo afirma la tesis de la no conexión identificativa necesaria entre Derecho y moral; en otras palabras, la tesis según la cual no hace falta que el teórico, para identificar el Derecho, asuma un punto de vista moral. Para el positivismo metodológico, siguiendo a Kelsen, es la teoría la que debe ser pura, no el Derecho, que de hecho puede tener y tiene muchas conexiones con la moral. Ninguna decisión sólo está justificada por referencia a unos principios morales: ellos, desde un punto de vista jurídico, solo son instrumentos retóricos empleados para fundamentar una decisión, que es generalmente reconocida como jurídica solo por el hecho que fue

91

Para Kelsen el ordenamiento jurídico es un sistema pleno pues existe una norma que regula cada caso, en este orden de ideas las lagunas no existen. El Derecho vigente es siempre aplicable y permite resolver cualquier litigio. La teoría de la laguna en el Derecho tiene un carácter puramente ideológico, se trata del Juez que encontrando una solución a un caso dado, no la aplica por considerarla inoportuna o injusta, y opta por afirmar que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiese pensado habría tomado una decisión diferente de la que resulta del Derecho vigente. La laguna entonces es en últimas una divergencia entre el Derecho positivo y otro “Derecho” considerado mejor o más justo. Al intentar completar el Derecho con aquella norma más justa, lo que en la practica se esta haciendo es derogando el Derecho positivo vigente, reemplazándolo por uno nuevo, creado en vista a un caso concreto. Para Kelsen por ende la laguna no es más que una ficción del órgano judicial al momento de la adjudicación. Véase KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Décima Segunda Edición. Buenos Aires, 1974. Pág. 172 a 178.

62 tomada por órganos del Estado.92 En este sentido, los PGD no son otra cosa que ficciones innecesarias que terminan por engañar.

Desde esta posición lógico-formal autores como el profesor Rafael Hernández Marín, niegan en forma categórica la existencia de los PGD:

“Los Principios Generales del Derecho son cuasiconceptos o cuasiproposiciones (...) A semejanza de las normas del Derecho natural y de las normas jurídicas consuetudinarias, los PGD (en cuanto son cuasiconceptos o cuasiproposiciones) son cuasientidades y, por tanto, entidades ideales.”93

Hernández Marín concibe los PGD, desde esta óptica, como conceptos que pueden existir sin que exista un término que los exprese. Se trata en últimas de pura retórica inexistente en el mundo factual y por tanto no son positivas, de aquí que no existan para el Derecho.

Hart, Sartorius, Carrió y Raz, a diferencia de Hernández Marín, son más moderados y reconocen que hay «casos difíciles», en los cuales las reglas de Derecho no ofrecen una solución concreta por existir vacíos o lagunas, o por tratarse de normas de textura abierta. En estos casos, el juez no tiene más remedio, que aplicar su discrecionalidad, pues no existe una respuesta correcta para ellos. Aquí el juez no tiene otra solución que aplicar un criterio aproximativo: el de la analogía con los casos fáciles. Al hacer analogía, siempre recurrirá al sistema, de forma tal que para esta escuela la noción de principios es inexistente, pues su teoría se basa exclusivamente en la noción de reglas, la cual satisface suficientemente las necesidades que la aplicación judicial demanda.

92

Véase, CAMANDUCCI, Paolo. Principios Jurídicos e interpretación del Derecho. Doxa 21-II (1998):

89-104. 93

HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Introducción a la teoría de la norma jurídica. Marcial-Pons Ediciones jurídicas. Barcelona, 1998, Pág. 92.

63 3.

Los positivistas suaves.

Esta postura denominada suave, expuesta por H. L. A. Hart, concibe el Derecho como basado en normas formales que surgen en gracia a la regla de reconocimiento. 94 Esta teoría distingue entre reglas primarias, que son aquellas que imponen deberes positivos –acciones- o negativos –omisiones- a l o s individuos; y las reglas secundarias, que son aquellas que otorgan potestades a los particulares o a las autoridades públicas para crear, modificar, extinguir o determinar los efectos de las reglas primarias. Las reglas secundarias a su vez pueden ser reglas de cambio que son aquellas que otorgan potestades a los particulares y a los legisladores para crear reglas primarias ; y reglas de adjudicación que son aquellas que regulan el ejercicio de la función judicial. Todas estas reglas están supeditadas a una regla especial de carácter secundario denominada regla de reconocimiento, que es una norma exclusiva pues de ella no se puede predicar su validez sino su existencia fáctica. En términos de Hart, esta regla es una:

“(...) práctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el Derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho.”95

Esta norma, que en un sentido es regla última, es la que permite reconocer el Derecho, pero no es simplemente una regla, sino que es intrínsecamente un hecho. Los jueces se valen de esta regla para reconocer a las demás normas del 94

En la teorética de Hart, la noción de regla de reconocimiento resulta fundamental para explicar la estructura de un sistema normativo. Se trata al mismo tiempo y en forma coherente, de una norma pero igualmente de un hecho. Es un criterio de carácter holístico para identificar el Derecho, que en la mayor parte de los casos no es expresada, pues opera inconscientemente, su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son identificadas, ya por los tribunales u otros funcionarios, ya por los abogados o en general los operadores jurídicos. Se trata en últimas de un hecho o de una norma que es considerada desde el punto de vista interno como un criterio común y público de decisiones judiciales correctas, y no como algo que cada juez simplemente obedece por su cuenta. En el caso de nuestro sistema de Derecho será la Constitución Política, en otros países puede ser un libro sagrado como El Corán, o un hecho significativo para la comunidad como una revolución, una guerra o una postura política. Véase HART, Ob. Cit. Pág. 125 y siguientes. 95 HART, Ob. Cit., Pág., 134-137.

64 sistema. Usualmente estructuran sus decisiones para dar la impresión de que ellas son la consecuencia necesaria de las reglas predeterminadas cuyo significado es fijo y claro. En casos «fáciles” esto ocurre frecuentemente; pero en la amplia mayoría de los casos, que normalmente son «difíciles», los jueces no aplican ni las leyes ni los precedentes en los que, según se pretende, están contenidas las reglas, esto por cuanto dichas reglas no permiten un solo resultado, sino que su textura abierta hace que el juzgador se enfrente a un abanico múltiple de posibles soluciones.96

Muchos pretenden ver en la regla de reconocimiento la prueba palpable de la existencia de los PGD. El positivismo jurídico es en este sentido, compatible con el uso de la expresión principios generales de Derecho, pues al utilizarla se refiere a generalizaciones obtenidas a partir de sus reglas y a reglas no operativas dirigidas al legislador, a pautas de segundo grado que versan sobre reglas jurídicas de primer grado, a objetivos, propósitos y políticas atribuibles a las reglas del sistema, a exigencias de justicia y moral positivas y a máximas legadas por la tradición jurídica. En este sentido el término principio, según Carrió97 es usado en dos contextos jurídicos:

a. Los principios jurídicos son pautas de segundo nivel que indican cómo deben entenderse, aplicarse y, a veces, complementarse las reglas de primer grado (Principios 1).

b. Los principios jurídicos son los propósitos objetivos, metas o políticas de u n a regla o conjunto de reglas del sistema, ciertas exigencias fundamentales de justicia y moral positivas y ciertas máximas o piezas de sabiduría jurídica tradicionales (Principios 2). 96

Véase, Ibíd., Pág. 15. Véase, CARRIÓ, Genaro R. Principios Jurídicos y positivismo jurídico. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970. Pág. 42. 97

65

III.

¿DÓNDE SE ENCUENTRAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?

La respuesta a este interrogante no resulta sencilla si consideramos que, en apariencia dependerá de asumir como válida cualquiera de las tesis que hemos atrás expuesto para explicar ontológicamente los principios del Derecho. Tal postura implica caer en un relativismo que es lo mismo que no dar respuesta a la pregunta. Sin embargo, al analizar cada una de las teorías que explican la naturaleza de los PGD, encontramos que todas ellas hacen relación en últimas, a zonas o sectores determinados del sistema jurídico, en donde por inducción se obtienen normas generales de carácter abstracto, de textura abierta, indeterminadas pero determinables frente a casos particulares, que si bien exigen un trabajo mucho más fino y concienzudo del intérprete, pueden llegar a ofrecer certeza y seguridad jurídica al sistema.

El método es quizá el que cambia, pues se exige una hermenéutica y una teoría de la interpretación mucho más sesudas, pues demanda la aplicación de instancias axiológicas, deontológicas, interdisciplinarias y tópicas de la aplicación del Derecho, que a su vez presupone jueces, abogados, legisladores mucho mejor preparados, sólidamente formados desde el punto de vista dogmático, pero fundamentalmente desde el punto de vista de la teoría general del Derecho, de la filosofía del Derecho, de la hermenéutica jurídica, de la sociología jurídica, y en general del Derecho como ciencia.

Al mismo tiempo, establecer que los PGD son estándares que han de ser obedecidos por ser la exigencia de un deber moral, nos enfrenta a la paradoja de entender que las fronteras entre el positivismo y el ius-naturalismo, entre la moral

66 y el Derecho, cada día son más sutiles, más frágiles, menos ciertas. Derecho y moral, son entonces, nociones que se manifiestan en la vida diaria de las personas, y que el Derecho está llamado a regular. En estas actividades consuetudinarias, se encuentran las nociones de moral y Derecho, pero allí mismo se topa el lugar en donde hemos de hallar las reglas y los principios de Derecho.

Tanto reglas como principios hacen parte de un todo integral que denominamos sistema jurídico, y las diversas teorías y posiciones que se plantean no son más que pura retórica para esconder bajo cuestiones de forma, que el Derecho es la vida misma, sujeto a una concepción moral universal, si se quiere una moral colectiva, que influye, afecta y determina por vía de los PGD, la definición y aplicación de las reglas jurídicas.

IV.

¿CÓMO SE APLICAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?

Al referirnos a la aplicación de los PGD, hacemos m e n c i ó n a u n a hermenéutica de principios contrastada con una hermenéutica de reglas. Cada una maneja un método diferente. Hace referencia a precisar la naturaleza de los argumentos esgrimidos, y principalmente determinar si ellos construyen una argumentación de tipo lógico formal o deductiva, o si por el contrario se trata de una argumentación inductiva o por abducción.98

98

Se trata de un método de descubrimiento planteado inicialmente por Charles Sanders Peirce (Escritos Lógicos – 1867) y desarrollado posteriormente, entre otros por Norwood Russell Hanson (Patrones de descubrimiento – 1958), modernamente acogido por Félix Gustavo Shuster (El método en las Ciencias Sociales – 1992). El aspecto más relevante de este método consiste en que con el mismo se puede abarcar la actividad generadora de nuevos conocimientos, comúnmente ubicada en el denominado «contexto de descubrimiento» que permitiría ampliar el marco de racionalidad, acotado generalmente al «contexto de justificación». Su objeto de estudio son fundamentalmente los hechos, y su estructura se puede formular en términos de Shuster así: “Un (sorprendente) fenómeno F aparece. La hipótesis H permite explicar adecuada y corrientemente a F. Por consiguiente, hay buenas razones para suponer que la hipótesis H es verdadera”.

67 A. LA HERMENÉUTICA DE REGLAS.

Basada en la exégesis, en la aplicación a ultranza del silogismo lógico, esta teoría defiende la fidelidad ciega a la ley como fundamento en apariencia democrático, y se sustenta en el formalismo, en la creencia dogmática en la seguridad jurídica per se que ofrece el sistema, entendiendo que los vacíos y lagunas se han de llenar a través de la analogía legis. Es la defensa del método cartesiano y la “mate matización” del conocimiento. Estaríamos frente a un silogismo judicial típico, caracterizado por la existencia de una premisa inicial, que enuncia una norma general y abstracta en la que un supuesto de hecho aparece como condición para una consecuencia jurídica, que en general debe seguirse cuando se realiza el supuesto de hecho.99 La relación se sustenta en el carácter necesario de las premisas utilizadas.

B. LA HERMENÉUTICA DE PRINCIPIOS.

En este caso, predominan el uso del razonamiento dialéctico y la retórica, p r o p u g n a n d o a s í p o r p o s t u r a s a n t i -formalistas. Esta hermenéutica fundamentalmente tiene como método esencial la tópica, re-descubierta por Viehweg100 y posteriormente desarrollada por Bachof, García Enterría, Hesse, Perelman y fundamentalmente Alexy y Dworkin. Corresponde a la aplicación de las llamadas lógicas no monotónicas,101 que aplican el llamado silogismo práctico, caracterizado por que en este tipo de argumentación el paso de las premisas a la conclusión no se produce necesariamente. Se trata de un «argumento original», en el sentido de que con él surge una idea nueva. Aplica 99

Véase ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. Pág. 39 y siguientes. 100 Véase VIEHWEG, Theodor. Tópica y Jurisprudencia. Taurus Editores. Madrid, 1984. 101 La lógica deductiva es monotónica, porque si de las premisas p se infiere q, entonces esa misma conclusión se sigue infiriendo por mucho que añadamos nuevas premisas. Véase ATIENZA, Manuel. Ob. Cit. Pág. 42.

68 otro tipo de metodología que puede valerse de la tópica jurídica de Viehweg, utilizar la nueva retórica de Perelman, la teoría argumentativa de Toulmin o las teorías integradoras mejor conocidas como t e o r í a s e s t á n d a r d e l a argumentación jurídica expuestas por MacCormick y Alexy.

1.

La tópica. El término tópica hace parte de la familia de palabras derivada del griego

topos que quiere decir lugar o parte, como en topografía, topología, ectópia, etc. Rodolfo Arango la define como:

“(...) la alternativa de buscar una respuesta no partiendo de las normas mismas sino del problema que se pretende resolver, desde las múltiples perspectivas del mismo. Este método inductivo permite estructurar las proposiciones y premisas normativas a aplicar a partir de la problemática fáctica y valorativa del caso, en busca de un «tercer camino» en el que se concilien el Derecho y la justicia.”102

Para Viehweg la tópica constituye una parte de la retórica,103 utilizando argumentos apodícticos o demostrativos. Es desde el punto de vista de su objeto, una técnica del pensamiento problemático. El instrumento con que opera, se vale de los topos o lugares comunes, que consiste en la búsqueda y examen de premisas basadas en hechos. Los tópicos o premisas no están entre sí jerarquizados, de manera que para la resolución de una misma cuestión cabe utilizar tópicos distintos que pueden llevar a resultados igualmente diferentes. Es 102

ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo. El valor de los principios fundamentales en la interpretación Constitucional. En Revista de Derecho Público Nº 5, Universidad de Los Andes. Bogotá, Noviembre de 1994, Pág., 56. 103 La Retórica, en su sentido más amplio, hace referencia a la teoría y práctica de la elocuencia, sea hablada o escrita. La retórica hablada es la oratoria. La retórica define las reglas que rigen toda composición o discurso en prosa que se propone influir en la opinión o en los sentimientos de la gente y, en tal sentido, es una forma de la propaganda. Se ocupa, pues, de todos los asuntos relacionados con la belleza o vigor del estilo. En un sentido más estricto, la retórica se ocupa de los principios fundamentales que tienen que ver con la composición y enunciación del discurso oratorio: inventio (del verbo invenire, encontrar o definir el tema del que se va a hablar); dispositio (disposición de las partes); elocutio (elección de las palabras, ligada con el ornato y las figuras); memoria (memorización) y actio (relacionada con el acto de emisión del discurso, próxima a la representación teatral). Las tres primeras son las fundamentales desde el punto de vista de la obra escrita. Enciclopedia Electrónica Microsoft Encarta 2004.© 1993-2003 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

69 en consecuencia un método relativo, pues no parte de verdades absolutas. El objeto de solución es un problema, que respecto del Derecho corresponde a los llamados casos difíciles, es decir toda aquella cuestión que admite más de una respuesta correcta. El método es inductivo y consiste en valerse de la jurisprudencia, mediante tres presupuestos:

a. Determinar desde el problema qué es lo justo aquí y ahora.

b. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidos desde él.

c. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación que conserve su vinculación con el problema.

Robert Alexy al delimitar la tópica como método propuesto para desarrollar racionalmente una teoría de la interpretación jurídica, afirma que se debe contestar a la pregunta, ¿cómo relacionar la tópica jurídica con la tesis propuesta por Viehweg de que la Jurisprudencia debe entenderse como tópica? La conclusión a la que llega, reconoce los defectos de la tópica particularmente en lo que tiene que ver con el hecho de que la teoría esbozada por la tópica sobre el uso de premisas en la fundamentación de juicios singulares resulta problemática, en la medida en que es indeterminada y no define que punto de vista debe prevalecer. Sin embargo, y pese a ello, Alexy concluye que estos defectos consisten en la infravaloración de la importancia de la ley, de la dogmática jurídica, y del precedente, en la insuficiente penetración en la estructura profunda de los argumentos, así como en la insuficiente precisión del concepto de discusión. A pesar de todo ello, sostiene que debe mantenerse la tesis de la tópica de que

70 incluso, donde no son posibles fundamentaciones concluyentes, el campo no debe quedar abandonado a decisiones irracionales.104

Lo destacable aquí es que la tópica jurídica sustentada como herramienta básica para los jueces y magistrados a partir de la actividad jurisprudencial, permite en términos más o menos racionales, deducir del sistema los PGD en él existentes y aplicarlos y entenderlos con un margen de racionalidad que garantice fallos argumentados y justos.

2.

La retórica.

Perelman105 propone como método de interpretación la retórica: distingue entre razonamientos analíticos o lógico–formales y razonamientos dialécticos o retóricos. Los primeros utilizan una lógica formal basada en el silogismo, que matematiza o formaliza los argumentos, dependientes cada uno del anterior, de forma tal que el resultado es siempre necesario. El razonamiento retórico, por el contrario, se mueve en el terreno de lo simplemente plausible o probable. Los argumentos retóricos, no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión. Perelman considera que la estructura del discurso argumentativo se asemeja a la de un tejido: la solidez de éste es muy superior a la de cada hilo que constituye la trama. El método cosiste en persuadir y convencer, y esto dependerá del auditorio a quien se dirige el discurso, el cual no es objetivo sino imparcial. Se parte del acuerdo, es decir de los puntos en que el orador esta en coincidencia con el auditorio, luego se pasa a la elección y luego sí se presentan las premisas, mediante un discurso retórico que tiene como fin, no sólo conseguir la adhesión del auditorio, sino también acrecentarla. 104

Véase ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997, Pág.39-43. 105 El profesor Chaim Perelman, fue filosofo y jurista, nació en Varsovia y se dedicó durante la mayor parte de su vida a la docencia en Bruselas. Su bibliografía esta casi toda escrita en idioma alemán. En español se destacan La nueva retórica y los valores. Editorial Civitas. Madrid, 1979, y El razonamiento jurídico. Centro de Estudios de Filosofía del Derecho. Cuaderno Nº 5. Maracaibo, 1973.

71

3.

La nueva lógica.

Toulmin106 pretende desplazar la teoría lógica a la práctica lógica, es decir, una lógica operativa o aplicada. Esta se halla en la fuerza de los argumentos. Un buen argumento es aquel que resiste a la crítica y a favor del cual puede presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para merecer un veredicto favorable. Por ello es importante distinguir entre argumentación y razonamiento. Se argumenta cuando se plantean pretensiones y se ponen en cuestión, siendo respaldadas mediante razones. El razonamiento en cambio, se usa en un sentido más restringido, para referirse a la actividad de presentar razones a favor de una pretensión, así como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en dar fuerza a la pretensión. Un argumento está formado por cuatro elementos: la pretensión, las razones, la garantía y el respaldo. Este tipo de argumento es práctico y no lógico, pues el paso a la conclusión desde los argumentos no es necesario, ya que opera sobre respaldos cualificadores modales tales como “presumiblemente”, “probablemente”, “con tod a probabilidad”, “plausiblemente”, “según parece”,etc. El sistema jurídico es un escenario ideal para la práctica y el análisis del razonamiento, pues proporciona un foro intenso para argumentar acerca de versiones distintas de los hechos implicados en un conflicto que no ha podido solucionarse ni recurriendo a la mediación ni a la conciliación. Los tribunales de apelación brindan la oportunidad de revisar los argumentos, pero ya no desde la óptica de los hechos, sino del análisis de las cuestiones de Derecho.

106

Véase TOULMIN, St. E. El puesto de la razón en la ética. Traducción al castellano de I. F. Ariza. Alianza Editores. Madrid, 1979. The Uses of Argument. Cambridge, 1958.

72 4.

La teoría estándar de la argumentación.

Para MacCormick 107 l a a r g u m e n t a c i ó n p r á c t i c a e n g e n e r a l , y l a argumentación jurídica en particular, cumplen una función de justificación. La argumentación explícita que puede hallarse en las sentencias judiciales está dirigida a encubrir las verdaderas razones de la decisión. Justificar una decisión jurídica quiere decir, dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho. Justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad y, en segundo lugar, que la decisión en cuestión tenga sentido en relación con el sistema, es decir, que respete los principios de consistencia y coherencia, análisis que sólo se puede efectuar desde el sistema mismo, partiendo del sistema jurídico existente, desde las normas vigentes.

Aunque los argumentos consecuencialistas sean los decisivos para justificar una decisión frente a un caso difícil, no son sin embargo concluyentes, de forma tal que no puede pretenderse que para cada caso difícil existe una única respuesta correcta. El razonamiento jurídico, en definitiva, es, como el razonamiento moral: una forma de la racionalidad práctica. Es simplemente un razonamiento altamente institucionalizado y formalizado de razonamiento moral. Para llegar a él, se recurre a la llamada teoría estándar de la argumentación jurídica,108 específicamente el planteamiento expuesto por Neil MacCormick en Legal Reasoning and Legal Theory, de 1978, en donde se predica como base de la argumentación jurídica la función de justificación de los fallos; entendida dicha justificación, como un mecanismo para dar razones que muestren que la decisión judicial asegura «la justicia de acuerdo con el Derecho». Análisis que se efectúa en el contexto de justificación y no en el contexto de descubrimiento.109 107

Véase MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, 1978. Legal Reasoning and Practical Reason, en «Midwest Studies in Philosophy» nº 7, Oxford, 1982. 108 Véase ATIENZA, Manuel. Ob. C. Pág. 132 y siguientes. 109 Una buena parte de la doctrina ius-filosófica entiende que el método jurídico no hace parte del llamado «contexto de descubrimiento», es decir, aquel en que se desarrolla la ciencia propiamente dicha, caracterizado

73

La cadena argumentativa no resulta aquí del producto de un razonamiento lógico, sino que obedece a criterios de orden subjetivo del juzgador, no necesariamente emocionales, sino que son el producto de la honesta y razonable búsqueda del Juzgador de hacer justicia, sustentándose en justificaciones de carácter deductivo. Para ello, el juzgador parte de las reglas existentes en el sistema, es decir, del Derecho válido; pero una vez fijadas dichas reglas, efectúa una justificación de carácter interno, que se respalda en razones subyacentes, tales como la consistencia y la coherencia del fallo en relación con el mundo, los que en el caso presente se sustentan a partir de argumentos basados en principios, es decir, normas generales, de textura abierta; - en términos de MacCormick – una norma relativamente general que desde el punto de vista de la persona que lo acepta como tal principio, es contemplado como una norma general a la que es deseable adherirse y que tiene de este modo fuerza explicativa y justificadora en relación con determinada decisión.

5.

La teoría del discurso como diálogo.

Robert Alexy110 utiliza la teoría del discurso de Habermas 111, que es esencialmente una teoría procedimental. Plantea un discurso jurídico y normativo, pero que a diferencia de los planteamientos de MacCormick, encuentra su punto de partida en la moral y no en el Derecho. Consiste en una teoría del discurso como diálogo, orientado a un acuerdo racional entre las partes, basado en argumentos de convencimiento. Utiliza el discurso práctico para concluir que un

por la formulación de teorías y la producción de descubrimientos científicos; si no que por el contrario corresponde al llamado «contexto de justificación» propio de las llamadas ciencias humanísticas o ciencias sociales, caracterizado por la actividad de validar o justificar una teoría o un descubrimiento científico, comportamiento que no admite un análisis en términos lógicos. El método jurídico será entonces, un «protocolo» para la justificación o validación de una solución jurídica dada. 110 Véase ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. 111 Véase HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Editorial Trotta. Segunda Edición. Madrid, 2000. Teoría de la acción comunicativa. Dos volúmenes. Editorial Trotta. Madrid, 1987. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. Editorial Trotta. Madrid, 1989.

74 enunciado normativo es correcto si y solo si puede ser el resultado de un procedimiento P. La teoría del discurso se caracteriza por que en el procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente existen. Las exigencias de los argumentos se pueden formular como condiciones o como reglas. Finalmente el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento.

Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica, ni tampoco que, en caso de que se alcanzase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo. Esto obedece a dos fenómenos: bien por que el acuerdo solo puede cumplirse de manera aproximada, o bien porque entre la formación del juicio y la formación de la voluntad exista una discrepancia, entendida en el sentido de que saber lo que es correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido.

El ideal es llegar al consenso, pero el que éste no se alcance no implica necesariamente un fracaso, pues el proceso de acuerdo, por sí mismo, ya es una razón suficiente. Alexy a diferencia de MacCormick, sustenta su método en un discurso esencialmente jurídico y normativo, no apoya su teorética en el armazón normativo, usualmente utilizado por los jueces como punto de partida para hallar las respuestas al caso en cuestión; sino que por el contrario efectúa su aproximación desde un discurso moral esencialmente práctico, que busca la verdad en cuanto referida a los actos que se realizan al decir algo. Es esencialmente una teoría del discurso como diálogo, orientado a un acuerdo racional basado en argumentos de convencimiento, que no pretende sostener que una determinada proposición es sin más racional, sino que puede ser fundamentada racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente. Alexy por lo tanto, utiliza las reglas y formas del discurso práctico general, pero igualmente se vale de las reglas y formas del discurso jurídico que, se expresan

75 en la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática válida y racionalmente aceptada dentro del sistema.

V.

CONCLUSIONES

Cualquiera sea el método que se use al hacer interpretación jurídica, el método demanda que se diferencien con claridad las particularidades de reglas y principios y que por ende cuando trabajemos con una u otra clase de normas, adecuemos en su interpretación el método pertinente. La distinción real entre principios y reglas se determina más fácilmente en virtud de las direcciones explicitas o implícitas que acompañan al estándar, indicando cuál es su función.

La distinción propuesta por Dworkin entre principios y reglas, a más de otorgar la seguridad jurídica que él predica, al abandonar la discrecionalidad del Juez al momento de fallar en los casos difíciles; implica por otra parte la adecuación del Derecho en forma constante e inmediata a los cambios sociales. Implica además, la toma de decisiones “al por mayor”, por que el contenido normativo de los principios generales es plural y no singular. Otra con secuencia derivada de la distinción propuesta por Dworkin, es la de proporcionar pautas generales a los órganos inferiores, para ser un instrumento de unificación y sistematización del Derecho que logre su organización y coherencia, al establecer objetivos de reforma social que hagan del Derecho un verdadero instrumento de cambio. En últimas y quizá la consecuencia más importante, es la delegación a los jueces del poder de determinar el contenido del Derecho.

La distinción entre reglas y principios no es una cuestión de poca monta o intrascendente cuando hacemos hermenéutica jurídica, pues como ha quedado expuesto, esta distinción resulta culminante al momento de enfrentarnos a un caso concreto.

76

Para desarrollar más gráficamente esta idea, a continuación se presenta un cuadro comparativo que detalla las diferencias puntuales entre la utilización de reglas y la utilización de principios en un sistema legal:

UTILIZACIÓN DE REGLAS Asumir un caso como fácil Aplicación de lógica formal Utilización preponderante de normas positivas y analogia legis Restricción del juzgador a los limites de la Ley Prevalencia de una concepción del Derecho conservadora, formal y dogmática

UTILIZACIÓN DE PRINCIPIOS Asumir un caso como difícil Aplicación de lógica práctica Utilización preponderante de normas extrasistémicas y analogia iuris Amplitud del poder del juzgador para decidir con base en criterios de moralidad y política judicial Concepción del Derecho relativa, no dogmática y susceptible al cambio

Para corroborar la distinción atrás expuesta, es oportuno que como conclusión del esfuerzo de exposición del presente capítulo, nos remitamos a las diferencias puntuales halladas por Dworkin:112

1.

La diferencia entre principios jurídicos y reglas es una distinción lógica.

Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación que dan. Las normas son aplicables a la manera disyuntiva, los principios son enunciativos, indican una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige una decisión en particular.

2.

Las reglas en la medida en que exigen una aplicación disyuntiva,

determinan un juicio de validez que Dworkin denomina «de todo o nada», y cuando dos reglas chocan entre sí, una de ellas prevalece mientras que la otra es eliminada del sistema. En el caso de los principios, al ser estos meramente

112

Véase DWORKIN, Ob. Cit., Pág. 72-80.

77 enunciativos, si dos principios entran en contradicción, el conflicto se resuelve ponderando uno en relación con el otro y por lo tanto privilegiándolo, sin que el principio valorado como inferior desaparezca del sistema y por ende sea calificado como invalido. Ambos principios mantienen su estatus de valor, pero en el caso concreto al que se aplican, un principio privilegia al otro. Puede perfectamente ocurrir que en circunstancias fácticas diferentes, el principio originalmente subyugado, se valorice y entre a primar.

3.

Las reglas al tener una estructura de todo o nada, tienen una dimensión de

valor, mientras que los principios al tener una estructura enunciativa, tienen una dimensión de peso o importancia. Las reglas se miden y una es eliminada en beneficio de la otra. Los principios se pesan, el más importante es privilegiado sobre el menos importante.

4.

Las reglas operan generalmente en los casos fáciles, frente a normas de

textura cerrada en donde la interpretación se reduce a una aplicación literal del texto. Los principios en tanto, operan en los casos difíciles, pues al ser estándares generales, permiten funcionar con el máximo de fuerza y tener el mayor peso al momento de argumentar y buscar hallar la solución correcta.

5.

Las reglas tienden a ser particulares, estáticas, fijas y usualmente rígidas.

Los principios son generales y universales, móviles, cambiantes y adaptables. Martínez Muñoz113, desde una óptica ius-naturalista de la cuestión y apoyándose igualmente en Dworkin, propugna la tesis de que los principios son irreductibles a normas y deduce estas diferencias adicionales: 6.

Una diferencia estructural: los principios tienen una estructura más

compleja, pues como elementos ontológicos del Derecho, son fundamento originario del mismo y no presuponen nada jurídico previo, al contrario que las 113

Véase MARTÍNEZ MUÑOZ, Juan Antonio. Principios del Derecho y normas jurídicas e n Los Principios Generales del Derecho. Seminario de la sección de filosofía del Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Editorial Actas S. L. Madrid, 1993. Pág. 92 y SS.

78 normas. Como elementos cognoscitivos, son independientes y no se derivan unos de otros, a diferencia de lo que sucede con las normas. Por último, «en la realización del Derecho los principios son los determinantes de la actuación jurídica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas», ofreciendo «soluciones equitativas cuando la aplicación de normas a casos singulares suponen la causación de injusticia».

7.

Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida (nomos) de lo

justo, como expresión de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales. Los principios, por su parte, determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo.

8.

Unas diferencias genéticas: las normas proceden de la organización estatal

o social y necesitan que una autoridad determine su contenido. Los principios, en cambio, tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho aparece.

9.

Unas diferencias aplicativas: mientras que las normas se aplican o no se

aplican — «las normas son aplicables a la manera de disyuntivas» y si se aplican se puede hacer de forma inmediata. Los principios a su vez, pueden aplicarse o no aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso específico.

10.

Una diferencia tuitiva en cuanto a su vinculación: mientras que las normas

obligan para garantizar situaciones económicas, políticas o sociales, los principios obligan en cuanto son imperativos de justicia, para garantizar ésta. «Llamo

79 "principio" a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad».

11.

Una diferencia de validez: un principio no pierde su validez por la

contradicción con una norma, lo que sí ocurre en caso de antinomias, donde una norma desplaza a otra.

12.

Una diferencia justificativa: pues las normas siempre necesitan de una

justificación, los principios no. Las diferencias atrás expuestas se pueden tabular gráficamente de la siguiente manera:

REGLAS

PRINCIPIOS

Disyuntivas Juicio de validez “todo o nada” Dimensión de valor Operan en los “casos fáciles” Son particulares, estáticas, fijas y rígidas

Enunciativos Juicio de ponderación Dimensión de peso Operan en los “casos difíciles” Son generales y universales, móviles, cambiantes y adaptables Dependen para su validez de otras reglas No dependen de otras normas pues son originales e independientes Son medida de lo justo aquí y ahora Son instrumentos para llegar a un ideal de justicia, el deber ser Se originan en una autoridad que las emite Tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho O b l i g a n p a r a s g a r a n t i z a r s i t u a c i o n e s Obligan en cuanto son imperativos de políticas, económicas o sociales justicia Pierden su validez cuando se encuentran No pierden su validez cuando se enfrentan con una norma de mayor jerarquía con otro principio que les es contrario

Tras este capítulo no se puede concluir con un concepto definitivo de los «PGD». Sólo es claro que no son ni ley ni costumbre, pues se aplican en defecto

80 de éstas. En el campo teórico y desde una postura ius-naturalista podrían ser normas de Derecho natural. Desde una postura ius-positivista que no admitiría más normas que no fueran la ley o la costumbre, sólo podrían ser normas implícitas obtenidas (v. gr. por analogia iuris) de normas explícitas (legales y consuetudinarias). No obstante el silencio legislativo y la variopinta doctrina no se puede obviar que al apoyarse, para dar un concepto, en los principios recogidos por la jurisprudencia nacional, en su inmensa mayoría se trata de principios de Derecho romano o de la tradición jurídica nacional — inspirada en su mayor parte por el Derecho romano. Pero es indudable que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, estos principios están mucho más cercanos a la noción de regla moral, pues como lo plantea Dworkin, “su origen como principios jurídicos no se establece mediante alguna decisión particular de alguna legislatura o tribunal, sino que se encuentra en una apreciación de su conveniencia desarrollada por los operadores jurídicos y los ciudadanos del tiempo”114. Por otro parte, admitir que el jurista es quien obtiene los Principios Generales (normas implícitas) de las normas explícitas es reconocer una actividad creadora por parte del mismo y no meramente cognoscitiva o descriptiva. Sería entonces la doctrina científica fuente del Derecho a través de los PGD. S i s e a n a l i z a c a d a u n a de las características que se han descrito predicadas de los principios, la conclusión obvia implica que este tipo de normas refleja de una manera mucho más cercana los presupuestos de la institucionalidad y de la vida social; que por ende las reglas en clave de principios están mucho más cercanas del ideal de justicia que pretende el Derecho. Son un instrumento de solución de los conflictos sociales más dinámico, actualizado, si se quiere contemporáneo frente a la vertiginosa y cambiante realidad que se afronta. Constituye por ende un imperativo revalorizar la aplicación de normas por vía de principios, que se afronte con la seriedad que demanda una tópica jurídica 114

Véase, DWORKIN, Ob. Citada, Pág. 40.

81 orientada a una hermenéutica principialista; pero fundamentalmente es oportuno que se cambie el pensamiento conservador y anacrónico que reduce el Derecho a la ley, y se entienda que la noción de Derecho pasa por las realidades empíricas y está mucho más cerca de una visión problematizante del Derecho, que de una visión dogmática de este.

82

CAPÍTULO II LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

S

e pretende en el presente capítulo, describir los elementos dogmáticos que configuran la Teoría de la Imprevisión, con el fin de definirla, indagar por sus orígenes y antecedentes históricos, su configuración

como PGD, sus características, propiedades y efectos en el Derecho colombiano, su positivización como regla en el Código de Comercio Colombiano mediante el Artículo 868.

Para desarrollar los temas propuestos es fundamental remontarse a los antecedentes históricos de la teoría, buscando contextualizar y revelar por qué en cada periodo histórico se dio una explicación diversa del origen de la figura. El primer elemento que se observa al rompe, tiene que ver con el hecho de que la figura fue utilizada en periodos de crisis o de graves conflictos sociales, políticos o económicos como un mecanismo para morigerar y limitar el rigorismo del derecho positivo y fundamentalmente de la cláusula Pacta Sunt Servanda, con miras a lograr la equidad y esencialmente encontrar vías de justicia que evitaran el hecho contundente de aplicar un Derecho legal, pero no sustancialmente justo. Así, se observa que un elemento común a la tesis, predica que las relaciones jurídicas debían desenvolverse en un plano de equidad y moralidad que propugnaba por un autentico Derecho entendido como Derecho justo.

Algunos autores pretenden encontrar el origen de la figura en el Derecho Romano quiritario y se esfuerzan por deducir de párrafos del Digesto y de las Instituciones de Justiniano su antecedente más remoto. Otros por el contrario encuentran que la teoría aparece con el Derecho Canónico, en textos de Santo Tomás de Aquino y Graciano, que defendiendo una escolástica sustentada en la moral cristiana, veían con reproche el enriquecimiento sin causa y la inequidad

83 originada en los contratos. Otro grupo de autores se remonta a los postglosadores de los siglos XIV a XVI, y tomando en consideración textos de Alciatus, Bartolo y Baldo de Ubaldis, afirman que estos autores fueron los primeros en aseverar la existencia de una cláusula “rebus sic stantibus” implícita en todo contrato. Finalmente hay un grupo importante de teóricos que pretende hallar el origen de la Teoría de la Imprevisión en la doctrina y jurisprudencia Italiana y Alemana del siglo XVII.

Las diversas corrientes que exponen los orígenes de la figura, esconden, tras la defensa de una particular visión de la historia de la Imprevisión en el Derecho de Occidente, proteger posturas, en apariencia racionalistas, que patrocinan un acérrimo positivismo según el cual el principio Rebus Sic Stantibus se hallaría en las raíces del Derecho Romano, pues el Ius Civile ofrecería seguridad jurídica y certeza al momento de fallar. Otros, en oposición a esta vía, pretendían defender una concepción del Derecho orientada a un Ius- Naturalismo que bebiendo en las fuentes de la escolástica o del Derecho Internacional Público, hacían primar la equidad, la buena fe en los contratos y en general el sentido de la justicia, por encima de la legalidad. Elementos que no surgirían de una norma formal puesta, sino de un Derecho Natural que estaría por encima del Derecho Positivo, es decir, fuentes extra-sistémicas.

I. ORÍGENES REMOTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN A. DERECHO ROMANO Si bien existe consenso entre la mayoría de la doctrina, en el sentido de entender que la teoría solo aparece con los canonistas en la edad media, un grupo importante de autores deduce de algunos textos clásicos del Derecho Romano los principios filosóficos que inspiraron la figura. Así, basándose en párrafos del Digesto y de las Instituciones de Justiniano, se concibe que el principio general de Pacta Sunt Servanda (los pactos son para cumplirlos), según el cual las partes en

84 un contrato se encuentran irremediablemente atadas al cumplimiento del mismo, en razón a la voluntad expresada, pues las estipulaciones realizadas validamente por las partes son Ley para estas, encuentra una excepción en la cláusula Rebus Sic Stantibus115(estando así las cosas, o conservando la situación de las cosas). Dicha fórmula fue utilizada como una abreviatura de la regla: «contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus inteliguntur», que traducida libremente plantearía algo así como: “los contratos estipulados para actos sucesivos de resultados sobre un período futuro en el tiempo, deben ser entendidos con la condición de que las circunstancias continúen siendo las mismas, o se mantengan.”

La cláusula Rebus Sic Stantibus (estando así las cosas, o conservando la situación de las cosas) implica que los términos de un tratado público mantienen su vigencia, en la medida en que no varíen las circunstancias de hecho bajo las cuales se negoció el acuerdo. Si dichas circunstancias de hecho cambian hay lugar a que cualquiera de las partes demande la revisión. Se pretende restablecer el equilibrio prestacional nacido del contrato. Se busca que las partes regresen al equivalente querido al momento de celebrar el negocio jurídico; equivalente que se ve trastornado por hechos o circunstancias extraordinarias, imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes intervinientes en el negocio. La teoría descansaba en el principio de la Buena Fe contractual,116 la cual buscaba evitar que el contrato se transformara en fuente de lucro exagerado para uno de los contratantes y en una perdida desmesurada para la otra. 115

“Convención del Derecho Romano que se entendía incluida tácitamente en todos los negocios jurídicos. En virtud de la misma, las obligaciones subsistían mientras las circunstancias originales no hubieran experimentado fundamental modificación. De sobrevenir un cambio importante en la situación general o en la prevista por las partes, el obligado podía resolver el negocio jurídico que le resultara en exceso oneroso. E s t a cláusula se opone al principio “pacta sunt servanda”, que obliga a cumplir en todo caso”. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho usual. Tomo II. 28ª Edición revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá – Zamora y Castillo. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2003. Pág. 169. 116 El Origen histórico de la figura la predican la mayoría de los autores en el Derecho Romano honorario, el cual adoptó el principio de la bonae fidei como un correctivo a la ritualidad y rigidez del sistema quiritario. El principio fue aplicado exclusivamente a los contratos, y buscaba corregir las injusticias que el régimen de los contratos stricti juris generaba. Para éste tipo de contrato el contenido de las prestaciones u obligaciones, quedaba fijado de manera precisa e irrevocable merced a las solemnidades que acompañaban el contrato.

85

En Roma los negocios de buena fe o ex fide bona,117 se caracterizaban por que el juez gozaba de libertad para decidir sencillamente con arreglo a los dictados de la buena fe, sin más que preguntarse qué dificultades de ejecución eran las que, según la buena fe, debían liberar al deudor de sus obligaciones. Así, en aquellos eventos en los cuales se había producido una variación sustancial de las circunstancias que originaron la celebración del contrato, si una de las partes había actuado de buena fe, pero pese a ello había incumplido, podía ser liberado del cumplimiento de la prestación contratada, como un mecanismo para lograr el equilibrio de las partes. En este sentido Paulo manifiesta:

“In atipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus” E n l o s contratos lo que interesa es el momento de la conclusión y no el de la ejecución.118

Se menciona igualmente como sustento del origen romano de la institución, un texto de Africano que afirma la existencia de una cláusula tácita en toda relación contractual, según la cual la obligación se ejecuta, si y solo si, permanece la misma situación que existía en el momento de la conclusión del contrato: “Tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur si in eadem causa maneat.”119

Algunos afirman que el auténtico origen se halla en dos textos, uno de Cicerón “De officis”que reza del siguiente tenor:

"Se presentan frecuentemente circunstancias donde las cosas que parecen más dignas de un hombre justo, los principios que son el fundamento de la justicia, en primer lugar no dañan a nadie, seguido Sin embargo, esa rigidez absoluta que ofrecía certeza jurídica, en muchas ocasiones no correspondía con los dictados de la equidad y la voluntad real de las partes. Esto llevó a que los jurisconsultos mediante el derecho honorario, crearan un nuevo tipo de contratos, denominados bonae fidei cuya interpretación no se fundaba en las formas o solemnidades del contrato sino en el querer y voluntad de los intervinientes en la relación negocial, estos negocios no estaban sometidos a ley del contrato sino a las normas de la equidad. 117 Véase STEIN, Peter G. El Derecho Romano en la Historia Europea. Siglo XXI de España Editores S. A. Madrid, 2001. Pág. 15. 118 Citado por BADENES GASSET, Ramón. El riesgo imprevisible. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1.946, Pág. 32. 119 Ob. Cit., Pág. 32.

86 del obrar en vista del interés común... -impone- ...cuando el tiempo altera la aplicación de esas reglas, que el deber cambie y no sea siempre el mismo. Se puede haber hecho una promesa o una convención tal que la ejecución fuera nociva a aquel a quien se tiene prometido o a aquel que se ha obligado. No es necesario, desde luego, mantener la promesa que sería funesta para el que la ha recibido; y si una obligación causa más perjuicios que ventajas hacia el que la ha tomado, no estaría contra el deber que el interés más grande se imponga frente al menor".120

Igualmente se cita otro texto de Séneca “De beneficiis”; en donde a través de diversos ejemplos, que tienen que ver con conductas que podrían interpretarse como ejecuciones contractuales, se llega a la “aparente” conclusión que un contrato, o mejor aun la palabra dada, solo liga o ata siempre y cuando las cosas que existen subsistan de la misma manera en que se encontraban cuando se dio la palabra empeñada121. La liberación del deudor se produce a consecuencia de cambios de circunstancias que hacían más onerosa o difícil la ejecución de la obligación.

Otros por el contrario afirman que la Teoría de la Imprevisión solo aparece con los glosadores, específicamente en relación con los comentarios que estos efectuaron al verbo potest que surge de la regla conditio causa data, causa non secuta, que aparece en el Digesto. Al respecto Ripert y Boulanger señalan:

“Es una regla que los glosadores han creído hallar en un texto de Neratius (Digesto, 12, 4, fr. 8) y que se pensó utilizar primeramente para la aplicación de los tratados internacionales. Pero la regla dada por Baldo y Tiraqueau fue combatida por la escuela del Derecho natural como contraria a la fuerza obligatoria del contrato.”122

Cualquiera que sea la posición que se asuma, la realidad documentada hasta la fecha indica que realmente durante el periodo de vigencia del Derecho Romano, no se puede hablar en sentido estricto de la existencia y mucho menos 120

Tomado de ENRIQUE GRANILLO, Raúl. Distribución de los riesgos en la contratación administrativa, Pág. 12. 121 Véase PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Segunda Edición. Volumen I. Parte Primera. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 1957. Pág. 263. 122 Véase PLANIOL, Marcel y RIPERT, George. Tratado teórico y práctico del Derecho civil francés. Tomo VI. Editorial Cultural. La Habana, 1936. Pág. 295.

87 de la aplicación de la teoría de la imprevisión como la conocemos modernamente. Quizá hayan existido figuras que en desarrollo de la moral o de la equidad, con fundamento en el Derecho pretoriano, reconocían que la fuerza vinculante del contrato no era absoluta, y que en ocasiones particulares, casi siempre excepcionales, los partícipes de una relación negocial podían apartarse de lo pactado. Pero de allí a afirmar que el origen de la institución de la imprevisión se encuentra en el Derecho Romano hay realmente un considerable trecho. Así, aunque en un comienzo podría pensarse que el principio rebus sic stantibus deriva del principio bona fides y, con él, corresponde al Derecho Romano, en realidad dicho principio es un desarrollo posterior que hace el Derecho contractual liberal, modernizando el Derecho Romano en función de los intereses mercantiles imperantes para la época en que se deduce su aplicación.

La Imprevisión, o por lo menos la liberación del deudor que se producía a consecuencia de cambios de circunstancias que hacían más onerosa o difícil la ejecución de la obligación, solo se aplicó a casos particulares, basándose en la interpretación de la voluntad de las partes, sin que existiera un principio general y constante que la consagrara. Para los romanos la palabra empeñada era sagrada y los compromisos asumidos por ella eran casi perpetuos. Solo en situaciones muy excepcionales y que constituían una rareza se admitía que las obligaciones del pactum fueran cambiadas.

B. LOS CANONISTAS (SIGLOS XII-XIV)

Durante los Siglos XII al XIV aproximadamente, un grupo importante de autores, entre los que se destaca Graciano, Santo Tomás de Aquino y Juan de Andrea, condenaban el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del

88 otro como algo contrario a la moral cristiana.123 Estos autores enfatizaban que la promesa emitida solo obligaba «siempre y cuando nada haya cambiado», es decir, siempre y cuando las circunstancias originales existentes al momento de la celebración del negocio se mantuvieran a lo largo de su ejecución. Se trataba de una consideración puramente moral y no jurídica, nacida de la equidad, que desarrollaba el mandato que prohibía la usura a expensas del otro. La regla deducida era propia del Derecho natural y no del Derecho positivo. 124 Consideraban sub-entendida o implícita en todo contrato una cláusula según la cual las partes consentían en subordinar el mantenimiento de sus obligaciones a la persistencia de las condiciones de hecho existentes el día del contrato: la cláusula rebus sic stantibus.125

Así por ejemplo, Santo Tomás en la Suma Teológica, afirma:

“(...)para que uno esté obligado a cumplir lo que prometió se requiere que nada haya cambiado, por el contrario ni mintió al prometer, porque prometió lo que tenía en mente supuestas las condiciones debidas; ni tampoco falta a la palabra no cumpliendo la que prometió ya que no persisten las mismas condiciones”(el resaltado fuera de texto).126

Demogue127 menciona que la teoría nació con el Derecho Canónico, y fueron los canonistas los que desenvolvieron y divulgaron su aplicación por los tribunales eclesiásticos. Los canonistas consideraban como subentendida en los contratos una cláusula «rebus sic stantibus», según la cual las partes consentían 123

Véase TERRAZA MARTORREL, Juan. Modificación y resolución de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecución. Teoría de la cláusula rebus sic stantibus. Editorial Bosch. Barcelona, 1951. Pág. 72. 124 La escolástica, que es eminentemente Ius-naturalista, de la cual Santo Tomás de Aquino es su mas insigne representante junto a San Agustín, basaba su sistema filosófico en el clasicismo Aristotélico que unía al dogmatismo propuesto por Santo Tomás la aplicación de un juicio racional, expositivo y lógico de los fenómenos observados, que propugnaba por una proyección científica general sustentada en la orientación del dogma católico de la moral cristiana basada en la ayuda mutua y la igualdad de los hombres frente a los ojos de Dios, que pugnaba radicalmente con el positivismo que excluía o negaba lo divino o trascendente para refugiarse en lo sensitivo o experimental. 125 Véase PLANIOL, Marcel y RIPERT, George. Tratado teórico y práctico del Derecho civil francés. Tomo VI. Editorial Cultural. La Habana, 1936. Pág. 552. 126 SANTO TOMAS DE AQUINO. Summa Teologica. Universidad Santo Tomás. Bogotá D. C., 1986. 127 Citado por DE LA MAZA RIVADENEIRA, Lorenzo. De la teoría de la imprevisión. Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial. Tomo XLVII. Bogotá, Septiembre de 1938, número 1940. Pág. 2.

89 en subordinar implícitamente el mantenimiento de sus obligaciones a la persistencia de las condiciones de hecho existentes el día del contrato. Para los canonistas resultaba inmoral desde la óptica de una moral cristiana, el forzar a un contratista a cumplir prestaciones que había asumido bajo unas determinadas condiciones existentes al momento de contratar, condiciones que luego por el devenir de los tiempos variaban. Esto era repulsivo a los ojos de Dios y el cristianismo, por lo menos el escolástico, no podía admitir tal inequidad.

C. LOS POST-GLOSADORES (Siglos XIV - XVI)

Fueron ellos quienes realmente estructuraron la figura y la empezaron a aplicar en las relaciones de Derecho privado. Se menciona a André Alciatus,128 precursor de la escuela histórica (siglo XVI), como el primero en formular una síntesis completa y fundada acerca de la materia. Bartolo, por su parte, señala que en los casos de renuncia se debe presumir la existencia de la cláusula «rebus sic stantibus». Baldo de Ubaldis (1327-1400), a su vez, extiende la aplicación de la cláusula a las promesas de contrato. La doctrina posterior al Digesto, en general, acepta que esta cláusula está incorporada implícitamente en todo contrato, pero por otra parte, es aplicada en las distintas compilaciones de concilios. Exponentes de este criterio son entre otros Yason De Mayno (1435-1519), Baldo de Ubaldis, Tiraquellus. Es tal el auge de la doctrina que incluso algunos autores de la época afirman su aplicación de manera general, lo que conduce en la práctica al abuso de la figura.129 Muchos incluso llegan a indicar que la cláusula Rebus Sic Stantibus contiene en forma implícita principios aplicables a los contratos de tracto sucesivo tales como: «voluntas non prorrigitur ad incógitta», «cesante causa effectus», «quae de novo emergunt novo indifent auxilio».

128

DE LA MAZA RIVADENEIRA, Ob. Citd., Pág. 2. Véase Giason de Mayno (1435-1519) citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Modificación y resolución de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecución. Teoría de la cláusula rebus sic stantibus. Editorial Bosch. Barcelona, 1951, Pág. 74. 129

90

D. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ITALIANA DEL SIGLO XVII

Se destacan entre otros, autores como el cardenal Mantica, Manocchio y Agostino Barbosa, pero principalmente Juan Bautista De Luca, quienes no solamente defienden la aplicación de la doctrina propuesta por los canonistas y post-glosadores, si no que buscan fijarle claros límites para evitar los abusos que en el Siglo XVI generó su aplicación. Plantean que el Juez debe modificar el contrato para adaptarlo a las nuevas circunstancias, cuando éstas hagan muy injusta o muy onerosa la ejecución de la obligación. Ellos aportan dos aspectos fundamentales a la estructuración de la teoría:

1.

La teoría solo es aplicable a contratos de tracto sucesivo o de

ejecución continuada, en términos de De Luca, los contratos «Habent dependetiam de futuro». Estos son los que involucran prestaciones sucesivas o diferidas, por cuanto resultaría un contrasentido afirmar la existencia de circunstancias extraordinarias o imprevistas ,o imprevisibles y sobrevinientes en contratos de ejecución instantánea, cuando las partes, en tales relaciones negociales, tienen la posibilidad de conocer claramente los hechos y circunstancias que rodean el contrato en el momento mismo de su celebración, que es coetáneo con el del cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato.

2.

La aplicación de la imprevisión o cláusula rebus sic stantibus

debe restringirse, única y exclusivamente a los eventos en que el cumplimiento del contrato en los términos originalmente pactados, genere una injusticia grave y evidente.

El problema que se plantea es como llegar a una noción clara y objetiva de lo que debe entenderse por injusto, grave y evidente, conceptos que siempre van

91 a estar plagados de ambigüedad e indeterminación, y por ende de excesivo subjetivismo. La jurisprudencia Italiana de post-guerra, con cuestionables resultados, intentará clarificar estos conceptos.

E. DOCTRINA ALEMANA Y HOLANDESA (Siglos XVII - XVIII)

El autor más importante y reconocido de este periodo es Hugo Grocio, quien en su obra De jure belli ac pacis con fundamento en los textos de Cicerón y Séneca, a los que se hizo referencia al comienzo de éste capítulo130, concluye que la imprevisión sólo es aplicable en dos situaciones:

1. Cuando existe un defecto originario de la voluntad manifestada en el contrato, en el caso de “cesar las causas que plena y eficazmente movieron la voluntad.”131

2. O cuando se presentan “acontecimientos que generan un desacuerdo con la voluntad”.

Samuel Puffendorf en su obra De jure natura et gentium apoya la posición de Grocio, y afirma que es un error considerar la existencia tácita de la cláusula Rebus Sic Stantibus, en toda clase de contratos, pues ello apareja inseguridad jurídica. Concibe que las prestaciones u obligaciones derivadas del contrato, tienen siempre un enlace, una dependencia más o menos estrecha con el estado de cosas existentes al celebrarse o manifestarse la voluntad de obligarse. La imprevisión solo operará en los casos en que exista discrepancia o discordancia manifiesta entre la voluntad expresada y las circunstancias que aparecían al momento del contrato, las que son substancialmente diferentes a las vigentes al

130 131

Véase “De officis” y “De beneficiis”supra, pag. 84 y 85. Ob. Cit. Pág. 80.

92 momento del cumplimiento de las prestaciones. Tanto Grocio como Puffendorf terminan limitando la aplicación de la cláusula Rebus Sic Stantibus al campo del Derecho internacional.

Es Henry Cocceji, profesor de Heildelberg, quien por primera vez aplica extensivamente la teoría a toda clase de actos jurídicos, personales o reales, de Derecho público o privado, ideando que la Ley puede prever expresamente su existencia y aplicación a toda clase de relaciones jurídicas. Sin embargo rechaza la tesis que afirma que la cláusula Rebus Sic Stantibus se concibe sobreentendida en todos los contratos. Esta posición es cuestionada por De Leyser quien afirma que es regla general en todo contrato la existencia de la imprevisión como eximente de responsabilidad frente al cumplimiento del contrato, así no se haya pactado. En este sentido afirma:

“(...) la alteración de las circunstancias debería ser imprevista y el fundamento de la teoría se encontraba en la necesidad de interpretar la voluntad de las partes, de interpretar el contrato. Todo contrato debería interpretarse de modo que el deudor sólo permaneciera obligado «rebus sic stantibus», pudiendo, por tanto, liberarse de sus obligaciones en virtud de esta cláusula 132 implícita ante una alteración esencial de las circunstancias.”

Koop y J. H. Eberhard, asumen una posición intermedia, que parte de considerar que la cláusula Rebus Sic Stantibus está contenida tácitamente en todo contrato. Pero Koop exceptúa los contratos aleatorios, pues por su naturaleza, en estos no hay certeza sobre las condiciones de las prestaciones del contrato, y por ende el equilibrio económico está sujeto al azar. Eberhard por su parte desarrolla la teoría y llega a las siguientes conclusiones:

“1. Mientras subsiste el fin principal y las circunstancias necesariamente presupuestas en la constitución del negocio, éste permanece válido. “2. Si vienen a menos circunstancias que fueron necesariamente sólo o una particular denominación del

132

Citado por DE LA MAZA RIVADENEIRA, Ob. Cit. Pág. 3.

93 negocio, sin embargo éste subsiste, pero puede solicitarse una nueva ulterior determinación. “3. Obra la eficacia de la cláusula ipso jure, salvo que cuando ésta debe obrar se concluyan actos por el interesado que presupongan la subsistencia del negocio, pero en este caso se ha hecho un nuevo acto de voluntad. “ 4 . L a e f i c a c i a d e l a c l á u s u la se extiende también a los negocios ya consumados, pero a condición de que las circunstancias que vienen a menos hubieren sido presupuestas como necesarias para la validez del negocio, según esa jamás podrá tener tal eficacia por ejemplo, el aumento del precio de la cosa vendida. “5. El determinar la extensión de una renunciación voluntaria a la cláusula, es cuestión de interpretación de voluntad.

“6. La cláusula rebus sic stantibus no obra en forma distinta de aquella que se sobreentiende tácitamente.”133

II. ORÍGENES CERCANOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

A. CONSAGRACIÓN POSITIVA DE LA TEORÍA (SIGLOS XVIII-XIX)

De ser una teoría puramente doctrinal, sustentada en los comentarios y las glosas de los autores y en esporádicas aplicaciones de los jueces, que como quedó visto consideraban existente tácitamente la cláusula Rebus Sic Stantibus en todo contrato; se pasó a la consagración de la institución de la teoría de la imprevisión, a través de normas positivas. Si bien, estas normas, racionalizaron y fijaron un claro marco de referencia para la aplicación de la figura, lo que redundó en una relativa seguridad jurídica; terminaron fosilizando y si se quiere formalizando en extremo la imprevisión. Todo ello generó una restricción en su aplicación, que a la postre llevo a su práctica eliminación dentro del sistema, pues al ser exageradamente rígidos los requisitos para que un contrato fuese objeto de revisión, los casos favorecidos por la teoría se convirtieron en excepcionales.

133

Ob. Cit. Pág. 82 y 83.

94 Aquí se retoma lo expuesto en el capítulo primero del presente trabajo, en el sentido de diferenciar reglas y principios, y tener presente que el método de interpretación, los alcances, la naturaleza de los casos que son resueltos y en general la dinámica de una regla jurídica es sustancialmente diferente de un principio. Si como se plantea, un principio no escrito, adopta la forma de regla escrita positiva, determina que su método de aplicación e interpretación varíe, pues de un método deductivo se pasa a uno inductivo, y de aplicar lógicas no monotónicas se pasa a hacer silogismo lógico, es decir lógica formal.

Es importante hacer una distinción entre la tradición francesa y la tradición alemana, pues mientras en la primera durante el Siglo XIX la teoría fue olvidada, en Alemania debido a la llamada teoría de la presuposición de Windscheid,134 se estructuran las bases de lo que a la postre se constituyó en la moderna teoría de la imprevisión.

1.

Francia

La Revolución Francesa y las tesis relativas a la preponderancia de la autonomía de la voluntad, determinaron que autores como Domat, Pothier,135 etc., no mencionaran la teoría en ninguno de sus tratados, pero igualmente el Código de Napoleón, que se sustentó en las formulaciones teóricas de los autores citados,

134

Windscheid entendía por «presuposición» una limitación de la voluntad, exteriorizada en el supuesto de hecho de la declaración negocial, de tal naturaleza que la voluntad negocial tenga validez sólo para el caso, que el declarante considera cierto y, por tanto, no puso como «condición» (en sentido técnico-jurídico), de que exista, aparezca o persista una determinada circunstancia. Si esta presuposición no se realiza, las consecuencias jurídicas corresponderán a la voluntad efectiva, pero no a la verdadera. La presuposición es, por consiguiente, una condición no desenvuelta y, al igual que la condición típica, una “auto limitación de la voluntad”, no de la voluntad efectiva, conciente, sino de la voluntad verdadera. Véase LARENZ, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Traducción de Carlos Fernández Rodríguez. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956. Pág. 21. 135 Pothier guía de los redactores del código expresa: “(...)el efecto de los contratos es crear entre las partes cierta situación jurídica y por tanto dar nacimiento a Derechos u obligaciones concurriendo requisitos o condiciones que la ley exige para la existencia y validez del acto o declaración de voluntad que constituye el contrato, éste existe y produce sus efectos entre las partes“ “el contrato pasa a ser una ley obligatoria para los contratantes; tiene entre ellos la fuerza de una ley, como si el mismo legislador la hubiese dictada”citado por RODRÍGUEZ, María del Rosario. La teoría de la imprevisión. En Temas Jurídicos Nº 6. Revista de investigación y análisis del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Bogotá D. C., 1993. Pág. 92.

95 desconoció por completo la figura y privilegió el principio general de la fuerza del contrato por ser ley para las partes.

La jurisprudencia y la doctrina francesas mantuvieron una posición rígida de aplicación de la regla del Artículo 1134 del Code Civil según la cual el contrato tenía fuerza de ley entre los contratantes, los vinculaba irremediablemente y no existía medio alguno para alterar lo que la voluntad recíproca había fijado. Esto explica por qué en la tradición Romano-germánica y en los países de aplicación de Derecho continental con fuerte influencia francesa, caso de Colombia, la introducción de la figura ha sido particularmente caótica y de difícil recepción. Agreguemos que el objetivo de los revolucionarios franceses fue defender la posición y los Derechos políticos de una clase emergente, los burgueses, enfrentados a los Derechos y privilegios de una clase decadente, la aristocracia monárquica, igualdad que sólo se lograba fijando reglas de juego claras, en apariencia democráticas, y esencialmente aplicables a todos. Para ello resultaba indispensable codificar el Derecho, pasando de fuentes difusas y ambiguas a una fuente única, clara y segura: la Ley. En ese orden de ideas aplicar un Principio General de Derecho que no aparecía regulado en la Ley era casi imposible, pues atentaba contra la seguridad jurídica y colocaba al fallador en posición de legislador, antes que de interprete de la Ley. Si la norma no era preexistente al caso a fallar, se hacía imposible para el juez desarrollar un silogismo jurídico. Esto en la practica implicaba que el Juez al apartarse del rígido silogismo jurídico, terminaba creando Derecho. De aquí que Lópera Vargas concluya:

“La restricción de la libertad contractual que ella comporta y la idea de solidaridad social que la informa, pugnan abiertamente con el liberalismo económico de la Revolución Francesa, con el individualismo jurídico y el dogma de la autonomía de la voluntad principios éstos que presidieron la elaboración de aquellos códigos.”136

136

LOPERA VARGAS, Octavio. La teoría de la Imprevisión. Tesis de Grado. Universidad de Antioquia. Medellín, 1.967. Pág. 307.

96 Solo a partir de la primera guerra mundial, frente a la necesidad de resolver situaciones originadas en la guerra, que desde el punto de vista de la equidad generaban repulsa a la aplicación de las soluciones previstas en el Código Civil, soluciones claramente injustas, motivaron que la tesis de la autonomía de la voluntad y la preponderancia del principio pacta sunt servanda entrara en decadencia y comenzara a ser reemplazado por el otrora principio rebus sic stantibus, olvidado en los anaqueles de la historia. Inicialmente la doctrina y la jurisprudencia francesas toman como fundamento las reglas de los artículos 1147 y 1148, según los cuales la indemnización de daños y perjuicios no procede cuando el deudor pruebe que el incumplimiento se funda en una “causa extraordinaria que no le puede ser imputada” o que le resulte imposible el cumplimiento a consecuencia de fuerza mayor o caso fortuito (par suite d´une force majeure ou d´un cas fortuit).

Posteriormente en enero de 1918 y frente a la crisis de los contratos originada en el incumplimiento de una gran mayoría de las relaciones negociales originadas con anterioridad a la Primera Guerra mundial, se promulga la Ley Faillot, por la cual los contratos mercantiles celebrados antes del primero de agosto de 1914 podían resolverse cuando el cumplimiento ocasionase a una parte daños o perjuicios desproporcionados. Esta ley tuvo una vigencia temporal limitada, pero abrió la puerta al debate y la aplicación posterior de la tesis de la teoría de la imprevisión.

2.

Alemania

La Doctrina alemana en cambio, mucho más racionalista y abierta a aplicaciones revolucionarias, ensaya construcciones de sistemas acerca de la naturaleza de la imprevisión, de sus fundamentos, efectos y alcances, y partiendo de las exposiciones de los tratadistas de Derecho Internacional Público, principalmente Grocio y Puffendorf, ya citados, proyecta la aplicación de estas

97 tesis al campo del Derecho privado, y concretamente a la regulación del régimen de las obligaciones y los contratos.

Así encontramos la primera aplicación positiva de la teoría en el Código Civil bávaro de 1750 llamado Codees Maximilianeus, que señala en su Artículo 12 Título IV, capitulo 15:

“Cuando (...) 3. todos los vínculos incluyan tácitamente en sí la cláusula rebus sic stantibus, estos resultarán inválidos por el cambio de la cosa acordada en la obligación siempre y cuando se realicen los siguientes requisitos: 1. que el cambio no sea originado por mora o culpa Aut Facto Debitoris; 2. que no sea fácil de prever; 3. que sea de tal naturaleza que si el deudor lo hubiese sabido antes según la opinión desinteresada y honesta de las personas inteligentes no se habría obligado, procediendo en estás circunstancias a considerar según la apreciación jurídica, si la obligación debe ser disuelta o solamente reducida en proporción del advenimiento.”137

Posteriormente el Código Civil prusiano de 1794 en su artículo 355 establece:

“Fuera de los casos de una efectiva imposibilidad del incumplimiento de un contrato, no puede ser éste recusado por el cambio de circunstancias; en el frag. 378. Si por un cambio imprevisto resulta imposible alcanzar el fin que se han propuesto ambas partes expresamente declarado que resulta de la naturaleza del negocio, puede cada una de ellas desistir de aquella parte del negocio que todavía no se haya cumplido.”138

En un sentido muy similar se pronuncia el Código Civil austriaco de 1812 en su artículo 901, el que reza del siguiente tenor:

“Si las partes han elevado a condición expresamente el motivo o el fin de su acuerdo, éste será considerado al igual que cualquier otra condición. Fuera de esta hipótesis, las expresiones de esta naturaleza no ejercitan ninguna influencia sobre la validez de los contratos onerosos.”139

137

Citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Ob. Cit. Pág. 84. Citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Ob. Cit. Pág. 84. 139 Citado por TERRAZA MARTORREL, Juan. Ob. Cit. Pág. 84. 138

98 Observemos como la regla general expresada, es la de aplicación a tabla rasa del contrato, esto por cuanto el contrato es entendido como Ley para las partes. Sin embargo, excepcionalmente se admite que cuando la finalidad del contrato no se obtenga, por razones ajenas a la voluntad de los contratantes, este hecho permite que los intervinientes en la relación negocial incumplan las prestaciones acordadas y puedan demandar la revisión del contrato. Teóricamente la figura resulta razonable y entendible, y de aparente fácil aplicación; pero en la práctica se torna compleja y subjetiva, pues no siempre es fácil deducir la finalidad que cada una de las partes tiene del contrato. Lo cual obliga al juzgador a tener que hacer un esfuerzo interpretativo mucho más exigente y sesudo, que va más allá de la tensión elemental y literal de las reglas atrás citadas. Esta exigencia implica que el método tradicional de aplicación del silogismo jurídico resulte inapropiado para poder resolver los casos en que se propone la posibilidad de revisión del contrato.

En la práctica esto conduce a que se planteen dos grupos de teóricos muy definidos:

a.

Los sicologistas140

Encabezados por Winsched, Oerthamann y Lenel, defienden la tesis de la representación mental del negocio jurídico a contratar, según la cual una representación, hipotética, sicológica si se quiere, de una parte, interpreta que las circunstancias generales existentes al momento de contratar persistirán, o que no se producirá un determinado acontecimiento, sino en general cualquier acontecimiento inesperado el que es suficiente para constituir la base del negocio. La desaparición de ésta representación ha de admitirse en casi todos los contratos que se hayan concluido antes de una imprevisible e intensa transformación de las circunstancias y que todavía no se hubiesen cumplido íntegramente al sobrevenir

140

Véase LARENZ, Karl. Ob. Cit. Pág. 29.

99 la misma. Al cambiar las circunstancias varía la representación y por ende la base del negocio.

b.

La postura objetiva

Los autores Kaufmann y Krückmann conciben la cláusula rebus sic stantibus como una “reserva virtual” lógico-inmanente a la declaración de voluntad, según la cual en todo contrato existe siempre una “finalidad esencial” que se traduce prácticamente en la llamada “voluntad eficaz”, que difiere de la “voluntad empírica”, pues solo a través de la primera se puede obtener la finalidad esencial. La variación de las circunstancias vigentes al momento de la manifestación de voluntad que crea el contrato, frente a circunstancias mas gravosas o exigentes al momento de la prestación, implica que la relación de equivalencia entre prestación y contraprestación se rompa, colocando a una de las partes en una situación de notable desequilibrio económico, de una mayor carga o peso para lograr la finalidad esencial lo que hace que un tercero, el Juez, deba entrar a regular equitativamente las cargas impuestas con ocasión del contrato. Larenz,141 pese a lo anterior, afirma enfáticamente:

“(...) la doctrina de la cláusula, al parecer a causa de su generalidad e indeterminación, cayó en descrédito en la literatura jurídica a fines del Siglo XVIII. No adquirió nueva validez en la época de las guerras napoleónicas y del bloqueo continental, ni a consecuencia de los trastornos de las guerras de la revolución y de la disolución del primer imperio alemán. Al parecer la «Escuela histórica del Derecho» con su alejamiento del usus modernus y su aversión por el Derecho natural, la ciencia jurídica alemana deja de preocuparse de este problema. Esta doctrina no es recogida en el System des römischen Rechts de Savigny, ni en la mayoría de los tratados de pandectas del siglo XIX”.

141

LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pág. 28.

100 B.

LOS CASOS JURISPRUDENCIALES

Frente a la dificultad de adecuación estricta de las reglas positivas que regulan la figura, esto en los países que osadamente la consagran, o peor aún, la inexistencia radical y obtusa de norma positiva en los países que como Francia vienen de una tradición que proyecta una franca repulsa a la positivización de la imprevisión; es la jurisprudencia de las altas Cortes la que en casos excepcionales termina reconociendo la existencia de la figura. Veamos:

1.

Los casos de la guerra o “war cases”

La guerra como fenómeno generador de caos, muerte y destrucción, por regla general tiende a producir adicionalmente un desbarajuste económico y financiero, que unido al desorden social, afecta de manera directa las relaciones contractuales, en tanto y en cuanto coloca a las partes inmersas en una relación negocial en posiciones que hacen sumamente gravoso el cumplimiento de los contratos, o por lo menos coloca a una de ellas en serio riesgo de incumplir.142

En Europa, durante el periodo de post-guerra, esta situación se hizo frecuente y llevó a que muchos deudores solicitaran ante los jueces, la revisión de las consecuencias del incumplimiento del contrato. La gran mayoría de estos demandantes sostuvieron como argumento la ocurrencia de la guerra francesa de 1848 y la posterior de 1856. Esto llevó a que los tribunales franceses y belgas 142

Al respecto Ripert y Boulanger señalan: “(...) ESTADO DE LA GUERRA.- La guerra puede crear imposibilidades de cumplimiento que son casos de fuerza mayor (Rabat, 20 de enero de 1945, S. 1947. 2. 41, nota PÁG. L. R.), como por ejemplo, la destrucción de un inmueble arrendado, mercaderías que deben ser entregadas, títulos confiados a un banco en deposito. Por otra parte, el trastorno aportado por la guerra a las relaciones económicas suscita tales dificultades de cumplimiento de los contratos concluidos con anterioridad, que los deudores tratan de liberarse invocando la causa de la fuerza mayor. La jurisprudencia se ha negado a admitir que el estado de guerra pueda por sí mismo constituir un caso de fuerza mayor y ha exigido con razón que el deudor establezca haberse encontrado en la imposibilidad absoluta de cumplir a causa de la guerra. Ahora bien, la mayor parte de las veces hay simplemente dificultad de cumplimiento y no imposibilidad. Esa dificultad de cumplimiento, debida a la escasez de materias primas, a la falta de mano de obra, a las medidas legales que entorpecen la producción y el transporte, no pueden ser considerada como un caso de fuerza mayor” RIPERT, George y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil según el tratado de Planiol. Las obligaciones Tomo I (primera parte).Traducción de Delia García Daireaux. La Ley S. A. Editora e Impresora. Buenos Aires, 1964. Pág. 483.

101 tuviesen que pronunciarse sobre el punto, y fundamentalmente determinar si dicha excusa era suficiente para justificar el incumplimiento, o en el mejor de los casos, ordenar la revisión del contrato para buscar que el Juez colocara a las partes en una situación de equilibrio económico similar a la que existía al momento de la celebración del contrato, es decir, antes de la guerra.

El fundamento teórico de los demandantes se basaba esencialmente en la equidad y la buena fe contractual. La mayoría de la doctrina cita los casos de los contratos celebrados entre compañías de seguros y el Estado francés cuyo objeto era el enrolamiento de personal. Las compañías de seguros demandaban la revisión de los contratos, pues se encontraban en imposibilidad de hallar sustitutos para dichos contratos, ya que no había suficientes varones que estuvieran en disposición de enrolarse para la guerra. La mayoría de los casos, conocidos por los tribunales de Rouen y París, fueron fallados a favor de las compañías de seguros. Curiosamente el argumento utilizado por los tribunales franceses para fallar fue el de la existencia de una fuerza mayor que hacía excesivamente gravoso el contrato. Erraron garrafalmente los tribunales galos, por cuanto terminaron confundiendo una causa absoluta de incumplimiento del contrato, la fuerza mayor, con una causa de incumplimiento relativo del mismo, la imprevisión.

En similares circunstancias se pronunciaron los tribunales belgas en dos importantes fallos de la segunda década del Siglo XX; veamos:

El primer caso, data de febrero 14 de 1917 dictado por el Tribunal de comercio de Lieja que declaró que un contrato de compraventa de mercaderías requisadas, en donde el vendedor para poder cumplir la entrega estaba viéndose forzado a adquirir las mercancías a un mayor precio que el que existía al momento de la celebración del negocio, mayor precio originado en la guerra, debería revisarse. El tribunal lo absolvió de tal prestación pues consideró que obligarlo a cumplir sería contrario a la equidad y a la intención evidente de las partes, ya que el vendedor de buena fe y sin haberse hecho culpable de falta alguna, se

102 encontraba en imposibilidad de comprar las mercancías en las circunstancias de precio vigentes al momento del pago.

El segundo caso corresponde al 28 de abril de 1920 y fue fallado por el mismo Tribunal de Lieja, el cual afirmó que el Derecho común permite al Juez decidir que las partes han contratado bajo reserva de la cláusula rebus sic stantibus; es decir, que se considera implícita la cláusula en todo contrato y por ende siempre que se den las circunstancias de variación de las condiciones originales del negocio, suscitadas en hechos extraordinarios, imprevisibles e imprevistos y sobrevinientes.

2.

El caso del canal Craponne

Este caso se refiere a un fallo pronunciado por el Tribunal de Aix de 1874,143 por medio del cual se resolvió el conflicto suscitado entre los dueños del Canal construido por el Ingeniero Craponne en el Siglo XVII y los propietarios de los terrenos de los predios beneficiarios del regadío de dicho canal. El original dueño del canal al construirlo, pactó una servidumbre por 160 años a favor de los predios adyacentes al canal quienes pagarían al propietario y sus herederos un canon periódico y fijo. El transcurso del tiempo y fundamentalmente los sucesos de la guerra franco-alemana de 1870 determinaron que el canon original resultara prácticamente irrisorio,144 situación que motivó a los herederos del propietario del canal a demandar la revisión del contrato buscando se ordenara el aumento del canon. El tribunal de Aix estudió el caso y llegó a la conclusión que la petición formulada por el demandante, era justa y equitativa, pese a existir un acuerdo contractual previo; pues sostuvo que en los contratos de tracto sucesivo o de

143

Véase LOPERA VARGAS, Octavio. Ob. Cit. Pág. 308. RIPERT y BOULANGER Ob. citada, Pág. 294 comentando el caso manifiestan: “La Corte de Casación, en el célebre asunto del canal de Craponne, decidió que un canon de riego de tres sueldos fijados en el siglo XVI no era susceptible de ninguna modificación, a pesar de haber aumentado considerablemente los gastos de mantenimiento del canal (Civ., 6 de marzo de 1876, D. 76. 1. 103). Puede por lo tanto decirse en tesis general que una obligación debe ser cumplida de acuerdo con los términos mismos del contrato, sin que puedan ser tenidas en cuenta las variaciones posteriores del mismo.” 144

103 ejecución continuada o periódica, las prestaciones se cumplen a lo largo del tiempo, y en esa medida las circunstancias originales que dieron lugar a los acuerdos pactados pueden variar, de forma tal que el equilibrio prestacional se pierda. En tales eventos el Juez está llamado a buscar ajustar el contrato a las nuevas realidades sobrevinientes, equilibrando con fundamento en la equidad las prestaciones de las partes.

El fallo revolucionó los criterios para resolver las obligaciones periódicas o sucesivas cuando las circunstancias originales del contrato variaban, por razones ajenas a la voluntad de los contratantes. Sin embargo, por la inseguridad jurídica que en criterio de muchos tratadistas esta tesis generaba, la Corte de Casación Francesa en Sentencia de 1876 revocó el fallo del Tribunal de Aix sustentándolo en la fuerza vinculante del contrato y su intangibilidad. Comentando el caso Larenz afirma:

“El Tribunal de Casación mantuvo su postura negativa frente a l a Cláusula Rebus Sic Stantibus incluso cuando bajo el influjo de las perturbaciones económicas de la primera guerra mundial muchos tribunales inferiores se inclinaban a evadirse un tanto de la rigurosidad del principio. Tampoco intentó, por ejemplo, favorecer al deudor mediante una reducción de las prestaciones a él exigibles o mediante una interpretación extensiva del concepto de «fuerza mayor» (une conception plus large de force 145 majeure)”

3.

Los casos jurisprudenciales ingleses

En un comienzo la jurisprudencia inglesa fue radical en negar cualquier modificación a las obligaciones derivadas del contrato, partiendo del concepto de la fuerza vinculante originada en el consentimiento, la cual se convertía en Ley para las partes. Ni siquiera la fuerza mayor era admitida como eximente de responsabilidad frente al incumplimiento. Al respecto Larenz manifiesta:

145

Véase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pág. 113.

104

“El «deudor», para expresarnos conforme a nuestra term i n o l o g í a j u r í d i c a , d e b í a r e s p o n d e r d e t o d a s l a s circunstancias (incluso las fortuitas) respecto de las cuales su responsabilidad no estuviese expresamente excluida en el contrato. Todo incumplimiento producía, como breach of contrac, el deber de indemnizar daños y perjuicios. Todavía hoy es ajeno al Derecho contractual inglés el «principio de la 146 culpa», para nosotros tan evidente”.

a. El caso Paradine vs. Jane.147

Solo hasta 1647 con el caso Paradine vs. Jane se entra a reconocer la posibilidad de la fuerza mayor como causa absoluta de incumplimiento. El príncipe Rupin invadió los terrenos que Jane mantenía en calidad de arrendatario, y terminó poseyéndolos en razón del Derecho de conquista. Paradine propietario de los terrenos demandó ante la Corte a Jane para que le cancelara los cánones arrendados, y por ende exigió el cumplimiento pleno del contrato. La Corte al entrar a resolver el asunto, efectúo una distinción entre la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en los casos de obligaciones reguladas por la ley y los casos de obligaciones reguladas por el contrato, concluyendo que solo operaba en los casos de obligaciones legales, razón por la cual falló a favor de Paradine obligando a Jane a cumplir el contrato. El Tribunal consideró, que el deudor es responsable, a falta de cláusula contractual de exoneración de responsabilidad, de cualquier caso fortuito, puesto que de no haberlo querido así, hubiese podido hacer una reserva en el contrato mediante cláusula expresa. Cualquier riesgo no exceptuado expresamente de responsabilidad (excepted risk) se considera comprendido en la garantía otorgada.

146 147

LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pág. 119. LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pág. 119.

105 b.

El caso Taylor vs. Cadwell

En 1863 el Juez Blackburn se aparta de la jurisprudencia atrás bosquejada y al resolver el caso Taylor vs. Cadwell reconoce como eximente de responsabilidad aquellos comportamientos límites con la fuerza mayor. Taylor, un promotor de espectáculos, alquiló una sala de conciertos de propiedad de Cadwell, organizó y publicitó un espectáculo vendiendo boletas, espectáculo que no pudo realizarse porque poco antes de la fecha del concierto programado, la sala fué destruida por el fuego. Taylor demando a Cadwell para que éste le indemnizara los daños y perjuicios ocasionados en razón de la no realización del concierto, todo en aplicación de la jurisprudencia tradicional (excepted risk) que determinaba la obligación de cumplir estrictamente el contrato. El Juez Blackburn al estudiar el caso, encontró que Cadwell no podría ser responsabilizado, toda vez que dentro del contrato había implícita una condición, según la cual las partes estaban excusadas si ocurría un caso ajeno a la voluntad de las partes, que hacía imposible persistir en el contrato.

c. El caso Appleby Vs. Myers148

Unos cuantos años después del caso Taylor Vs. Caldwell, en 1867, se falla el caso Appleby vs. Myers en donde el demandante se había obligado a realizar unas obras en un edificio de propiedad del demandado, obras que incluían adicionalmente la instalación de unas máquinas, para lo cual las partes pactaron un precio unitario por toda la obra. Mientras se ejecutaban las obras en el edificio, éste fue presa de un incendio que lo destruyó en su totalidad y con él las máquinas y los materiales dispuestos para la instalación. El tribunal para resolver el asunto, consideró la viabilidad de la obra y la instalación de las máquinas por parte del demandante, si el edificio no se encontraba permanentemente, a lo largo 148

Véase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pág. 122.

106 de la ejecución del contrato, en disposición para cumplir dicha obligación. Distinguió si la falta de adecuación material del edificio era originada en culpa del demandado, o se trataba de un hecho ajeno a éste, llegando a la conclusión que en el primer caso el demandado debería responder por los perjuicios infringidos al demandante, pagando los honorarios pactados en el contrato, o por lo menos el valor de las obras ejecutadas hasta el momento en que el edificio se hizo inviable para realizar las obras contratadas. En el segundo evento, consideró el tribunal que no existía culpa del demandado, pero tampoco del demandante, y que por ende ambos se hallaban en una situación de caso fortuito (a missfortune), evento en el cual ambas partes estaban liberadas de sus obligaciones y por ende no se podía condenar a reparación alguna a ninguno de los litigantes. La determinación del Juez, se sustentó en la desaparición de la base del contrato que implica que desaparezca el deber a las prestaciones derivadas del contrato y de esta regla dedujo el tribunal que en el caso narrado no había lugar a reparaciones mutuas.

d. Los casos de la coronación

Son quizá la base jurisprudencial más rica y la más estudiada por la mayoría de los doctrinantes ingleses que han escrito respecto a la imprevisión. Se originan en la sucesión al trono de Eduardo VII en el año 1900 luego del fallecimiento de la reina Victoria que había reinado por 64 años. Dentro de los festejos previstos para la Coronación, el desfile y la revista naval constituían los actos centrales, los que se realizarían a lo largo del Támesis y por la ruta que conduce desde la Catedral de Westminster y la Torre de Londres hasta Buckingham Palace. Los ingleses tenían enorme expectativa por observar el desfile y por ello se dieron a la tarea de contratar mediante arrendamiento, los balcones, ventanas, sillas, locales, etc., dispuestos a lo largo de la ruta del desfile, así como fletar barcos para contemplar la revista naval. La repentina enfermedad del nuevo rey obligó a que se suspendieran las celebraciones, y como la mayoría de los arrendatarios ya habían pagado la totalidad o una buena parte del valor de los alquileres, e incluso muchos habían arrendado casas completas y luego las habían sub-arrendado, se generó

107 una cascada de demandas buscando la devolución de los dineros y la indemnización de perjuicios. Entre los casos más paradigmáticos podemos citar los siguientes: e. El caso Chander vs. Webster.149

El demandante había alquilado y pagado por anticipado prácticamente la totalidad de la renta, para el día del desfile de coronación, de una habitación desde la cual podía contemplarse el paso del nuevo rey en forma privilegiada. El actor solicitaba la devolución de su dinero como consecuencia de la no realización del desfile. El tribunal falló el caso a favor del demandado, ordenando que el demandante cancelara el saldo pendiente del canon de arrendamiento pactado, pues consideró que en este asunto tan solo dejan de deberse las prestaciones exigibles después de la producción del acontecimiento que motivó la desaparición d e l a base del contrato, quedando por ende subsistentes los deberes de prestación que habían de cumplirse con anterioridad. Para el tribunal y en general para los jueces ingleses, solo puede hablarse de base del negocio en sentido subjetivo, cuando ambas partes se han dejado guiar, al celebrar el contrato, por una errónea representación mental o expectativa, pero no cuando una parte celebró y podía celebrar el contrato sin esta presuposición. Esta posición fue reiterada en los casos Krell vs. Henry, Clarck vs. Linsdsley y Blackey vs. Muller.

Otro tipo de casos, en apariencia similares, pues los hechos tenían sustento en el desfile de coronación, tenían que ver con el alquiler de barcos y en general naves para observar la revista naval. Se cita como caso paradigmático el de Herne Bay Co. vs. Hutton,150 en donde el propietario del barco había demandado a un empresario que alquiló el barco para la fecha de la coronación, con el objeto de vender puestos en la cubierta del barco. En este caso, el Juez falló a favor del demandante, considerando que la suspensión de la revista caía dentro del riesgo

149 150

Véase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pág. 122. Véase LARENZ, Karl. Ob. Citada. Pág. 126.

108 que el empresario debería soportar. Aquí el tribunal consideró que el propietario del barco, lo alquilaba con frecuencia, no importándole el fin determinado para el que lo quería usar la otra parte, de manera que la celebración de la revista no era, la base del contrato (basis). Aquí simplemente lo que se ha producido es la frustración del motivo del contrato, frustración que afecta exclusivamente a una de las partes (merely the motive or inducement to one party).

La distinción que la jurisprudencia inglesa hace entre la teoría de la base objetiva del contrato (basis) y la frustración del fin subjetivo (frustration),151 es trascendente, en la medida en que la auténtica imprevisión, por lo menos tal y como la comprendemos en la escuela de Derecho latino-germánico o de Derecho Continental, correspondería a la pérdida de la base objetiva del contrato, pues dicha base afecta el equilibrio prestacional y los intereses mutuos de las partes contratantes, en tanto que la frustration solo se predica para una de las partes, y constituye apenas una condición de impedimento siempre y cuando se haya pactado expresamente en el contrato. Tal distinción es muy clara en el caso Horlock vs. Beal ocurrido al inicio de la primera Guerra mundial. Un barco inglés fue incautado en Hamburgo al estallar la guerra el 4 de agosto de 1914, lo que impidió que cumpliera con el trasporte de la carga fletada. El armador del barco sustentó su incumplimiento, para exonerarse de las indemnizaciones por las que era demandado en Inglaterra, argumentando la imposibilidad absoluta de cumplir el contrato con ocasión de la guerra, en la medida en que habiéndose iniciado el 4 de agosto el conflicto mundial, cualquier realización de comercio resultaba frustrada e imposible. Se trata indudablemente de un caso de fuerza mayor, que 151

“En los Estados Unidos el término “frustración” se encuentra limitado a situaciones donde es posible ejecutar un contrato, pero la ejecución sería un absurdo. La ilustración usual es una licencia para el uso de un apartamento con el fin de observar la procesión de coronación del Rey Eduardo VII. Aunque la coronación fue pospuesta debido a la enfermedad del rey, aún era posible que el concesionario pagara por el uso del apartamento y que el concedente de la licencia suministrara el apartamento, sin embargo, el supuesto básico de las partes no ocurrió. Por lo tanto el propósito del contrato había “fracasado” totalmente, y el contrato fue liquidado. En Inglaterra, el término “frustración”se utiliza para comprender los eventos de imposibilidad de ejecución así como los casos descritos en la ilustración anterior. A continuación, seguiré el uso americano que separa los casos de Imposibilidad de los casos de “Frustración””PERILLO, Joseph M. F uerza Mayor e Imprevisión de los Contratos Comerciales Internacionales bajo los principios de UNIDROIT. Tulane Journal Of Internacional and Comparative Law. Verano, 1997. 5 Tul. J. Int´l & ComPág. L. 5. Versión libre en español de Miguel García Durán.

109 no impedía la realización del contrato en forma absoluta, pero sí dilataba su cumplimiento o lo retardaba por lo menos durante el transcurso de la guerra. Esta teoría es conocida como “frustración de la aventura”152 y sostiene que acontecimientos imprevistos o imprevisibles sobrevivientes producen un retardo insólito que autoriza la rescisión del contrato, ya que se considera que como consecuencia de ese retardo la especulación buscada o esperada por las partes – aventura- ha quedado desvirtuada, burlada, frustrada.153 La separación entre los casos de fuerza mayor-caso fortuito y la frustración tiene que ver con la naturaleza del impedimento, pues en la primera situación, los hechos generadores imposibilitan de forma absoluta el cumplimiento del contrato, en tanto que en la segunda, la imposibilidad de cumplimiento es relativa. Sin embargo, la teoría de la frustración no permite de manera nítida hacer esta distinción, y solo a partir del Siglo XX con los casos de post-guerra se puede establecer en la moderna teoría de la imprevisión tal diferencia.

Sin embargo, es interesante considerar como, modernamente, en situaciones como las de la inflación o la devaluación de la moneda, causantes de desequilibrio, el Derecho inglés no ha admitido que se pueda aplicar la «frustración». A título de ejemplo se pueden citar los casos British Movietonews Ltd. Vs. London and Distritict Cienmas, Tsakiroglou & Co. Vs. Noblee Thorl GmbH, Stanfforshire Area Health Authority Vs. South Stanffordshire Waterworks Co., Wates Ltd. Vs.G.L.C;154 la misma orientación se ha presentado en casos de notable desequilibrio económico sobreviniente como los relativos al cierre del Canal del Suez entre 1956 y 1967 originados en la guerra entre judíos y árabes, eventos en los cuales los transportadores ingleses tuvieron que utilizar como vía de transporte el Cabo de Buena Esperanza, ruta que implicaba una navegación 152

“Lo que en nuestro sistema conocemos como imposibilidad física o jurídica de la prestación se engloba en lo que el Common Low denomina «frustración» del contrato (...) En la doctrina de la frustration también se incluyen supuestos que van más allá de la imposibilidad física o jurídica de la prestación y que en el Civil Law determinan la aplicación de la llamada cláusula rebus sic stantibus o de la teoría de la base del negocio, si bien con carácter más limitado que en nuestro sistema” CLEMENTE MEORO, Mario E. La facultad de resolver los contratos por incumplimiento. Tirant lo Blanch. Valencia, 1998. Pág. 457. 153 Véase CARDINI, Osvaldo. La teoría de la imprevisión. Tesis de Grado. Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires, 1937. Pág. 105. 154 Véase CLEMENTE MEORO, Mario E. Ob. Citada. Pág. 458.

110 del doble de la usual por el canal del Suez. Pese a ello los tribunales ingleses consideraron que tal hecho no era suficiente para deducir una frustration del contrato.

Sobre dicha teorética se pronuncia el profesor Joseph M. Perillo, profesor de la escuela de leyes de la Universidad de Fordham en los siguientes términos:

“La doctrina tradicional en los sistemas del Common Law y del Derecho civil han respaldado firmemente la doctrina pacta sunt servanda – los acuerdos deben mantenerse así el cielo se caiga-. Las principales excepciones a los sistemas de Derecho civil y de Common Law son las doctrinas de imposibilidad de ejecución, llamada en ocasiones “Fuerza Mayor” y de “Frustración de la Empresa”. En varios sistemas esta doctrina tradicional continúa recibiendo un gran apoyo, y la liberación por imprevisión se encuentra limitada por estas dos doctrinas. “Si la ejecución se hace imposible por fuerza mayor y el contrato se extingue o si la ejecución es imposible y el contrato tiene que ser reformado, a cualquier costo.” En otros, la imprevisión proporciona un terreno adicional para liberarse de un contrato o para adaptarlo a las circunstancias modificadas. “La regla tradicional es que la imprevisión, lejos de la imposibilidad, no es excusa para la inejecución del contrato, y la norma escrita que suministra el soporte a la imprevisión, no es la única solución utilizada en los sistemas jurídicos. Los Estados Unidos vacilan alrededor de una doctrina vagamente definida de impracticabilidad. Francia rechaza la liberación por imprevisión para los contratos del sector privado, pero otorga la liberación bajo la doctrina de la imprevisión (lo imprevisto) en los tribunales administrativos para la imprevisión sobreviniente en la ejecución de contratos gubernamentales. “Inglaterra firmemente reclama el establecimiento de una regla tradicional: “Un contrato sólo será [liberado] si la sustancia de éste se ha vuelto imposible o ilegal, o si el propósito comercial ha sido destruido completamente.” Consideraremos el caso de Staffordshire Area Health Authority contra South Staffordshire Waterworks Co. Una compañía purificadora de agua ha acordado suministrar a un hospital “todo el tiempo en lo sucesivo” su demanda de agua a precios fijos. Décadas más tarde, los otros contribuyentes estuvieron pagando un precio que fue multiplicado por 18 veces en relación con los precios acordados con el hospital. El proveedor anunció la terminación del contrato siete meses después. La Corte de Apelaciones sostuvo que el aviso efectivamente daba terminación al contrato. Uno de los tres jueces, Lord Denning M. R. sostuvo que incluso si el contrato había sido de duración perpetua, el contrato debía liberarse sobre la base de la variación de las circunstancias aunque esta línea de razonamiento había sido desaprobada por la House of Lords en British Movietone News Ltd. Contra London District Cinemas. Los otros dos jueces tomaron el camino de la interpretación del contrato como uno de

111 duración indefinida, y por lo tanto liquidable a raíz de un aviso razonable. No obstante, este enfoque, no puede ser acogido en Inglaterra cuando el contrato tiene un período de duración definido que no puede ser interpretado más allá del mismo. Bélgica también se adhiere a la doctrina tradicional; reconociendo a la fuerza mayor como excusa, pero sin permitir nunca la revisión del contrato para los c a s o s d e i m p revisión. Y a o t r a s d o c t r i n a s h a n s i d o e m p l e a d a s ocasionalmente para compensar la imprevisión, y la fuerza mayor ha sido encontrada donde la ejecución era posible pero extremadamente costosa. La interpretación forzada también ha sido empleada para resarcir la imprevisión. La Convención sobre la Venta Internacional de Bienes (Convención o CISG) ha permanecido en silencio sobre el problema de la imprevisión. Por lo tanto, los principios de UNIDROIT pueden ser usados para complementar la Convención...”155

En general, se puede afirmar que en el Derecho Anglosajón a pesar de la fuerte presencia de la autonomía de la voluntad, de la cual se desprende el concepto de que los desequilibrios no son suficientes para conducir a la invalidación de los contratos,156 sin embargo, a través de la jurisprudencia se reconoce157 que hay contrato irrazonable cuando concurren la enorme diferencia en el poder de negociación y el grosero desequilibrio de las prestaciones. Caso en el cual es válida la revisión de los contratos.158

III. LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL SIGLO XX

La primera Guerra Mundial, la aparición en Francia de la teoría del servicio público como base del Derecho Administrativo, unido a los importantes fallos del Consejo de Estado, la depresión de los años 30 en Estados Unidos, la segunda Guerra Mundial y la depresión de post-guerra fueron todos fenómenos que determinaron una vuelta a la teoría de la imprevisión con novedosas aristas y una 155

Véase PERILLO, Joseph M. Ob. Citada. Pág. 2 Ver la compilación Restatemente Second on contracts, sección 208, comentarios C- y D-. 157 Ibidem, secciones 208 y 364. 158 Ver los siguientes casos: New Jersey SupremeCt., "Ellsworth Dobbs, Inc. v. Jhonson", Nj, t. 50, p. 72; New Jersey District Ct., "Toker v. Westeman", "NJ Sup", t. 113, p. 452; Leff, Unconscionability and the Code, en "University of Passadena Law Review", t. 115, p. 485-487. US Supreme Ct., "Post v. Jones", 1856, US, t. 60, p. 150; New Jersey Suprema Ct., "Shell oil Co. v. Marinello", 1973, NY, t. 63, p. 307 (apelación rechazada por US supreme Ct.). Rossen, Law and inflation, p.101. 156

112 concepción mas radical de los antecedentes doctrinales, normativos y jurisprudenciales vistos en los acápites anteriores.

A.

LOS “WAR CASES” FRANCESES DE 1914

Se los describe por la doctrina de esta manera, para diferenciarlos de los casos originados en la Guerra Franco-Alemana de 1848 y 1856. Son casos muy variados, pero en los que el elemento común es la influencia de la I Guerra Mundial frente a la necesidad del cumplimiento de los contratos. Un primer caso es el del sastre de París,159 un cortador que trabajaba para un famoso sastre modelista de París, quien le pagaba 350 francos al mes. El Sastre modelista decidió prescindir temporalmente de los servicios del cortador, pues la clientela había diminuido considerablemente en razón de la guerra. El cortador no estuvo de acuerdo y demandó a su patrón ante el tribunal alegando incumplimiento del contrato y solicitando una indemnización de 350 francos, sustentando su posición en el hecho que la guerra no configuraba una fuerza mayor que eximiera al contratante del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. El tribunal consideró que en el caso presente la imprevisión eliminaba la obligatoriedad del vínculo contractual, pues los presupuestos existentes al momento de celebrarse el contrato habían variado considerablemente al momento de exigir el cumplimiento estricto de las obligaciones derivadas del contrato. Entendió el tribunal que no tenía derecho alguno el cortador para demandar la indemnización ni la continuidad del contrato y por ende desestimó de plano sus pretensiones. Los argumentos propuestos fueron de índole moral y ética, y no estrictamente jurídica, por lo que el fallo fue objeto de mucha crítica entre los juristas más conservadores.

159

Véase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. La teoría de la imprevisión en el Derecho Civil Colombiano. Primera Edición. Ediciones Jurídicas Radar. Bogotá, 1992. Pág. 25.

113

Durante la primera guerra mundial los tribunales franceses condenaron a arrendatarios de teatros, cines, etc, al pago de la renta íntegra, aun cuando éstos no podían proporcionar a consecuencia de la guerra los beneficios esperados. Igualmente es celebre el caso de los arriendos de ganado mediante pago en especie o “cheptel”,(Casación Civil de 6 de junio de 1921, D. 1921. I. 193, s. 1921. I. 193; Casación Civil, 16 de mayo de 1922, D. 1922. I. 130)160 en donde el tribunal reconoció el derecho al demandante de pedir la revisión del contrato, esto por cuanto se presentó un desequilibrio debido a las variaciones de valor de las prestaciones a cargo del demandante, a quien el cumplimiento le implicaba una situación desastrosa cercana a la ruina. Es importante recalcar que aquí el tribunal hizo una notable distinción entre la noción de depreciación monetaria, y los eventos de incumplimiento del contrato por que las circunstancias vigentes al momento de la celebración del contrato variaron al momento de su cumplimiento. La revisión del contrato es exigida en realidad, no por causa de imprevisión, sino por que el equilibrio de las prestaciones que existía el día de la conclusión del contrato se encuentra roto en el curso de su cumplimiento. Hay una lesión posterior al contrato. En ese orden de ideas, poco importa que las partes hayan o no previsto la lesión. Ripert y Boulanger afirman:

“Parece pues imposible vulnerar la fuerza obligatoria del contrato bajo el pretexto de que las obligaciones estipuladas se encuentran, por efecto de circunstancias excepcionales, singularmente agravadas o disminuidas con posterioridad a la conclusión del contrato (...) El Tribunal se ha negado a admitir la revisión del contrato por imprevisión en caso de dificultades de cumplimiento y particularmente cuando el deudor sufre por la depreciación monetaria por que no obtendrá sino un precio insignificante por la prestación que ha cumplido.”161

160 161

RIPERT y BOULANGER. Ob. citada, Pág. 298. RIPERT y BOULANGER. Ob. citada, Pág. 297.

114 La Corte de Casación mantuvo una posición inflexible,162 que consideraba la fuerza vinculante del contrato como permanente a lo largo de toda la historia del contrato.

B. LEYES QUE RECONOCIERON LA REVISIÓN DE LOS CONTRATOS EN CASOS DETERMINADOS

La situación de la Guerra de 1914, los desequilibrios económicos que esta aparejaba, los constantes y reiterados incumplimientos, y en general un clamor de la población que demandaba la flexibilización de la tesis jurisprudencial que afirmaba la obligatoriedad del contrato, independiente que las circunstancias económicas variaran, llevó a que el 21 de enero de 1918 se promulgara la Ley de anulación de los contratos, más conocida como Ley Faillot en honor del diputado del Sena autor de la iniciativa, quien planteaba la posibilidad para aquellos contratos iniciados antes de la guerra de 1914, que estos fueran anulados por haberse producido un desequilibrio prestacional de las partes, situación que se podía impedir si éstas aceptaban que se revisara el contrato. Se trataba de la primera regla positiva que en la legislación francesa regulaba el punto. La Ley establecía una asimilación a los casos de fuerza mayor que impedían cumplir un contrato, con el caso de la Guerra, que si bien no impedía de manera absoluta el cumplimiento del contrato, hacía ese cumplimiento excesivamente oneroso para una de las partes, hecho que se presentaba fundamentalmente en los contratos de larga duración o cumplimiento diferido en el tiempo (contratos de tracto sucesivo). Consistía en una Ley de emergencia o extraordinaria, que por ende no admitía aplicación extensiva por medio de analogía, a casos no regulados expresamente en ella. Su aplicación como ya se dijo, se restringía única y exclusivamente a 162

Al respecto Josserad manifiesta: “Es cierto que esta nueva tesis [la teoría de la imprevisión], derivada de las necesidades de la guerra mundial, no cuenta con las simpatías de la jurisprudencia; pero ha recibido una consagración sorprendente por parte del Consejo de Estado, en tanto que la Ley del 21 de Enero de 1918, llamada Ley Faillot, admitió la rescisión o suspensión de los contratos mercantiles celebrados antes de la guerra” Véase JOSSERAD, Louis. El espíritu de los Derechos y su relatividad. Teología Jurídica. Editorial JOSÉ M. CAJICA Jr. Puebla, 1946. Distribuidores PORRUA HNOS. Y CIA. Pág. 137.

115 contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada. Buscaba esencialmente la resiliación o terminación de los contratos y lo sujetaba a la variación de las condiciones originalmente pactadas por las partes, que implicaba hacer excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones para una de las partes como consecuencia de la guerra.

La ley presagiaba como elemento destacable, que previo a que el Juez interviniera como tercero imparcial para buscar terminar el contrato, se forzara a las partes a equilibrar las cargas prestacionales, mediante el mecanismo de la conciliación, buscando la modificación del contrato, para revisar directamente las prestaciones asumidas en aras de restablecer el equilibrio prestacional roto por el acaecimiento imprevisible de la guerra.

Luego se expidió en el mismo sentido la Ley de 22 de abril de 1949, la que permitió solicitar que se revisaran aquellos contratos celebrados antes de la Guerra de 1939.

El legislador francés fue mucho más osado y autorizó que en los contratos de locación, urbanos y rurales el juez revisara el contrato por su propia autoridad para adaptarlo a las condiciones económicas de la época del cumplimiento. Sin embargo, la dificultad para el Juez consistió en que al obligarlo a revisar el contrato, convirtió a éste en un árbitro encargado de apreciar el valor de las prestaciones contractuales, lo que para una gran parte de la doctrina implicaba darle al juzgador funciones no solamente de ministro en equidad, sino esencialmente de experto económico. Dentro de estos casos podemos citar los fallados con fundamento en la Ley de 6 de julio de 1925 y los fallados con fundamento en la Ley de 9 de junio de 1927, normas dictadas en beneficio de los propietarios arrendadores, que recibían un alquiler demasiado bajo en razón de la depreciación monetaria.

116 Posteriormente se emitió una Ley de 8 de abril de 1933 y otra de julio 12 de 1933 que beneficiaban a inquilinos y arrendatarios que estaban atados a cánones de arrendamiento excesivos, frente a una situación de crisis económica generalizada que les impedía pagar la renta originalmente acordada. Tales normas autorizaban la revisión de los contratos.

Dos leyes de 1948, una de 18 de abril y otra de 25 de agosto admitieron la revisión de ciertos contratos de arrendamiento, a pedido de una u otra de las partes “si las condiciones económicas se han modificado hasta el punto de entrañar una variación de más de una cuarta parte del valor locativo”. Adicionalmente estas leyes preveían que las partes podían solicitar periódicamente, cada tres años, que se revisara el contrato, si se habían presentado situaciones subsiguientes que modificaran o alteraran gravemente las obligaciones de las partes.

No solamente Francia emitió normas positivas que admitían la revisión del contrato. En este sentido se pueden mencionar:

1. La ley Belga de 11 de Octubre de 1919 modificada por otra ley de 23 de julio de 1924, que adopta reglas similares o análogas a la Ley francesa de 21 de enero de 1918 atrás citada.

2. En Alemania el Tribunal del Imperio, con fundamento en los artículos 242 y 325 del Código Civil, admitió la revisión de los contratos de abastecimiento, y posteriormente extendió la regla a otro tipo de contratos de tracto sucesivo o ejecución continuada.

3. En Italia el Código de Derecho unificado de 1942 incorporó en el artículo 1467 una regla que autorizaba la revisión de los contratos de cumplimiento o tracto sucesivo, cuando una prestación se volviera demasiado onerosa. Previamente a la expedición del Código se había aplicado el artículo 1º del

117 decreto de 27 de mayo de 1915, que admitía la revisión de los contratos, con ocasión de la I Guerra Mundial, asimilándola a una fuerza mayor no solamente en los eventos en que el contrato se hacía de imposible cumplimiento, sino igualmente en aquellos casos en que el contrato era susceptible de cumplirse pero bajo circunstancias económicas absolutamente gravosas y en excesiva onerosidad para una de las partes. Posteriormente se expidió el Decreto llamado lugotenenziali de 20 de junio de 1915 que declaraba inadmisible toda demanda de rescisión de un contrato por cambio sobreviniente de circunstancias, cambio originado en el estado de la guerra, cuando tales contratos involucraban la prestación de un servicio público. Es decir, que todos los demás contratos de tracto sucesivo eran revisables. El Gran Consejo Fascista expidió el 27 de julio de 1928 la llamada Carta Lavoro, carta fundamental del Estado fascista, que en el artículo 74 estableció la revisión de los contratos colectivos de trabajo, en caso de sobrevenir cambios sustanciales de circunstancias.

4. En Inglaterra, al igual que en el resto de Europa, la crisis generada por la guerra determinó la necesidad de que se emitiera una legislación especial que conjurara los efectos terribles del incumplimiento contractual. Fue así como el 26 de abril de 1917 se nombró una comisión conformada por miembros del Board of Trade (comerciantes notables), quienes con la asesoría de los ilustres jurisconsultos Cecil Coward y Samuel Garret, pretendían emitir una legislación similar a la ley Falliot francesa de 1918 atrás descrita. El objetivo fracasó, pues después de muchas discusiones, se llego a la conclusión de que en todos los casos de contratos incumplidos por razón de la guerra, debería primar el principio de la autonomía de la voluntad privada, y la aplicación del principio pacta sunt servanda, obligando por ende a las partes a someterse a la ley del contrato. Pese a ello, excepcionalmente se emitieron la ley de 3 de agosto de 1914 que creó el régimen de moratorias, que facultaba al Rey, para que expidiera decretos que suspendieran provisionalmente el cumplimiento de obligaciones,

118 difiriendo su exigibilidad, si consideraba que las condiciones económicas vigentes en ese momento eran lesivas en exceso para el deudor. Posteriormente se emitió una ley de 1917 que autorizó a la Corte para “anular” los contratos cuyo equilibrio económico hubiese desaparecido con ocasión de la guerra, siempre y cuando se tratara de contratos celebrados antes del 4 de agosto de 1914. 163

C.

LOS CASOS DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA FRANCESA Y EL CELEBRE CASO DEL GAS DE BOURDEAUX

La jurisdicción contencioso administrativa francesa a través de decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado, resolviendo demandas relativas a contratos de la administración o contratos administrativos, es decir, aquellos en que una de las partes era el Estado, asumió una posición mucho más liberal, y si se quiere progresista, frente a la teoría de la imprevisión. Apartándose de una aplicación exegética de la norma del Código Civil que planteaba la obligatoriedad de las cláusulas de los contratos como ley para las partes, consideró que en determinados casos, y fundamentalmente en defensa de la noción de Servicio Público,164 los contratos de la administración eran susceptibles de ser revisados.

163

Véase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. Ob. Cit. Pág.31. “Concepto capital del Derecho Político y del Administrativo es éste del Servicio público, que ha de satisfacer una necesidad colectiva por medio de una organización administrativa o regida por la Administración Pública. 1. Panorámica. Los servicios públicos son consecuencia de la cultura y del grado político alcanzado por una sociedad: en los pueblos salvajes no existe ninguna prestación de esta índole, salvo entender en forma muy amplia el servicio militar que el caudillo o reyezuelo puede imponer y las contribuciones en frutos o ganado que pueda exigir (...) 2. Prestación. El servicio público se presta por la misma Administración o p o r l o s p a r t i c u l a r e s , c o n c o n t r a t o o concesión administrativa o mediante autorización simplemente precaria, revocable en cualquier momento o ampliable en la expropiación a favor de nuevos prestadores del servicio. Para Hauriou, el servicio público es el de carácter “técnico prestado al público de manera regular y continua para satisfacer una necesidad pública y por una organización pública” CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho usual. Tomo VII. 28ª Edición revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá – Zamora y Castillo. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2003. Pág. 397. 164

119 El más celebre de los fallos conocidos por el Consejo de Estado Francés fue el de la Compañía de Gas de Bourdeaux. El caso se origina en los siguientes hechos:

1.

En 1904 la Compañía de Gas de Bordeaux y el municipio de

Bordeaux celebraron un contrato, por medio del cual la Compañía de Gas se comprometía a prestar el servicio de alumbrado público que era a gas, con un precio prefijado, determinado por las partes tomando en cuenta el precio promedio del carbón. 2.

El gas utilizado para el alumbrado se extraía de la combustión del

carbón que era su materia prima. 3.

El precio de la tonelada de carbón antes de 1914, fluctuaba entre 20

a 22 francos, e históricamente nunca había superado estos topes. 4.

Al declararse la Primera Guerra Mundial, los alemanes ocuparon la

cuenca carbonífera francesa, lo que determinó que Francia se viera imposibilitada de contar para sus necesidades con este carbón y tuviera que importarlo. 5.

El carbón importado tenía un precio excesivamente alto, llegando a

límites de 174 francos tonelada, esto por cuanto los fletes se incrementaron en razón de la guerra. 6.

El régimen general de contratación administrativa preveía un margen

en la fluctuación del precio del carbón, en contratos de prestación de servicios en donde esta materia prima fuera esencial, caso del suministro de alumbrado público. Sin embargo, los límites fijados en dicha reglamentación no llegaban si quiera a la mitad del precio que la tonelada de carbón tuvo en el periodo más álgido de la guerra. 7.

La Compañía de Gas de Bordeaux se encontró con una situación

insostenible frente al contrato de suministro de alumbrado público, pues los precios pactados en el contrato como contraprestación por el suministro, no compensaban las enormes pérdidas que la compra del carbón estaba generando. 8.

Fundamentado en estos hechos, la Compañía de Gas de Bordeaux

demandó ante la justicia contenciosa administrativa, Consejo de la prefectura de

120 Girondá, al Municipio de Bordeaux, buscando se revisara el contrato y se establecieran nuevos precios, acordes con la situación del mercado del carbón. 9.

El Municipio de Bordeaux se opuso a las pretensiones de la

Compañía de Gas de Bordeaux y sostuvo que en el caso en estudio se debería aplicar estricta y literalmente el Artículo 1134 del Código Civil francés, relativo a la obligatoriedad de las cláusulas del contrato para las partes. 10.

El Consejo de prefectura de Girondá resolvió la litis mediante

Sentencia de 30 de julio de 1915, por medio de la cual aceptó las excepciones formuladas por el Municipio de Bordeaux y por ende negó las pretensiones del actor. 11.

Recurrido el fallo en apelación fue resuelto por el Consejo de Estado

mediante Sentencia de 30 de marzo de 1916, en el cual se revocó la decisión tomada por el Juzgador de primera instancia y se ordenó al Municipio de Bordeaux que amigablemente y de común acuerdo con la Compañía de Gas de Bordeaux procedieran a revisar los términos del contrato, incluyendo una indemnización a favor de la demandante y a cargo de la demandada con ocasión de las pérdidas generadas hasta esa fecha en razón del cumplimiento excesivamente oneroso del contrato. Dejó sentado el Consejo de Estado que de no lograrse un acuerdo entre las partes, se remitiría el expediente al Consejo de la Prefectura de Girondá, para que este procediera imparcialmente a fijar las nuevas condiciones.

Sostuvo el Consejo de Estado como fundamento de la decisión tomada, que:

“Cuando ocurren acontecimientos que perturban profundamente la economía del contrato, q u e p o n e n a l o s c o ncesionarios e n l a imposibilidad de ejecutar su obligación en las condiciones previamente estipuladas, es preciso hacer frente a esa situación nueva, que las partes no pudieron prever; es preciso enfrentársele mientras ella subsista; las necesidades del servicio público lo exigen (...) la autoridad exigiría del concesionario que continuara prestando el servicio conforme al contrato, pero lo ayudaría sea indemnizándolo o reduciéndole la carga de sus obligaciones, a soportar el excedente d e e s a s c a r g a s e n c u a nto ellas sobrepasen el máximo de las dificultades o el máximo de la amplitud de las variaciones económicas

121 que pudieron preverse cuando se contrató”165(el resaltado fuera de texto).

El fallo emitido por el Consejo de Estado en el caso del Gas de Bordeaux, constituyó un precedente muy fuerte, que obligó a que otros tribunales de prefectura administrativos asumieran posiciones similares y que incluso la jurisdicción civil se cuestionara si la solución prevista por la justicia contencioso administrativa era aplicable a casos de Derecho privado. Es así que la doctrina menciona un caso de Derecho laboral fallado por el Tribunal de Nancy de 6 de diciembre de 1915, y otro fallo de la jurisdicción civil de 20 de junio de 1918 relativos a contratos de suministro. Sin embargo, estos fallos de la jurisdicción civil constituyeron una excepción a la regla general propuesta por la Corte de Casación Civil Francesa, que rígida y conservadoramente sostuvo una posición inquebrantable de supremacía del principio Pacta Sunt Servanda, pues en su criterio los contratos eran inmodificables.

D. CONSAGRACIONES POSITIVAS DE POST-GUERRA

A partir del periodo de post-guerra la teoría de la imprevisión se consolidó en Europa, con fundamento en una nutrida jurisprudencia tanto de los tribunales italianos basados en la teoría de la presuposición de Windscheid, como de jurisprudencia del Tribunal Supremo del Reich en Alemania, sustentados en la teoría de la desaparición de la base del negocio de Oertmann. Esta consolidación se extendió igualmente a América Latina, mediante normas positivas, que expresamente reconocían y aplicaban la figura, en aras de resolver las iniquidades que se observaban al resolver los casos de responsabilidad civil contractual derivados de incumplimientos originados en la Segunda Guerra Mundial. Así podemos citar a título meramente ejemplificativo los siguientes casos:

165

Consejo de Estado Francés, citado por PAREJA, Carlos II. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I, segunda edición. Editorial El Escolar. Bogotá, 1939. Pág. 470.

122

1.

Código polaco de las obligaciones que en el artículo 269

consagra la figura en estos términos: “Cuando a causa de eventos excepcionales, como guerra, epidemia, pérdida total de cosechas u otras catástrofes naturales, la ejecución de la prestación tropiece con dificultades excesivas que implique para una de las partes una pérdida exorbitante que los contratantes no pudieron prever en el momento de perfeccionar el contrato, el tribunal puede, si lo juzga necesario, de acuerdo con los principios de la buena fe y teniendo en cuenta los intereses de ambas partes, fijar la forma de ejecución, el monto de la prestación y aun dictar la resolución misma del contrato”166 (el resaltado es nuestro).

2.

El Código Civil Italiano de 1942 mencionado atrás,

reglamentó en forma clara y amplia la figura de la imprevisión y destinó dos artículos para regularla, el artículo 1467 que se refiere a los contratos de ejecución continuada o periódica, y el artículo 1468 a los contratos unilaterales. El texto del artículo 1467 reza del siguiente tenor: “En los contratos de ejecución continuada o periódica, como en los de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes se convierte en excesivamente onerosa por verificarse un acontecimiento extraordinario e imprevisible, la parte que debe la prestación puede demandar la resolución del contrato (...) La resolución no puede ser demandada si la excesiva onerosidad subsiguiente ha entrado dentro del álea normal del contrato. La parte contra la cual se ejerce la resolución puede evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato.”167

3.

El código civil Griego de 1946 en su artículo 388, siguiendo

muy de cerca la redacción del Código Italiano expresamente autoriza la revisión de los contratos en caso de imprevisión.

166

Véase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. Ob. Cit. Pág.39. Véase VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. De las Obligaciones. Tomo III. Cuarta Edición. Editorial Temis S. a. Bogotá, 1974. Pág. 451. 167

123 4.

El Código Civil alemán (BGB) carece de una regulación

normativa específica para la teoría de la imprevisión. Sin embargo los §§ 626 y 723 otorgan el derecho de denuncia en los contratos de servicios y de sociedad, si con posterioridad “surge un motivo importante (...) pretende tener en cuenta las alteraciones de las circunstancias que mediaban al tiempo de la celebración del contrato.”168 5.

El código civil argentino mediante la Ley 17.711 de 1968

reformó el código civil y estableció una nueva redacción para el Artículo 1198 del siguiente tenor. “En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a c a r g o d e u n a d e l a s p a r t e s s e t o r n a r a excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.”169

6.

El Código de los Países Bajos reza así: “1. Sobre la

demanda de una de las partes, el juez puede modificar los efectos de un contrato, o puede anularlo en todo o en parte sobre la base de circunstancias imprevistas que sean de tal naturaleza que la parte contratante, de acuerdo con el criterio de razonabilidad y equidad, no pueda esperar que el contrato se mantenga sin modificaciones. La modificación o anulación del contrato puede tener efectos retroactivos.2. La modificación o anulación del contrato no se decretará cuando la persona que invoque las circunstancias sea responsable por ellas de acuerdo con el contrato o con la opinión común. 3. Para los propósitos de

168 169

Véase VALENCIA ZEA. Ob. Cit. Pág. 452. Véase BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel Ignacio. Ob. Citada. Pág.41.

124 este Artículo, una persona a la cual se le ha transferido un Derecho contractual o una obligación, se tratará como parte contratante.”

Los legisladores de todos estos países han querido morigerar el rigor de la regla Pacta Sunt Servanda, buscando admitir la tangibilidad del contrato. Pese a ello, el remedio utilizado no ha sido el idóneo, pues al positivisar el principio Rebus Sic Stantinbus lo han desnaturalizado, transformándolo en una regla positiva rígida, demasiado formal y en extremo alejada de los orígenes extrasistemáticos que tuvo como principio general del Derecho. De aquí que en sistemas de Derecho escrito o de fuerte influencia de Derecho Positivo como los que se aplican en los países latinoamericanos, España, Italia y principalmente Francia, resulte muy complejo, enrevesado, osado y se quiere irreverente, que los jueces utilicen esta herramienta conceptual como medio de solución de cuestiones jurídicas derivadas de contratos inequitativos o generadores de notable desequilibrio económico para una de las partes.

IV.

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL RÉGIMEN COLOMBIANO

A.

APLICACIÓN LITERAL Y POSITIVA DEL CÓDIGO CIVIL

Colombia a partir de la Constitución de Núñez de 1886, acogió un sistema político-administrativo centralista, se unificó el régimen legal para la república y se adoptó como normatividad civil el Código del estado soberano de Santander de 1858, que a su vez era una copia con ligeros cambios del Código Civil de Chile de 1855 redactado por Andrés Bello, quien se había inspirado y tomado como fuente esencial el Código Civil Napoleónico de 1804.170 Este hecho, explica que durante buena parte del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX, la Teoría de la Imprevisión haya sido poco menos que inexistente en nuestro sistema general de Derecho, 170

Véase VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas. 9ª Edición. Editorial Temis S. A. Bogotá, 1981. Pág. 34.

125 pues la doctrina y la jurisprudencia preponderantes durante éste periodo propugnaron por un literalismo y una aplicación exegética del Código.

El código civil colombiano no contiene una reglamentación general de la Imprevisión. Esto por cuanto sigue muy de cerca los lineamientos expuestos por los legisladores franceses, de respeto absoluto al principio de la autonomía de la voluntad y al carácter obligatorio extremo de las estipulaciones válidamente celebradas por los contratantes, las que en la conciencia legal de los legisladores franceses, eran ley obligatoria para las partes. Pese a ello, es curioso observar que el artículo 2060 numeral 2 del estatuto civil, contiene una norma en la que la mayoría de la doctrina nacional ha querido ver una aplicación rezagada de la teoría de la imprevisión. El artículo expresa lo siguiente:

“ARTÍCULO 2060. — Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario: si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al Artículo 2041, inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a la reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario” (el resaltado fuera de texto).

126

Lo cierto, sin embargo, es que desde la entrada en vigencia del código civil colombiano a finales del siglo XIX y hasta la década de los años treinta del siglo XX, los casos de revisión de contratos en la jurisprudencia colombiana son inexistentes. Incluso, los primeros doctrinantes locales, caso de Champeau-Uribe, Rodríguez Piñeres y Fernando Vélez, en los tratados de Derecho civil escritos por ellos, que son la fuente de doctrina básica de los operadores jurídicos de la época, sostienen la intangibilidad del contrato y el carácter absoluto del principio Pacta Sunt Servanda.171Dichos autores siguen de cerca la tradición francesa de école de l´exegése que con Demolombe y Aubry y Rau propugnan por la seguridad jurídica que se expresa en la regla del artículo 1134 del código civil francés, equivalente al artículo 1602 de nuestro código civil, según el cual los acuerdos de voluntad válidamente celebrados son ley para las partes. Estos teóricos conciben la fuerza del contrato con tal carácter, que al fijar la regla del artículo 1234 del código civil francés, equivalente a nuestro artículo 1625, entienden, que el legislador sólo ha contemplado, como causa de extinción de las obligaciones, la imposibilidad absoluta y objetiva, sin que en dichas reglas se observe ni pueda caber interpretación que haga mención alguna a los casos de imposibilidad relativa de cumplimiento del contrato, merced a la extrema dificultad o el excesivo costo en el cumplimiento de las prestaciones derivadas del negocio.

171

Vélez por ejemplo señala al comentar el Artículo 1602 del Código Civil: “Un contrato legalmente celebrado, es decir, un contrato perfecto, que no adolece de vicio, es una ley para los contratantes, una ley privada y relativa a las relaciones jurídicas que crea el contrato, la cual prevalece entre las partes sobre las leyes generales, siempre que no viole disposiciones de orden público o las buenas costumbres (t. 1º, nos. 41 y 42).Esa ley debe aplicarla el Juez estrictamente, como un precepto legislativo, salvo la excepción indicada”(el resaltado es nuestro). Véase VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano. Segunda Edición corregida y aumentada. Tomo 6. Imprenta París-América. París, 1926. Pág. 209.

127 B. R E C O N O C I M I E N T O D O C T R I N A L Y J U R I S P R U D E N C I A L D E L PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

Sin embargo, a partir de los años treinta, y por un breve periodo, un grupo de autores y especialmente, ilustres magistrados de la Corte Suprema de Justicia, basados en la tesis de Françoise Gény del Libre recherche scientifique, afirman que en Colombia el Principio General de Derecho denominado Teoría de la Imprevisión, existe, puede y debe ser aplicado en el sistema jurídico colombiano. La «Nueva Corte o Corte de Oro»172 no comparte la clásica doctrina propugnada por la escuela de la Exégesis, según la cual el Derecho era perfecto y completo, y la única forma de modificarlo era a través de una reforma constitucional o legislativa, de manera que la hermenéutica más aceptable consistía en una aplicación literal de las reglas del Código merced al silogismo jurídico. La «Nueva Corte o Corte de Oro» concibe al juez como un interpréte que puede y debe ir más allá del alcance del tenor literal de la norma, con la amplitud que le otorga un método que es esencialmente científico de interpretación, que busca adecuar el Derecho a la realidad, propugnando por superar el viejo paradigma de un Derecho legal, para buscar reconocer y aplicar un Derecho justo. Tal método se sustenta en una interpretación principialista que opera bajo parámetros que difieren sustancialmente del silogismo jurídico.

Al tenor de lo establecido por los artículos 8, 4 y 5 de la ley 153 de 1887, una parte, por desgracia minoritaria de la doctrina nacional; pero igualmente la jurisprudencia emitida por la «Corte de Oro o Nueva Corte» (1935-1940) aceptó la aplicación de los PGD, como una herramienta útil para llenar los vacíos legislativos y para ampliar la interpretación del texto legal.173

172

La «Nueva Corte o Corte de Oro» estaba integrada por Antonio Rocha Alvira, Eduardo Zuleta Ángel, Ricardo Hinestroza Daza, Arturo Tapias Pilonieta, Miguel Moreno Jaramillo, J. Francisco Mújica y Liborio Escallón. 173 El Dr. Valencia Zea refiriéndose al punto en un capítulo que tituló “Principales construcciones jurisprudenciales que complementan la legislación civil” indicó: “El código civil de 1873 y las leyes posteriores se encuentran profundamente complementadas y corregidas en virtud de importantes

128

A la par con la Ley 153 de 1887, se utilizó la regla del artículo 32 del Código Civil como un instrumento idóneo para propugnar por una hermenéutica basada en la equidad, el artículo en cita dice:

“ARTÍCULO 32. — En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural” (el resaltado fuera de texto).

Al interpretar la regla del artículo 1602 del Código Civil en concordancia con las normas atrás mencionadas, resulta que el carácter absoluto del principio «pacta sunt servanda» contenido en el mencionado artículo se morigera, pues se hace visible y pleno el alcance de la regla inmediatamente siguiente, contenida en el artículo 1603 que consagra:

“Artículo 1603.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella” ”(el resaltado fuera de texto).

De esta suerte, concluyen estos teóricos, que en Colombia, es contrario a la equidad natural y a la buena fe contractual, pretender que, pese a que sobrevengan circunstancias imprevisibles e imprevistas que modifiquen las condiciones originales en que se pactó el negocio jurídico, y se haga más oneroso para uno de los contratantes el cumplimiento de sus prestaciones; se obligue a dicha parte a que persevere en la relación negocial y ejecute el contrato pese a su ruina.174

«construcciones jurisprudenciales», elaboradas en su mayoría por los magistrados que formaron parte de la Corte en el periodo de 1935 a 1940 (jurisprudencia de la «Nueva Corte»). Estos juristas supieron imprimir un nuevo ritmo a nuestras instituciones civiles, mediante la inteligente y oportuna adaptación de las modernas doctrinas de los tribunales y autores franceses, en unos casos, o mediante la corrección y ampliación del sentido originario de nuestros textos legales, en otros”(resaltado fuera de contexto). VALENCIA ZEA, Arturo. Tomo I. Ob. Citada. Pág. 63 y 64. 174 Véase PÉREZ VIVES, Álvaro. Ob. Citada, Pág. 277.

129 Con fundamento en la estructura conceptual atrás expuesta, la «Nueva Corte o Corte de Oro» emitió tres Sentencias que constituyen las Sentencias fundadoras de línea, o fallos originales sobre la aplicación de la teoría de la imprevisión en Colombia, decisiones que serán objeto de análisis en detalle en el Capítulo III de este trabajo, las que aquí simplemente se citan para complementar el recuento histórico propuesto:

1.

Sentencia de Octubre 29 de 1936. Magistrado Ponente Liborio Escallón.

En este fallo se hace una mención a la teoría de la imprevisión, pero se niega su aplicación al caso sub judice, pues la Corte considera que hay una imposibilidad manifiesta de los jueces, dentro del régimen de Derecho Civil colombiano, para corregir o modificar la ejecución de los contratos. El fallo no acepta, pero tampoco niega de plano la existencia de la Teoría de la Imprevisión, sino que se limita a reconocer que en todo contrato válidamente celebrado, existe tácitamente una cláusula Rebus Sic Stantibus, según la cual se supone que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebró no cambian. Se recoge aquí la concepción teórica de Rugiero, Colint y Capitant, que se expondrá en detalle más adelante.

2.

Sentencia de Febrero 25 de 1937. Magistrado Ponente Juan Francisco Mujica.

Constituye realmente la Sentencia fundadora de línea y la primera manifestación concreta a nivel jurisprudencial, de reconocimiento de la teoría de la imprevisión como fuente de Derecho en Colombia. Se enmarca la teoría de la imprevisión a la par con los conceptos de enriquecimiento sin causa, fraude a la ley, buena fe y estado de necesidad como Principios Generales de Derecho, extrasistémicos, no positivizados. La Corte en este fallo integra una visión subjetiva, pues parte de la noción de la finalidad del contrato, la buena fe y la presuposición;

130 pero luego en forma ecléctica acoge la teoría objetiva del equilibrio prestacional alterado, pues reconoce que los intereses económicos cobrados son factor central que motiva la necesidad de revisar el contrato, pues se ha hecho más oneroso el cumplimiento de las prestaciones asumidas para una de las partes. La Corte define tres elementos que a partir de este fallo se considerarán básicos para poder reconocer la aplicación de la imprevisión a un contrato, a saber:

a. Que la otra parte contratante haya podido conocer la importancia básica de la circunstancia para la conclusión del contrato. b. Que fuese únicamente la certidumbre respecto de la existencia, subsistencia o llegada posterior de la circunstancia en cuestión lo que motivó a la parte que le atribuía valor, a prescindir de pedir a la otra su reconocimiento como condición. c. En el caso de que la circunstancia se hubiere tomado en serio, la otra parte contratante hubiese accedido a esa pretensión, teniendo en cuenta la finalidad del contrato, o hubiese tenido que acceder procediendo de buena fe.

3. Sentencia de Mayo 23 de 1938. Magistrado Ponente Arturo Tapias Pilonieta.

La Corte concluye que no es aplicable la teoría de la imprevisión al caso Sub Judice. Sin embargo el fallo es importante, por que en forma dogmática la Corte fija las diferencias principales entre la teoría de la imprevisión y la fuerza mayor y el caso fortuito, pero además sienta las bases sobre las cuales se puede aplicar la teoría.

131

C.

REGRESO A UNA APLICACIÓN LITERAL Y ARCAICA DEL PRINCIPIO «PACTA SUNT SERVANDA»

Hacia 1940 aproximadamente, la crisis política de Colombia que motivó el asenso de los gobiernos conservadores en abierta oposición de las políticas liberales progresistas de Alfonso López Pumarejo, demandó que en el campo jurídico se planteara la necesidad de propugnar por una seguridad jurídica llevada al extremo, que como punta de lanza determinó la salida en masa de los integrantes de la «Nueva Corte o Corte de Oro». Esto unido a un recién trasplantado programa de teoría del Derecho basado en la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen,175 que interpretado erróneamente sobre la base de un positivismo literal y extremo, generó el abandono absoluto de la jurisprudencia anti-formalista, pero igualmente llevó a que la doctrina nacional abandonara los PGD, y obviamente el principio de la Teoría de la Imprevisión.

En concreto, al revisar la jurisprudencia relativa a contratos, aplicada por la Corte Suprema de Justicia desde el año 1940 hasta 1983, no se encuentra un solo fallo que acoja o reviva las tesis postuladas por la «Nueva Corte o Corte de Oro» respecto a la cláusula Rebus Sic Stantibus. Incluso, se puede afirmar que ésta 175

“(…) la derrota del antiformalismo social fue posible en la medida en que el kelsenismo suministró una nueva formulación muy creíble de la teoría positivista del derecho que, primero, respondía parcialmente a las críticas de los antiformalistas y que, además, llenó el vacío creado por el rápido ocaso político de la alternativa de Geny (...) vino a confirmar en el ámbito local la veracidad y corrección de la mayoría de los antiguos dogmas formalistas y positivistas que hacían parte del credo clásico (...) tanto litigantes como teóricos tenían razones suficientes para creer en los elementos positivistas de la conciencia jurídica clásica como explicación casi necesaria de la naturaleza del derecho. En este orden de ideas, la teoría de Kelsen proporcionó una teoría muy acabada y sólida que volvía a legitimar los elementos formalistas de la cultura pre-Kelseniana tal como estaban condensados en la conciencia jurídica clásica” (resaltado fuera de texto). LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Universidad de los Andes. Universidad Nacional de Colombia. Legis Editores S. A. Bogotá, 2004. Pág. 343 y 344. Igualmente, The formation of legal classicism. Reception and uses of Exégèse and Conceptualism in particular jurisprudence. Harvard University. Mimeógrafo. Traducción d e l i nglés en versión libre de Miguel García. Pág. 277.

132 situación es igualmente predicable de los demás Principios Generales de Derecho privado, reconocidos por la «Nueva Corte o Corte de Oro»: el abuso del derecho, la buena fe, el enriquecimiento sin causa, etc. Los operadores jurídicos, y allí debemos mencionar no solamente a los jueces, sino igualmente a los abogados litigantes, echan al olvido la existencia de la Teoría de la Imprevisión, y salvo algunas menciones esporádicas en centros académicos y breves comentarios en los libros de doctrina jurídica, la tesis de la imprevisión desapareció absolutamente del régimen jurídico colombiano.

Apenas en Marzo 24 de 1983 la Corte Suprema de Justicia en un fallo con ponencia del magistrado Alberto Ospina Botero, tímidamente y apenas a título de Obiter Dictum reconoció la aplicación en el Derecho colombiano de los PGD, y particularmente del principio de la Teoría de la Imprevisión como “válvulas de escape” ante el estatismo de las normas y la necesidad de hacer realmente de ellas un medio para lograr la equidad.

Si bien la Sentencia en cita no tocó de manera directa el problema de la revisión del contrato frente al hecho de circunstancias extraordinarias e imprevisibles que modificaran e hicieran para una de las partes, excesivamente oneroso el cumplimiento de sus prestaciones; sí entró a estudiar el fenómeno de la devaluación monetaria y reconoció que en las relaciones contractuales resulta válido que se establezcan cláusulas de corrección monetaria, fuera de que no está prohibido, pues constituye una previsión destinada a mantener el equilibrio económico de las partes, a precaver el enriquecimiento torticero, y a contratar sobre el valor real de la moneda. Pero incluso cuando las partes no lo han pactado, se puede entender que tácitamente dicho tipo de cláusula está implícita en el contrato, merced a la cláusula Rebus Sic Stantibus.

En criterio de la Corte, si el valor del dinero reside no en lo que es, sino en lo que con él se puede adquirir, el fin perseguido por las partes al celebrar la

133 convención no es ni sería el de obtener una suma nominal monetaria, si no el logro del poder adquisitivo.

Salvo el fallo mencionado, y hasta la fecha de presentación de éste trabajo, nuestra Corte Suprema de Justicia no ha vuelto a hacer mención ni mucho menos a aplicar la Teoría de la Imprevisión. Este hecho solo puede explicarse en la conciencia jurídica de los magistrados de la Corte durante los últimos veinte años, para quienes la fuente formal de Derecho por excelencia a aplicar es la Ley. Concepción que es representativa de las corrientes más conservadoras y arcaicas de la evolución histórica del Derecho, que en defensa de la cacareada “seguridad jurídica” han aplicado una interpretación literal de las reglas del contrato, privilegiando el concepto de ley del contrato, por encima de las concepciones antiformalistas que predican la racionalidad, la equidad y la justicia en la interpretación del negocio jurídico cuando circunstancias extraordinarias, excepcionales, imprevistas e imprevisibles alteren el equilibrio prestacional a cargo de una de las partes, hecho que motivaría la intervención del juzgador para restablecer el equilibrio perdido.

IV.

POSITIVIZACIÓN DEL PRINCIPIO TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1971

El «nuevo Código de Comercio» (Decreto 410 de 1971), fue el producto de un ingente esfuerzo de nuestros doctrinantes más reconocidos en materia mercantil, por actualizar y reformar la ley comercial, en aras de adecuarla a los nuevos tiempos que se vivían. Inicialmente, fue presentado un proyecto completo de modificación del código, proyecto redactado por la comisión de expertos176 nombrada por el ministro de justicia de la época, Pedro Manuel Arenas, en el año 1956, que culminó en la redacción de siete libros, acompañado de su respectiva 176

La comisión estaba integrada por los especialistas en Derecho Mercantil Víctor Cock, Efrén Ossa, Álvaro Pérez Vives, Emilio Robledo Uribe y Gabino Pinzón. Véase PINZÓN, Gabino. Introducción al Derecho Comercial. Tercera Edición. Editorial Temis S. A. Bogotá D. C., 1985. Pág. 47. MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón E. Principios de Derecho Comercial. Octava Edición. Editorial Temis S. A. Bogotá D. C., 2000. Pág. 25.

134 exposición de motivos, libro por libro, proyecto que fue radicado en el Congreso de la República por el ministro de justicia de la época, Rodrigo Noguera Laborde en el año de 1958. Los dos primeros libros del proyecto fueron adoptados s i n modificaciones de consideración; pero el resto de los libros quedó pendiente de estudio.

Mediante la Ley 16 de 1968 se otorgaron facultades especiales al Presidente de la República para culminar el estudio del proyecto de código de comercio, y para que se procediera a su promulgación. Se nombró entonces una heterogénea comisión177 de expertos que, con la colaboración de varias subcomisiones, presentó el proyecto final que fue adoptado como Código de Comercio por medio del decreto extraordinario 410 de 1971.

Entre los aspectos más destacados del trabajo realizado por los redactores del «Nuevo Código de Comercio» de 1971, se destaca el objetivo claramente buscado de positivizar una serie de Principios Generales de Derecho, que se encontraban en la conciencia legal de los operadores jurídicos anteriores a la vigencia del Código, refundidos en la jurisprudencia de la «Corte de Oro o Nueva Corte», pero que no habían sido aplicados, precisamente por no contar con una norma expresa que los reconociera. Los expertos redactores del Código de Comercio creían, quizá de una manera simplista y hasta ingenua, en demasía optimista, que la conversión en normas expresas del código de los PGD relativos a la buena fe, el abuso del Derecho, el enriquecimiento sin causa y la teoría de la imprevisión, la transmutación de los principios generales en reglas positivas, redundaría en el rescate y la profusa aplicación de los mismos por parte de los jueces y magistrados al resolver las controversias jurídicas.

177

La nueva comisión estuvo integrada por Emilio Robledo, José Ignacio Narváez, Gabriel Escobar Sanín, Álvaro Pérez Vives, Samuel Finkelstein, Hernando Tapias Rocha, complementada en la etapa final de revisión por José Gabino Pinzón, León Posse A., Luis Carlos Neira y Humberto Mesa. Véase MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón E. Ob. Cit. Pág. 24.

135 El análisis de la jurisprudencia durante los treinta años siguientes indica que al contrario de facilitar la aplicación de estos principios, el hecho de su positivización o fijación en preceptos legales, redundó en un literalismo y un sesgo absoluto que confinó los Principios Generales de Derecho Privado aludidos, al “cuarto de San Alejo”, es decir a su olvido y a su más triste, aberrante e inexplicable inaplicación.178 Los Principios Generales de Derecho, positivizados por el Código de Comercio, cumplieron una función poco menos que decorativa en el paisaje jurídico del Derecho colombiano a partir de la entrada en vigencia del Código de Comercio de 1971. Los operadores jurídicos colombianos, jamás se apropiaron de las herramientas latentes en las reglas de los artículos 830 (abuso del Derecho), 831 (enriquecimiento sin causa), 834, 835 y 863 (buena fe), y el artículo 868 (teoría de la imprevisión); pues dichas normas no fueron adoptadas en la conciencia jurídica del sistema colombiano, pues sus fundamentos eran radicalmente opuestos a la clásica y literal interpretación del Derecho como noción restringida al tenor literal de la Ley, tanto la general impuesta por el Código Civil, como la particular derivada del contrato. Y esto tenía que ser así, pues mantener el statu quo y o f r ecer una apariencia de seguridad jurídica era mucho más importante que hacer justicia.

La teoría de la imprevisión como precepto legal, emerge consagrado en el artículo 868 del Código de Comercio, el cual aparece descrito del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 8 6 8 . — Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un 178

Al respecto el ex ministro de Justicia y doctrinante ampliamente reconocido en Derecho Mercantil Néstor Humberto Martínez Neira manifiesta: “El protagonismo del juez francés en la interpretación de las propias realidades del comercio, en términos generales dista mucho del papel que ha cumplido el juez colombiano en la construcción del Derecho mercantil y en la interpretación de los nuevos fenómenos y realidades que nacen de una actividad empresarial cada vez más compleja y globalizada. Los aportes de la jurisprudencia colombiana al Derecho comercial brillan por su ausencia. De hecho, las más importantes innovaciones en esta materia, con posterioridad a la expedición del Código de Comercio de 1971, han sido producto de la acción legislativa. En treinta años de vigencia del nuevo código, no recordamos fallos célebres, a semejanza de los que en los años treinta [Corte de Oro o Nueva Corte] le permitieron dar una sólida proyección al Derecho civil en materias tales como el abuso del Derecho, la teoría de los Derechos adquiridos y la responsabilidad extra-contractual, entre otros” (el resaltado fuera de texto). Véase MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Seis lustros de jurisprudencia mercantil. En Universitas Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D. C., Nº 105- Junio de 2003. Pág. 135-136.

136 contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. “El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. “Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”

V.

ALCANCES DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN FRENTE A LA LEY COMERCIAL COLOMBIANA

Esta teoría radicalmente distinta de la noción de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión. Es decir, se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra, de un fenómeno natural o incluso de un acto del hombre, ajeno a la voluntad de los partícipes en el contrato.

Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, debe señalarse con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes, amén de injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias. Todo esto, como es obvio, requiere la concurrencia de un conjunto de hechos complejos y variados, que deben alegarse y probarse y es materia de decisiones especiales de los jueces de instancia. En estos precisos términos se expresa la Corte Suprema de Justicia en la clásica Sentencia de mayo 23 de 1938 con ponencia del magistrado Arturo Tapias Pilonieta.

137

La teoría de la imprevisión se origina en circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que sean posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida. Busca otorgar el derecho al deudor de pedir que se revise la pretensión debida, de forma que esta pueda variarse. Tiene aplicación exclusivamente en los contratos de tracto sucesivo, de ejecución continuada, periódica o diferida. Esto tiene una justificación lógica, y es que si el contrato cumple todos sus efectos en el mismo instante en que se perfecciona, no existe el riesgo de que los hechos bajo los cuales se negoció el acuerdo varíen. Lo anterior indica que no se aplica para los contratos de ejecución instantánea, o aquellos en que las partes ya han cumplido sus prestaciones.

1.

Diferencias con la Lesión Enorme

La teoría de la imprevisión y la lesión enorme difieren ya que ésta se produce en el momento de la celebración del contrato, en tanto que los hechos generadores de la imprevisión se producen con posterioridad a la celebración del negocio jurídico. Por otra parte, la Lesión Enorme es un vicio del negocio jurídico de carácter objetivo, puramente aritmético, pues opera cuando se superan cualquiera de los límites porcentuales establecidos en la Ley respecto al justiprecio del bien. Adicionalmente, la lesión enorme está prevista únicamente para contratos relativos a bienes inmuebles, específicamente la compraventa, mientras que la Teoría de la Imprevisión no presenta ninguna de estas restricciones.

2.

Supuestos de la Teoría de la Imprevisión

a. Que se trate de un contrato de ejecución sucesiva, de ejecución continuada o a término: Requisito controvertido por una buena parte de la doctrina, pues al exigirse que se trate de contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada, automáticamente se excluye la posibilidad que se revisen contratos de ejecución instantánea, así como los contratos aleatorios, e incluso aquellos contratos que no siendo aleatorios, como los conmutativos, son de riesgo

138 compartido. Por ejemplo los Joint Ventures y las alianzas estratégicas, en donde los partícipes en el negocio asumen recíprocamente los riesgos del contrato. Igual exclusión cabría para contratos reales, que se perfeccionan con la entrega de la cosa, como es el caso del mutuo mercantil. Pero si se hila más delgado, se cuestiona qué ocurre en negocios jurídicos unilaterales como una oferta o una opción o una publicitación debidamente aceptadas, en donde se puedan presentar circunstancias extraordinarias, imprevisibles e imprevistas posteriores a la manifestación de voluntad unilateral, que hagan más gravosa desde el punto de vista económico, la posición del oferente. En tales casos la aplicación de la Teoría de la Imprevisión tal y como dogmáticamente está fijada en la regla del artículo 868 del Código de Comercio, sería inaplicable.

El legislador comercial al fijar un límite tan restringido, aplicó un criterio poco racional, en exceso excluyente, que confunde el modo de ejecutar la obligación con los factores temporales referidos al momento de la exigencia de las prestaciones derivadas del contrato. Este hecho hace que en la práctica, sobre la base de criterios puramente formales, el juzgador se pueda inhibir de aplicar la Teoría de la Imprevisión cuando se trata de alguno de los contratos atrás enunciados.

b.

Que con posterioridad a la celebración del contrato se produzca un

acontecimiento imprevisto, extraordinario o imprevisible que modifique gravemente las condiciones del negocio. La norma señala tres elementos de orden fáctico, que en la práctica se deben dar para que opere la imprevisión, veamos:

1)

Circunstancias imprevistas. Se trata en términos de Barbosa Verano y

Neyva Morales, de “un fenómeno de hecho, a una cuestión fáctica, verificable con los sentidos y con el entendimiento (...) [en donde] el agente afectado por su acaecimiento no las previó, no dedujo su posible realización en el momento de celebrarse el contrato.”179La imprevisibilidad entendida como característica del 179

Véase BARBOSA VERANO y NEYVA MORALES, Ob. Citada. Pág. 86.

139 hecho, que le impide ser conocido con anterioridad a su ocurrencia, debe ser objetiva. La imprevisibilidad no debe tener carácter subjetivo, es decir, solo operante para un grupo reducido de particulares, quienes podrían alegar imprevisión. Ello llevaría a eliminar la imprevisibilidad como requisito general.

2)

Circunstancias imprevisibles. La mayoría de la doctrina está de acuerdo en

ubicar las circunstancias imprevisibles desde dos aspectos diversos: Un aspecto subjetivo que implica la realización de un juicio de valor sobre la conducta de la parte o partes afectadas por el acaecimiento de un hecho posterior al contrato. La previsibilidad de un acontecimiento se determinará teniendo en cuenta las condiciones personales del contratante, es decir, su grado de educación, posición social, cultura, medios que posee, etc. Un aspecto objetivo, que hace alusión al examen de la naturaleza del hecho que se dice imprevisible. Un hecho imprevisible será aquel que por su rareza, espontaneidad y carácter extraordinario se sustrae de la capacidad de previsión. Consiste en un hecho excepcional, que en raras ocasiones se produce.

3)

Que el acontecimiento imprevisto produzca un notable desequilibrio entre

las prestaciones de las partes. Es un elemento esencialmente objetivo, que se traduce en la excesiva onerosidad, la que se produce cuando el hecho sobreviniente al contrato produce en él un trastorno económico respecto de las estipulaciones iniciales, de tal magnitud, que en consecuencia, exigir del contratante afectado el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato, implica cometer una grave injusticia, que atenta de manera flagrante con la equidad que debe reinar en las prestaciones de las partes. En síntesis, el contrato es susceptible de ser ejecutado, pero las prestaciones a cargo de una de las partes se hacen tan lesivas y gravosas, que rompen el equilibrio que debe existir entre las prestaciones de una de éstas y las prestaciones recíprocas a cargo de la contraparte.

140 3. Diferencias con la Fuerza Mayor La Fuerza Mayor consiste en hechos extraordinarios, imprevisibles e insuperables que producidos con posterioridad a la celebración del contrato, impiden la ejecución del mismo, pues se constituyen en un obstáculo insuperable para dar cabal cumplimiento a las prestaciones derivadas del negocio jurídico. Implica una imposibilidad absoluta de cumplir con las prestaciones u obligaciones del contrato. Adicionalmente, la fuerza mayor y el caso fortuito constituyen causales de exoneración de responsabilidad aplicables a toda clase de obligaciones, deriven éstas de contratos de tracto sucesivo o tengan su causa en contratos de ejecución instantánea. Por el contrario, en la imprevisión se plantea como una imposibilidad relativa de ejecutar el contrato. Las prestaciones derivadas del negocio y a cargo del deudor se pueden cumplir, pero implican para el deudor un desmedro patrimonial considerable. Esto es lo que ha llevado a que la doctrina considere, que con la imprevisión se permita al deudor un cierto grado de culpa y negligencia. Se dota a los jueces en tales casos, de poder extraordinario para modificar la voluntad de las partes y establecer unas condiciones diferentes de ejecutar las prestaciones derivadas de contratos de ejecución diferida. Además como se ha dicho, solo opera para contratos de ejecución continuada o de tracto sucesivo.

Sobre el punto objeto de estudio, tuvo ocasión de pronunciarse el Consejo de Estado en Sentencia 14781 de 11 de septiembre de 2003, Sección Tercera, con Ponencia del magistrado RICARDO HOYOS DUQUE, fallo que por su claridad y precisión transcribo en extenso, a saber:

“Previo a lo anterior la Sala referirá a los supuestos determinantes de la fuerza mayor y a los efectos que este fenómeno produce respecto del contrato estatal. “a) La fuerza mayor respecto de la ejecución de los contratos estatales. “ L a f u e r z a m a y o r e s u n h e c h o e x t r a ñ o a l a s p a rtes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe

141 el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo. “Fue definido por el legislador como "...el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc." — L. 95/1890, art. 1º — . “La imprevisibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer que es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio. “La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que son normalmente previsibles los hechos “que suceden en el curso ordinario de la vida” (Sent., mayo 31/65, G.J. CXI-CXII, pág. 126), o las “... circunstancias normales de la vida” (Sents., nov. 13/62 y nov. 20/89), o el que no sea “...lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él” (Sent., jul. 5/35 y oct. 7/93). “De igual manera, en sentencia proferida el 23 de junio de 2000, expediente 5475, manifestó que deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos: “1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo”. “El otro supuesto configurativo de la fuerza mayor, la irresistibilidad, se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto. “La Sala de Casación Civil de la Corte en la providencia reseñada, sobre este requisito señaló: “La jurisprudencia de esta corporación, de igual manera, ha entendido que este elemento de la fuerza mayor “consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo” (Sent. dic. 13/62, G.J. C, pág. 262), como también que “Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos. La conducta del demandado se legitima ante el imperativo de justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo tenetur” (Sent., mayo 31/65, G.J. CXI y CXII, pág. 126). “Irresistible, también ha puntualizado la Sala, es algo “inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias” (Sent., ene. 26/82, G.J. CLXV, pág. 21)”. “La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable. “La fuerza mayor se produce, como se indicó, cuando el hecho exógeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente señaladas, con la precisión de que la irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados(1).

142 “(1) Así lo señala Gastón Jeze cuando afirma que “Si hay simplemente dificultad aunque sea grav e o s i p a r a o b t e n e r l a ejecución puntual se necesitan gastos mayores no hay fuerza mayor”. Principios generales del Derecho administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma, 1950; tomo IV, pág. 296. “La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista. “El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene Derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible. “En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su Derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato. “En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecución del objeto contratado, sin que ello comporte indemnización o compensación a su favor. “Se tiene así que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato, en tanto que en la teoría de la imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado. “Al respecto Gastón Jeze explica: “La imprevisión supone circunstancias imprevistas y completamente imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecución de la obligación: dichas circunstancias entrañan únicamente una a l t e r a c i ó n e n l a e c o n o m í a d e l c o n t r a to. La imprevisión, así entendida, puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios, de las condiciones financieras del contrato, pero no para justificar una modificación de los plazos de ejecución. Tiene por finalidad asegurar al contratante el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, a fin de mantener la continuidad del funcionamiento del servicio público; la teoría de la imprevisión se ha ideado para evitar las interrupciones en el funcionamiento del servicio público. (...) Toda imprevisión que no se concreta en un caso fortuito o de fuerza mayor, o en hecho de la administración que entraña una imposibilidad absoluta de cumplimiento en los plazos convenidos, no es causa justificativa del retardo... La ejecución de los contratos en los plazos fijados es la condición misma del funcionamiento regular de los servicios públicos. Tener contemplaciones respecto de la puntual ejecución de las obligaciones de los contratantes, resultaría peligroso para la organización de los servicios públicos”(2) (negrilla la Sala). “(2) Ob. cit., pág. 288. “En igual sentido Marienhoff advierte:

143 “Si bien existe una evidente correlación entre “imprevisión’ y fuerza mayor”, las diferencias entre ellas son fundamentales. Ambas figuras reposan sobre la misma noción básica: los acontecimientos que respectivamente las determinan deben ser ajenos o extraños a la voluntad de las partes. Además tanto la “fuerza mayor” como la “imprevisión” deben responder a acontecimientos “imprevisibles”. Tales son las semejanzas. “Pero difieren fundamentalmente: a) en lo que respecta a la “ejecución” del contrato. La fuerza mayor torna imposible tal ejecución; la imprevisión sólo la hace más onerosa. b) Mientras la fuerza mayor altera el equilibrio contractual de manera “definitiva”, “la teoría de la imprevisión” sólo es aplicable cuando tal trastorno es temporario o transitorio”(3) (negrilla). “(3) Tratado de Derecho administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1970; T. III A, pág. 505. “En tales condiciones, se tiene que la fuerza mayor justifica la inejecución del contrato y no determina indemnización o compensación alguna en beneficio de la parte contratante, la cual queda eximida de responsabilidad a pesar de haber incumplido el contrato; en tanto que la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteración de su ecuación económica y da Derecho a que el contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensación correspondiente”.

VI.

RECONOCIMIENT O Y A P L I C A C I Ó N D E L A T E O R Í A D E L A IMPREVISIÓN POR LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

El Consejo de Estado colombiano, siguiendo muy de cerca las tesis del Consejo de Estado francés, sustentado en la teoría del servicio público y la noción de equilibrio financiero del contrato, ha planteado desde los años 80 la aplicación de la teoría de la imprevisión en los contratos del Estado. Se ha afirmado que en Contratos como el de suministro y en general en los contratos de tracto sucesivo, obra civil, concesión, arrendamiento, etc., se puede presentar un desequilibrio financiero del contrato.

Conforme con la ley administrativa, artículo 20 del Decreto 222 de 1983 y el artículo 14 de la ley 80 de 1993, la administración puede modificar unilateralmente

144 el contrato. En tales eventos, debe compensar al contratista de los mayores costos que ello le pueda aparejar.180

Cuando se rompe el equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, a pesar de que el particular deba asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio. Ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones convenidas. El fundamento jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, se encuentra en el papel que, mediante la contratación administrativa cumple el contratista, quien se constituye en un colaborador activo de la administración para el logro de los fines estatales. Además, porque no resultaría justo ni equitativo privar al particular que contrata con el Estado, del derecho a obtener la satisfacción de sus aspiraciones contractuales dentro de lo razonable y legal. El particular no debe ser sacrificado en aras de una finalidad estatal, porque la atención de la misma corresponde, de conformidad con lo establecido por las normas superiores, a la administración. Al respecto el Consejo de Estado manifestó: 181

“La teoría del equilibrio financiero del contrato es aplicable a todos los contratos conmutativos de la administración, no cabe por tanto al respecto distinción alguna entre los negocios jurídicos que celebra la administración, de lo cual se infiere que su aplicación no es ajena al contrato de suministro ni al de arrendamiento.” “Como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, el equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas:1. Por actos o hechos d e l a e n t i d a d administrativa contratante. 2. Por actos de la administración general como estado. -Hecho del Príncipe.3. Por factores exógenos a las partes del negocio. -Teoría inicialmente llamada de la imprevisión. La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la ecuación financiera del contrato estatal se produce por la sola actuación de la administración como contratante; por ejemplo, no cumple en la

180 181

Véase H. Consejo de Estado No. de Rad.: 14943-99.

Sentencia No 14993 de 1999 reiterando la sentencia 14855, del 29 de abril de 1999. Actor Sociedad Constructora A y C S.A. Consejero Ponente Doctor Daniel Suárez Hernández.

145 forma debida con las obligaciones derivadas del contrato, de cuyo comportamiento se deriva la responsabilidad para la administración. La Segunda causa, conocida como Hecho del Príncipe, se presenta por causas imputables al Estado, como el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general. La tercera causa, tiene que ver con la teoría inicialmente enunciada como de la imprevisión que involucra circunstancias no imputables al Estado, externas al contrato pero con incidencia en él. La diferencia fundamental entre l a s d o s p r i m e r a s c a u s a s , c o m o l o s e ñ a l a Marienhoff, consiste en que "El hecho del príncipe” presupone una norma general emanada de la autoridad pública, en tanto que la responsabilidad contractual del estado presupone una norma específica relacionada con el contrato administrativo en cuestión; la responsabilidad por el hecho del príncipe no es directa, sino refleja: incide en el ámbito jurídico del cocontratante, causándole un daño resarcible por ser éste diferencial respecto a los demás habitantes. NOTA DE RELATORÍA: Reiteración Jurisprudencial en sentencia del 9 de mayo de 1996 Expediente 10151 Ponente Doctor Daniel Suárez Hernández”182(el resaltado fuera de texto).

Resulta trascendente destacar en la teorética propuesta por el Consejo de Estado, la clara diferencia de tratamiento que dicha corporación propone en la solución de los conflictos entre contratistas y el Estado, frente a la solución prevista por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en relación con los conflictos de incumplimiento contractual entre particulares, derivados de modificaciones o alteraciones en el equilibrio prestacional del contrato.

La solución propuesta por el Consejo de Estado esta acorde con el concepto de equidad y la disposición de hacer del contrato una relación justa. Se propugna por hacer prevalecer antes que la literalidad del acuerdo de voluntades, expresado en las cláusulas del documento, los objetivos propuestos y queridos por las partes, privilegiando obviamente la noción de servicio público, que redunda en una defensa de los intereses del Estado, y de la comunidad general que él representa.

Correlativamente implica que el abuso de la posición fuerte del Estado frente a sus contratistas, sirviéndose del poder exorbitante que el Derecho administrativo le concede, imponiéndoles el cumplimiento de obligaciones que 182

Véase H. Consejo de Estado No. de Rad.: 14943-99.

146 económicamente se hacen inviables en razón de circunstancias nuevas, extraordinarias e imprevisibles, que han alterado en forma importante el equilibrio o igualdad de las prestaciones del contrato, deba ser morigerado o controlado, o revisado por el Juez administrativo, en aras de la equidad.

Todo contrato de la administración se celebra para ser cumplido, porque con ellos está comprometida la satisfacción de un servicio público o de una necesidad igualmente pública. Es por eso que la administración debe estar atenta a propiciar su adecuado cumplimiento y está dotada de los mecanismos coercitivos para lograrlo. Por su lado, el contratista que aspira a obtener un beneficio se constituye por esa vía en un colaborador suyo y mientras la administración contrata sin un afán de lucro o con fines superiores de interés general, el contratista lo hace para obtener un beneficio razonable, particular y concreto. Si circunstancias extraordinarias e imprevistas entorpecen la obtención de ese beneficio porque hacen más oneroso el cumplimiento de la obligación, el contratista no se exonera de cumplir (el interés general impone ese cumplimiento) pero sí puede pedir a la administración la revisión del contrato en sus términos económicos. De no aceptarse esta solución se rompería el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

El derecho del contratista se limita entonces, cuando se presentan esas circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato, a lograr de la administración una ayuda parcial que equilibre el quebranto económico causado por dichas circunstancias. Pero ese acontecimiento excepcional que rompe el equilibrio financiero del contrato debe ser en todo ajeno a la voluntad de las partes; y por ende, no ha debido entrar en las previsiones normales que tuvieron en cuenta al celebrar el contrato. Lo precedente deja ver que, por ejemplo, un aumento en los precios tenido en cuenta dentro del contrato, ocurrido con posterioridad a la firma de este, no podrá invocarse como apoyo de la pretensión indemnizatoria basada en la imprevisión, si dicho aumento es consecuencia de un

147 proceso inflacionario desatado con anterioridad y que mostraba una tendencia fácilmente detectable.

La llamada teoría de la imprevisión o tesis del riesgo imprevisible que se funda en la imposibilidad de lograr el objeto de las obligaciones por el cambio sustancial y extraordinario de las condiciones iniciales, se ha ido adaptando y consagrando en nuestro medio jurídico, pero a nivel de las obligaciones convencionales, aún en el campo de la contratación administrativa.183

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido como características de los acontecimientos que pueden encuadrarse dentro del concepto de fuerza mayor de este precepto, que sean imprevisibles y además irresistibles184. Pero no puede cobijarse el mismo sentido que usó el legislador de 1890 al mencionar los “actos de autoridad", a la obligatoriedad de los actos administrativos.

Excepción hecha de la materia contractual (y según su ordenamiento especial) no es posible trasladar toda aquella teoría y elaboración jurisprudencial (referida a otras áreas) al campo del Derecho público en donde las obligaciones del ciudadano nacen por imperio de la ley, no por el acuerdo de voluntades y donde su cumplimiento interesa a toda la comunidad.

Las relaciones del ciudadano con la administración pública, en cuanto ésta desarrolla la función constitucional de obedecer las leyes y velar por su exacto cumplimiento, no son iguales a las del deudor frente a su acreedor, en un negocio privado que sólo interesa a ellos. Las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros, y no puede alegarse ignorancia de ella para excusar su cumplimiento.

183

Véase art. 1º, Ley 95 de 1890, art. 868, C. de Co., art. 19 Decreto 222 de 1983, etc. Dispone el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 (que sustituyó el art. 64 del Código Civil): “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público". 184

148

Los actos administrativos, tanto los generales como los individuales, gozan de presunción de legalidad y una vez en firme, por sí mismo, tienen fuerza ejecutoria, esto es, que la Administración puede ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento y tal fuerza ejecutoria sólo se pierde en excepcionales hipótesis, una de las cuales, cuando la jurisdicción contencioso administrativa lo anula o le suspende provisionalmente sus efectos. Pero, mientras ello suceda, los actos administrativos son de fatal y obligatorio cumplimiento.

Si se cotejan con detenimiento las razones expuestas por el Consejo de Estado, con las ratio propuestas por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en los últimos años, se encuentra que la Corte Suprema de Justicia en tanto, rígidamente, de manera conservadora ha insistido en privilegiar la aplicación y el tenor literal del contrato, desconociendo el objetivo final de las partes cuando han manifestado su voluntad. Pero esencialmente ha pasado por alto la razón de ser del contrato, que no es otro que satisfacer equilibrada, racional, justamente a ambos contratantes.

La aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha preferido optar por un Derecho legal pero no necesariamente justo, por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha propugnado esencialmente por un Derecho equitativo y justo sobre bases sustentadas en la racionalidad del vínculo, racionalidad que obliga al Juzgador a extender su campo de interpretación más allá del simple tenor literal del contrato, considerando aspectos tan importantes como la buena fe, la equidad, la noción de servicio público, la proporcionalidad de las cargas impuestas a los intervinientes en la relación negocial, los factores de riesgo externos a la voluntad de las partes, y, en últimas, la justicia del contrato.

149 VI.

EFECTOS DE LA IMPREVISIÓN

Se ha discutido por la doctrina cuáles son los efectos que genera la declaratoria de imprevisión de un contrato por parte de un juez. Se cuestiona si se trata de aplicar el fenómeno de la resolución del contrato, o si nos encontramos ante una resciliación o terminación, o simplemente una suspensión de los efectos del contrato.

Se formula una inquietud en relación con el hecho de hacer de la imprevisión, una institución compatible con la liquidación de una eventual indemnización que cubra los efectos del incumplimiento del contrato.

Debe tenerse claramente establecido, que el objetivo inicial de la Teoría de la Imprevisión es buscar evitar el cumplimiento de las obligaciones que se han convertido en excesivamente onerosas. Se pretende conciliar dos finalidades: por una parte se busca que bajo criterios de equidad y justicia, se elimine la excesiva onerosidad que afecta el cumplimiento de las obligaciones. Por otra parte, se pretende insistir en el contrato, perseverando hasta donde sea posible en la eficacia del mismo, buscando su cumplimiento.

Es importante analizar si con vista a los objetivos enunciados, las figuras jurídicas de la resolución, la terminación o resciliación y la suspensión del contrato, resultan compatibles:

A.

REVISIÓN DEL CONTRATO

Surge como el instrumento mas expedito e idóneo, cuando los PGD, Pacta Sunt Servanda y Rebus Sic Stantibus entran en conflicto al ser esgrimidos por los partícipes de una relación contractual. Una de las partes alega que el contrato debe ser cumplido estrictamente conforme a los pactos originalmente celebrados, en tanto que la otra parte alega que el contrato debe ser modificado, pues

150 circunstancias externas, extraordinarias, imprevisibles e imprevistas han hecho excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones asumidas, situación que los coloca en un punto irreconciliable. Ese desacuerdo impide que las partes mediante un nuevo negocio jurídico, utilizando como modo de extinción de las obligaciones la novación, supriman la relación jurídica anterior, no quedándoles otra vía que recurrir a un tercero imparcial que dirima el conflicto, tercero que no es otro que una autoridad judicial.

El contenido del fallo que se espera como medio para solucionar el conflicto puesto a su consideración, necesariamente debe culminar con uno cualquiera de las siguientes efectos: reajuste de algunas de las prestaciones del contrato que equilibre el des-balance originado por las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que afectaron el contrato. Suspensión de las prestaciones del contrato por un término prudencial que permita que cuando se reanude el compromiso negocial, las circunstancias de las partes estén en equilibrio. O finalmente, la terminación o la resolución del contrato, pues irremediablemente no hay manera de equilibrar las condiciones del negocio, y persistir en él implicaría una injusticia.

Al analizar el contenido literal del artículo 868 del Código de Comercio, se encuentra que la norma dogmáticamente sólo permite al contratante afectado con la excesiva onerosidad de las prestaciones, pedir al Juez de conocimiento la revisión del contrato. En este orden de ideas, no le es dable al actor de la acción de Revisión formular pretensiones expresas orientadas a pedir la resolución del contrato, la terminación, la suspensión de las prestaciones o el reajuste de las mismas. Sólo puede pedir la revisión.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define el verbo revisar, del cual deriva el término revisión usado por el legislador colombiano, en los siguientes términos:

151 “Revisar. Tr. Ver con atención y cuidado. 2 . Someter una cosa a nuevo examen para corregirla, enmendarla o 185 repararla.”

Semánticamente implica, que el juez de conocimiento cumplirá con el mandato legal impuesto por el artículo 868 del Código de Comercio, procediendo a efectuar un examen detallado del contrato y de las prestaciones derivadas de él, para entrar luego a corregir, enmendar o reparar el desequilibrio económico que ha generado la excesiva onerosidad de las prestaciones. Pese a esto, el inciso segundo del artículo analizado, faculta al juzgador para que utilice diversos arbitrios de reparación o corrección del desequilibrio económico, que restablezcan la equidad del contrato. Pero si dichos arbitrios no son viables, el juez está facultado para decretar la terminación del contrato. La norma no habla de resolución por cuanto restringe la aplicación de la Teoría de la Imprevisión a los contratos de tracto sucesivo, respecto de los cuales la resolución del contrato es inaplicable, optándose por la resciliación o terminación del contrato.

B.

LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO

Opera en los eventos en que los fenómenos imprevisibles, imprevistos y extraordinarios que han afectado el contrato, son temporales, efímeros, pasajeros, de duración determinada o determinable, a tal punto que el juez llega a la certeza, que mientras subsistan las circunstancias de alteración, el contrato no podrá ejecutarse sin generar iniquidad. Una vez desaparecidas las causas de la imprevisión, es susceptible de reanudarse la normal ejecución del contrato. En estos eventos, en lugar de ordenar la terminación o resciliación del contrato, puede optar por suspender el cumplimiento de las prestaciones a cargo de la parte afectada, hasta el momento que se modifiquen las circunstancias que afectan el contrato, restableciéndose la normalidad existente al momento de 185

Véase REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición. Tomo II. H-Z. Editorial Espasa Calpe S. A. Madrid, 1992. Pág. 1794.

152 contratar. El término de la suspensión debe quedar clara y expresamente definido por el juzgador, no puede estar supeditado a la voluntad de las partes contratantes, ni señalarse como indefinido, ni sujetarse a una condición, pues esto atentaría contra la seguridad jurídica y dejaría a las partes en una situación peor que la que motivó el que recurrieran al aparato jurisdiccional.

C.

TERMINACIÓN Y/O REVISIÓN DEL CONTRATO

La distinción entre contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica o diferida, y los contratos de ejecución instantánea, sumado a la posición tomada por el legislador comercial de 1971 de limitar la aplicación de la Teoría de la Imprevisión exclusivamente a los contratos de tracto sucesivo, ha motivado que la doctrina excluya la posibilidad para el juez que conozca de la acción de revisión del contrato, de declarar la resolución del contrato.

La resolución sólo opera para los contratos de ejecución instantánea, que permiten volver las cosas al estado anterior al de la celebración o manifestación del consentimiento. En los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada, muchas de las prestaciones cumplidas son físicamente imposibles de retrotraerse, no quedando otra opción que terminar la relación jurídica, hecho que producirá efectos hacia el futuro más no hacia el pasado. En este orden de ideas, si el juez no puede aplicar la imprevisión a contratos de ejecución instantánea, igualmente le resulta imposible declarar la resolución del contrato. Esto excluye de plano que uno de los efectos de la imprevisión sea la resolución del contrato.

El tema sin embargo genera controversia, pues en muchos casos, contratos de ejecución instantánea, caso de la compraventa mercantil a plazos, que se perfecciona con el acuerdo de voluntades entre vendedor y comprador sobre el precio y la cosa vendidas, extiende el cumplimiento de las obligaciones o

153 prestaciones a cargo del comprador, durante el plazo pactado, término dentro del cual ha de proceder a pagar el precio. Durante este lapso pueden surgir situaciones imprevistas, imprevisibles y extraordinarias que hagan excesivamente oneroso para el comprador atender el pago de las cuotas periódicas acordadas.

Igualmente se predican situaciones como las del contrato de mutuo mercantil, que es contrato real y se perfecciona con la entrega del bien fungible, específicamente dinero, negocios en los cuales, si bien el contrato se perfecciona y cumple sus efectos con la entrega de la cosa, difiere las prestaciones del mutuario al término o plazo pactado para la devolución de las sumas de dinero prestadas. En tales situaciones no se justifica, salvo la razón estrictamente formal presupuesta en el artículo 868, que dichos contratos no sean susceptibles de la Teoría de la Imprevisión. Igual análisis se puede plantear para los casos de contratos sinalagmáticos donde las partes convencionalmente han trasladado el riesgo a uno de los contratantes, caso de algunas modalidades de Joint Ventures y alianzas estratégicas.

154

CAPÍTULO III ANÁLISIS ESTÁTICO Y ANÁLISIS DINÁMICO DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA SOBRE TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

S

e pretende en este capítulo, siguiendo muy de cerca los planteamientos y herramientas conceptuales expuestos por el profesor Diego Eduardo López Medina en su obra “El Derecho de los jueces”, efectuar un análisis

a la jurisprudencia colombiana emitida tanto por la Corte Suprema de Justicia, sala civil, como por la Corte Constitucional, relativa al problema de la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, y en general del reconocimiento de la aplicación en Colombia del llamado principio “Rebus Sic Stantibus”.

Para lograr el objetivo propuesto, se realizará en la primera parte del capítulo, un análisis estático de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que describa sucintamente las cuatro sentencias que desde el año 1937 hasta el año 1983, constituyen el conjunto jurisprudencial que configura la línea propuesta originalmente por la “Corte de oro” o “Corte admirable” y que fue tímidamente recogida por la tradición jurisprudencial de la Corte Suprem a d e J u s t i c i a d u r a n t e l o s a ñ o s s u b s i g u i e n t e s , s i n q u e desgraciadamente dicha aplicación tuviera una verdadera y operante recepción en la conciencia legal del sistema jurídico colombiano. Se busca deducir los elementos dogmáticos y alcances fácticos del precedente o sub-regla jurisprudencial que la Corte Suprema de Justicia halló frente a la Teoría de la Imprevisión.

El análisis estático implicará de acuerdo con el sistema de estudio jurisprudencial propuesto por el profesor Diego Eduardo López Medina, una descripción fáctica de los cuatro casos considerados por la Corte Suprema de Justicia, buscando deducir en cada uno de ellos la ratio decidendi, es decir, la

155 razón del dicho que sustenta el fallo emitido; pero igualmente, se buscará establecer en cada caso, los Obiter dictum, o dichos de paso, o sustentos argumentativos que permitieron a los magistrados de la Corte llegar a la conclusión de aplicar la Teoría de la Imprevisión frente a los hechos concretos resueltos. Será igualmente importante estudiar por qué la Corte optó por negar dicha aplicación en la mayoría de los casos estudiados.

Una vez analizadas separadamente cada una de las sentencias referidas, se procederá a reconstruir la línea jurisprudencial propuesta por la “Corte de Oro” o “Corte Admirable”, deduciendo los elementos dogmáticos y los aspectos teóricos que permitieron a la Corporación afirmar que la Teoría de la Imprevisión es aplicable en forma preferente a los contratos de tracto sucesivo celebrados en Colombia, cuando ocurran circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, sobrevivientes al momento de la celebración del contrato, que alteran el equilibrio prestacional de las partes intervinientes en la relación negocial.

Posteriormente, se analizarán las sentencias básic a s q u e l a C o r t e Constitucional a partir del año 1992 ha emitido, reconociendo la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, para una vez hallada la ratio decidendi, e igualmente, los Obiter dictum, establecer cuales fueron las razones que permitieron a los magistrados de la Corte llegar a la conclusión de aplicar la Teoría de la Imprevisión. Se construirá la línea o líneas jurisprudenciales propuestas por la Corte Constitucional para defender la idea que la Teoría de la Imprevisión es un Principio General del Derecho consagrada en nuestra carta magna de 1991, y que se constituye en un remedio fundamental para solucionar los casos de inequidad e injusticia, tanto en relaciones de Derecho Privado entre particulares, originados en el cumplimiento de contratos cuyas circunstancias han variado haciendo mas onerosa la situación de uno de los contratantes, para poder cumplir las prestaciones a su cargo; así como deducir que en las relaciones de Derecho entre los particulares y el Estado dicha teorética es igualmente aplicable, para buscar resolver situaciones de desequilibrio prestacional en caso de obligaciones

156 excesivas y onerosas a cargo de los particulares que pudieran configurar un Abuso del Derecho.

I.

ANÁLISIS ESTÁTICO DE SENTENCIAS DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

A. SENTENCIA DE OCTUBRE 29 DE 1936. MAGISTRADO PONENTE: LIBORIO ESCALLÓN

Los hechos base del asunto en estudio, se resumen en afirmar que el señor Tomás Muñoz R., quien era deudor del Banco Agrícola Hipotecario, con sucursal en Medellín, por un crédito hipotecario garantizado sobre los predios denominados San Nicolás y Santo Tomás, situados en el municipio de Yarumal (Antioquia), suscribió contrato de compraventa de una finca denominada La hundida, igualmente ubicado en el municipio de Yarumal, y de su propiedad, la que vendió al señor Emilio Hoyos y a su hermano.

Los contratantes pactaron como forma de pago que Emilio Hoyos, mediante obligación de hacer, se encargaría de atender dentro de los plazos previamente estipulados por el Banco Agrícola Hipotecario, la obligación hipotecaria que existía con el Banco por valor de $4.598,15. Posteriormente a la elaboración del contrato entre Muñoz y Hoyos se expidió el decreto 280 de 1932 por medio del cual se admitió que los deudores de créditos hipotecarios pudieran pagar sus deudas con cédulas emitidas por los mismos establecimientos. Hoyos, aprovechando dicha coyuntura, procedió a cancelar la totalidad del crédito cuyo titular era Tomás Muñoz mediante el endoso de cédulas del Banco Agrícola Hipotecario que poseía por valor de $1.447,78, oferta que fue aceptada por el Banco Agrícola Hipotecario como monto total de cancelación de la deuda, en estricta aplicación de las nuevas reglas impuestas por el mencionado decreto 280 de 1.932.

157 Muñoz consideró que el demandado Hoyos le debería pagar la diferencia entre el monto original de la deuda, es decir, $4.598,14 y lo pagado efectivamente por Hoyos al Banco, la suma de $1.447,78, es decir, $3.150,37.

El proceso fue conocido en primera instancia por el Juez del Circuito de Yarumal, quien negó las pretensiones de Muñoz y absolvió a Hoyos, pues consideró que del contrato suscrito entre estos dos no se desprendían obligaciones de dar, sino de hacer, y que Hoyos las había cumplido plenamente al pagar al Banco Agrícola Hipotecario totalmente la deuda originalmente asumida por Muñoz, obteniendo la cancelación total de las hipotecas otorgadas como garantía. El fallo apelado por Muñoz, fue resuelto por el Tribunal Superior de Medellín, confirmando la Sentencia de primera instancia con los mismos argumentos.

La Corte Suprema de Justicia al asumir el caso en estudio, consideró que el problema a debatir tenía que ver con la interpretación judicial del contrato celebrado entre Muñoz y Hoyos, a efectos de que el Juzgador determinara sí de él surgían obligaciones a cargo de Hoyos relativas a reconocer el valor de la prestación demandada por Muñoz como pretensión principal de la demanda. La Corte encuentra que la obligación de Muñoz respecto a Hoyos derivada del contrato era de dar, consistente en hacer tradición de la finca La Hundida; en tanto que la obligación de Hoyos no era de dar, pues no se obligó a pagar el precio de la venta con suma alguna de dinero, sino obligación de hacer, consistente e n entregar a Muñoz cancelada por el Banco Agrícola Hipotecario, la obligación que Muñoz tenía con esta entidad garantizada con gravamen hipotecario sobre los predios San Nicolás y Santo Tomás. Encuentra la Corte que tal obligación se cumplió cabalmente por Hoyos al pagar la deuda al Banco Agrícola Hipotecario y obtener la cancelación de las hipotecas. Por lo tanto la pretensión fué desestimada.

158 Pese a lo anterior la Corte analizó si en el caso en estudio cabía o no aplicar l a T e o r í a d e l a I m p r e v i s i ó n , e sto considerando que en apariencia las circunstancias del contrato habrían sido modificadas con la entrada en vigencia del decreto 280 de 1932, norma vigente con posterioridad a la celebración del contrato. Afirmó la Corte que la autonomía de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley para las partes, encuentra una excepción en el principio Rebus Sic Stantibus. Reconoció que dicha teoría era plenamente aplicable a las relaciones contractuales celebradas en el régimen colombiano, por ello entró a analizar si dicha teoría cabía aplicarse al caso en estudio, al respecto concluyó la Corte:

“(…) se ha fundado la teoría de la imprevisión, que se encamina a darle al juez el poder de modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes, cumplir lo pactado, sin que esta sufra lesión en sus intereses. “Aun cuando entre los modernos expositores de Derecho existe discrepancia sobre la adopción de esta teoría y aún cuando en este fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores están de acuerdo en que ella no tiene cabida, ni pueda aplicarse sino a los contratos de ejecución, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera ampliársela no se podría llegar a la revisión del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teoría solo se inspira en la idea del equilibrio contractual. (…) queda visto que en el presente pleito no puede tal teoría desempeñar papel alguno por la razón decisiva de que cuando Tomás Muñoz entabló su demanda el 17 de octubre de 1932, ya estaba cumplida por parte de los hoyos su obligación, cumplimiento que tuvo lugar el 14 de julio de ese año” (el resaltado fuera de texto).186

Este fallo es trascendente por que constituye la Sentencia fundadora de línea, que si bien no reconoce la aplicabilidad de la Teoría de la Imprevisión al caso Sub Judice, sí deja sentada una sub-regla, según la cual en los contratos de ejecución continuada en los que han variado de tal manera las circunstancias que originalmente dieron lugar a la relación negocial, que hacen imposible para una de

186

Véase Sentencia Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, 29 de Octubre de 1936. M. P. Liborio Escallón. Gaceta Judicial. Pág. 457 y 458.

159 las partes, cumplir lo pactado, sin que esta sufra lesión en sus intereses; cabe la posibilidad que un Juez entre a revisar el contrato, para buscar reestablecer el equilibrio prestacional perdido. Se resalta el postulado formulado por la Corte, en el sentido de que solo serán objeto de revisión aquellos contratos que estén en ejecución, pues la Teoría de la Imprevisión es inaplicable a contratos que ya se han ejecutado plenamente, es decir, aquellos en los cuales las prestaciones se entienden agotadas.

B. SENTENCIA DE 25 DE FEBRERO DE 1937. MAGISTRADO PONENTE JUAN FRANCISCO MÚJICA

Se trata de una demanda de constitucionalidad que un grupo de ciudadanos presentó contra las Leyes 37 de 1932 y 11 de 1933 y los artículos 1, 2 y 7 de la ley 46 de 1933; 1 y 7 del Decreto 280 de 1932 y 1 del Decreto 420 de 1932; argumentando que tales normas positivas eran violatorias de los Artículos 76, ordinales 11 y 13 de la Constitución de 1886 y del Artículo 67 del Acto Legislativo numero 3 de 1910, pues determinaban la creación de un impuesto que no implicaba un ingreso efectivo a las cajas del Estado, sino una disminución en las tasas de interés de los mutuos comerciales pactados, tanto los mutuos hipotecarios oficiales, como los mutuos privados, que redundaba en un importante demérito patrimonial para los rentistas de capital.

Todas estas normas que tenían una función económica tendiente a gravar con un impuesto los intereses de las cédulas hipotecarias emitidas por el Banco Agrícola Hipotecario y los intereses provenientes de contratos de mutuo entre particulares, para generar flujos de caja a favor del Tesoro de la Nación, pretendía servir como herramienta para restablecer el equilibrio contractual entre deudores y acreedores, roto con motivo del cambio violento que en la situación económica de ambas partes produjo la crisis mundial del año 30. Se buscaba como fin social del impuesto, favorecer a los deudores, sin detrimento de los acreedores, permitiendo a los primeros pagar el equivalente de lo estipulado, porque en ese entonces el

160 poder adquisitivo del dinero había subido, poco menos, en la misma proporción en que fue gravada la tasa de interés. En la práctica, como consecuencia inmediata de las normas objeto de demanda, las tasas de interés de los créditos hipotecarios provenientes de la banca oficial y las tasas de los mutuos remunerados entre particulares se disminuyeron sustancialmente, lo que generó que los acreedores sintieran que el impuesto que el Gobierno les impuso a las tasas de interés por ellos cobrados, implicaba una carga excesiva que desestimulaba la colocación de dinero en mutuo, pero además implicaba un ataque contra la propiedad privada y el patrimonio de los rentistas de capital.

El punto en estudio tenía que ver con dilucidar, si dados los fenómenos económicos que trajo consigo la crisis mundial, y la necesidad, no discutida, de regularlos; el legislador tenía facultad para decretar la rebaja de intereses sin consideración a los pactados bajo el imperio de una ley anterior, pasando por encima de las estipulaciones válidamente celebradas por los acreedores prestamistas y sus deudores.

Afirma la Corte al analizar el asunto sub judice, que:

“Al estudiar el contenido de las proposiciones jurídicas que encabezan este capítulo, se echa de ver que el legislador no creó en realidad una norma nueva, ni por lo tanto vulneró la garantía institucional de protección a los Derechos adquiridos, sino que, con técnica imperfecta, relievó una noción del Derecho científico latente en la conciencia jurídica, circunscribiéndola a los intereses del capital (...)Esa noción de Derecho es conocida en la doctrina y en la jurisprudencia con los nombres de la desaparición de la base del negocio, de la imprevisión, de la revalorización, o de la alteración de las circunstancias”187 (resaltado fuera de texto).

L a C o r t e e n e l c a s o sub judice, pondera que una circunstancia es reconocida como base del negocio, y esta no es otra que el monto de los intereses que los mutuantes o prestamistas esperaban recibir sobre los capitales

187

Véase Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 25 de febrero de 1937. M. P. Juan Francisco Müjica. Gaceta Judicial, Pág. 666.

161 prestados a interés, intereses que al momento de celebrarse los contratos, se ajustaban a tasas muy superiores a las que posteriormente a la entrada en vigencia de las normas demandadas terminaron realmente recibiendo.

Para la Corte, siguiendo muy de cerca la teoría de la base del negocio de Oertmann188, el que una circunstancia sea reconocida como base del negocio implicaba el cumplimiento de tres requisitos básicos, a saber:

1. Que la otra parte contratante haya podido conocer la importancia básica de la circunstancia para la conclusión del contrato. 2. Que fuese únicamente la certidumbre respecto a la existencia, subsistencia o llegada posterior de la circunstancia en cuestión lo que motivase a la parte, que le atribuía valor a prescindir de pedir a la otra parte su reconocimiento como condición. 3. Que en el caso de que la seguridad de la circunstancia se hubiese tomado en serio, la otra parte contratante hubiese accedido a esa pretensión, teniendo en cuenta la finalidad del contrato, o hubiese tenido que acceder procediendo de buena fe.

Concluye entonces la Corte, que en nuestro Derecho positivo, la Teoría de la Imprevisión tiene preferente aplicación en los contratos a término, de prestaciones sucesivas y de especulación.

Resulta trascendente destacar en el asunto Sub Judice, el análisis que hace la Corte respecto al fenómeno de determinación del valor de la moneda nacional en curso en relación con el oro amonedado. Entiende la Corte que el valor de las cosas es el de su cambio, motivo por el cual el valor de ninguna mercancía es absoluto sino que necesariamente está en función de otra mercancía. Se trata de un valor de relación. El valor de las mercancías es el que en la práctica se fija en el mercado bajo la forma de precios. Estos son relativos, 188

Véase Supra Pág. 98.

162 porque expresan los valores, también relativos, de la mercancía. La unidad que sirve de cálculo para la estimación de los valores, o unidad de cómputo, siempre ha sido de naturaleza abstracta y su existencia independiente se destaca, de la mercancía que la encarna. El régimen monetario, según la Corte, está integrado esencialmente por dos elementos: una tabla de cálculo de unidades abstractas y un conjunto de cosas utilizadas como signos monetarios, en los cuales se materializan, con la relación numérica de que se trate, aquellas unidades. A consecuencia de lo dicho, en Derecho el dinero se define como “aquellas cosas q u e e n el comercio, se entregan y reciben, no como lo que físicamente representan, sino solamente como fracción, equivalente o múltiplo de una unidad ideal”.

La primera función de la moneda es la de servir de talón de valores, evitando el trueque, por medio del instrumento general de cambio que haya sido catalogado en la tabla única de unidad de cálculo. La segunda de sus funciones es la de servir de medio para solucionar legalmente ciertas obligaciones. En ambas funciones se atiende solamente el número y no a la cantidad en su sentido de masa o montón. Todos los tratadistas de Derecho que ocasional o sistemáticamente estudian el tema de la moneda, reconocen al Estado como un atributo suyo de todos los tiempos e indiscutible y con el nombre de soberanía monetaria, la facultad de regular ese tráfico en lo relativo, especialmente, a determinar la unidad de medida de valor, la naturaleza y obligatoriedad de los signos monetarios, la exclusión de los extranjeros, la emisión, desmonetización y convertibilidad de la moneda.

En este orden de ideas, cuando el legislador Colombiano mediante la Ley 25 de 1923 concedió el privilegio al Banco de la República para emitir billetes, acogió el sistema conocido con el nombre inglés de “Gold Specie Estándar” cuya “esencia consiste en que el precio del oro, el valor del oro en unidades monetarias está fijado por la ley, y eso determina el valor de la unidad monetaria misma.” A partir del Decreto 1683 de 1931, el sistema es abandonado y se acoge el sistema

163 denominado “Gold Exchange Estándar” previsto por las Leyes 25 de 1923 y 28 de 1931. Se trata de un medio práctico de economizar el uso del oro en la aplicación del patrón oro. Se puede comprarlo al pago de saldos, por cheque, entre bancos, en la oficina de compensación, en lugar de solucionarlos con dinero efectivo. Se hace uso del oro en los negocios internacionales como uno de los medios de cambio, pero este es un medio de cambio, no entre diferentes mercancías, sino entre monedas diferentes.

De este análisis concluye la Corte que las normas demandadas son exequibles, pues se ajustan en un todo a la Constitución Nacional. Debe recalcarse en el asunto Sub Judice que si bien la Corte reconoce el hecho que las normas estudiadas modificaron el régimen institucional de mercado de mutuos con interés, tal determinación se efectúo dentro del imperio que el Estado tiene como director de la economía, en aras de lograr un equilibrio prestacional entre los contratantes, esta potestad suprema del Estado que se manifiesta en normas imperativas no da lugar por ende a la aplicación del principio Rebus Sic Stantibus.

C. SENTENCIA DE 23 DE MAYO DE 1938. MAGISTRADO PONENTE: ARTURO TAPIAS PILONIETA

Este caso consiste en una acción ordinaria tendiente a que se declare la resolución por nulidad de un contrato y se condene al contratante cumplido a pagar los daños y perjuicios generados con el incumplimiento, acción iniciada en el Juzgado 1º Civil del Circuito de Medellín, promovida por el señor PABLO RODRÍGUEZ H. en contra de la sociedad comercial F. BRAVO & Co. S. A. solidariamente con FRANCISCO BRAVO NICHOLLS, accionista mayoritario de la sociedad anónima demandada.

164 La demanda se origina en un contrato suscrito entre las partes, según el cual F. BRAVO & Co. S. A., se comprometió con PABLO RODRÍGUEZ H. a emplearlo como primer vicepresidente de la sociedad, por el término de un año fijo y con las atribuciones y obligaciones inherentes al cargo conforme a los estatutos de la sociedad. Como remuneración por el servicio prestado, se pactó un sueldo fijo de $250,00 mensuales. Adicionalmente se pactó que el presidente de la sociedad, FRANCISCO BRAVO NICHOLLS, le vendiera a PABLO RODRÍGUEZ H. 20 acciones de la serie Nº 1-A de las que poseía en la compañía, al precio de $157,50 oro legal colombiano cada acción, para un total por el paquete de 20 acciones de $3.150,00. Igualmente la sociedad F. BRAVO & Co. S. A. convino en que PABLO RODRÍGUEZ H. pudiera retirar mensualmente por concepto de utilidades sobre las 20 acciones vendidas a él, la suma de $100,00 oro legal, que se le debitarían en cuenta de anticipos a utilidades por dividendos, sin intereses, hasta que Rodríguez hubiere retirado la suma de $3.200,00. Completada la anterior suma PABLO RODRÍGUEZ H. podía seguir retirando hasta $50,00 adicionales a su sueldo, también por concepto de anticipo de utilidades “cuya cantidad le debitaremos en cuenta, cargándole interés del 10 por 100 anual sobre tales retiros”.

PABLO RODRÍGUEZ H. demandó a FRANCISCO BRAVO NICHOLLS y a F. BRAVO & Co. S. A. alegando la nulidad absoluta del contrato entre ellos suscrito, la consecuencial restitución de las cosas a su estado anterior, debiendo los demandados devolver a Rodríguez los $3.150,00 oro legal valor de las 20 acciones que compró. Igualmente se los condenara a pagar intereses sobre los $3.150,00 a la rata corriente más alta, o a la rata legal del 6% anual. Igualmente se condenara a los demandados a pagar a Rodríguez los perjuicios por no haberle cumplido el contrato sobre prestación de servicios. Alegaba el demandante en su libelo, que la sociedad F. BRAVO & Co. S. A. estaba viciada de nulidad absoluta, por cuanto al constituirse no llenó la plenitud de los requisitos exigidos por el código de comercio, concretamente el extracto de la escritura pública que contenía los estatutos sociales no fue registrada ni publicada en todos los

165 domicilios sociales donde la sociedad operaba, Bogotá, Calí, Barranquilla y Cúcuta, pues el registro solo se efectúo en Medellín; hecho que generaba nulidad absoluta de la sociedad. Igualmente la cesión de las 20 acciones negociadas por Bravo Nicholls a Rodríguez no fue registrada en los libros de la compañía, ni fue aceptada por la asamblea general de accionistas como lo preveían los estatutos de la sociedad, ni los títulos de cesión fueron firmados por el propietario que menciona el título. Se argumentó que Bravo Nicholls obró con dolo al inducir a Rodríguez a contratar, a sabiendas que las acciones vendidas no tenían valor real; pero además por que Bravo Nicholls era conciente que la sociedad por el representada estaba en incapacidad de pagar a Rodríguez unos dividendos anticipados de $100,00 hasta completar $1.200,00.

Los demandados, a su vez, al contestar la demanda se opusieron a las pretensiones incoadas, pero además demandaron en reconvención a PABLO RODRÍGUEZ y plantearon como pretensiones el que se condenara a Rodríguez a devolver a la sociedad F. BRAVO & Co. S. A: a) la suma de $1.400,00 por concepto de anticipos a utilidades por dividendos que la sociedad le permitió retirar y para debitarlos de su cuenta como accionista de las 20 acciones que tomó de la sociedad, toda vez que la sociedad no generó las utilidades esperadas y por tanto el anticipo se convierte en un crédito a favor de la sociedad y a cargo del socio; b) la suma de $935,44, por concepto de mercancías que Rodríguez retiró del muestrario de la sociedad y por importe de pedidos al exterior, sin el consentimiento de la sociedad; c) $155,12, correspondientes al importe de ventas hechas a parientes y relacionados de artículos del muestrario de la sociedad; d) $350,00 por valor de 7 meses de noviembre de 1928 a mayo de 1929 en que Rodríguez dejó de reducirse el sueldo, habiendo recibido la orden del caso; e) $60,36, suma que le faltó en caja a Rodríguez al hacer entrega de ella y de la cual no dio cuenta ni razón; f) intereses sobre todas las sumas atrás señaladas a la rata más alta del comercio; y, g) perjuicios por cuantía de $7.000,00 o lo que fijen los peritos como indemnización por el descuido con que manejó los intereses de la sociedad, por no haberse preocupado de la buena marcha de las demás

166 oficinas de la compañía, por no haber seguido las instrucciones del presidente de ésta y por haber violado la estipulación de la letra c) del numeral tercero, del contrato firmado por las partes el 15 de febrero de 1928.

El Juez 1º Civil del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda pero igualmente las pretensiones de la demanda en reconvención.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que conoció la segunda instancia, revocó parcialmente la Sentencia de primera instancia, pues consideró que el contrato celebrado entre las partes el 15 de febrero de 1928 era susceptible de ser resuelto. Ordenó por tanto a F. BRAVO & Co. S. A. indemnizar perjuicios al demandante, los que ordenó se liquidaran en juicio aparte. Absolvió a F. BRAVO & Co. S. A. de los demás cargos; y correlativamente condenó a PABLO RODRÍGUEZ H. a pagar a la sociedad F. BRAVO & Co. S. A. en liquidación la cantidad de $910,39 mas intereses legales desde el 1º de mayo de 1929. Absolvió a Rodríguez de los demás cargos propuestos en la demanda de reconvención. Sustentó el Tribunal el fallo en aceptar que si bien la sociedad F. BRAVO & Co. S. A. no estaba viciada de nulidad absoluta, pues a pesar de no haber registrado los estatutos sociales en las ciudades de Bogotá, Cali y Barranquilla, tal formalidad no constituye causal de nulidad absoluta o relativa; la cesión de las 20 acciones enajenadas por Francisco Bravo Nicholls a Pablo Rodríguez, pese a que no cumplió estrictamente con los requisitos exigidos en el estatuto social, pues no se obtuvo el permiso de la asamblea general de accionistas, es inane frente a las pretensiones incoadas, pues la nulidad radical que se solicita es del contrato celebrado el 15 de febrero de 1928 que no es el de cesión de las acciones, sino un contrato de prestación de servicios por un sueldo mensual, y un derecho adicional a retirar por concepto de utilidades sobre las 20 acciones adquiridas por Rodríguez la suma de $100,00 hasta completar $3.200,00; y luego el derecho a retirar por concepto de anticipo sobre las mismas 20 acciones, la suma de $50,00 reconociendo un interés del 10%.

167 Concluye el Tribunal que la intención de las partes contratantes fue la de establecer un anticipo fijo, simple, no sujeto a las eventualidades o contingencias de los negocios de la compañía. Que el derecho a percibir tales anticipos fue el motivo determinante que movió al actor para celebrar tal convenio, para comprar las 20 acciones, y para tomar dinero a mutuo, con hipoteca, y renunciar al puesto que tenía en el Ferrocarril Troncal Occidental. Concluye además, que la suma retirada por Rodríguez a cuenta de utilidades, lo fue con todo derecho por lo que no ha de devolverla. En relación con la cuenta especial de Pablo Rodríguez, en los libros de la sociedad, relativa a mercancías retiradas por éste del muestrario de la compañía y el importe de pedidos hechos por el demandante, arroja un saldo débito de $910,39 a cargo de Rodríguez, que debe pagar. En relación con el importe de ventas hechas a parientes y relacionados, nada de esto aparece probado en el plenario, por lo que el Tribunal procedió a negar dicha pretensión de la demanda en reconvención. Finalmente concluye el Tribunal que Rodríguez obró en Derecho al desatender la exigencia del señor Bravo tendiente a que se rebajara el sueldo, por cuanto a juicio del Tribunal esa rebaja constituía un atentado contra la letra y el espíritu del convenio que fijó contractualmente el salario de Rodríguez.

La Corte al estudiar la demanda de casación analiza el problema de la presunta nulidad absoluta de la sociedad F. BRAVO & CO. S. A. y concluye que el requisito de inscripción de la escritura pública de constitución de la entidad en Bogotá, Cali y Barranquilla es apenas un requisito de oponibilidad; que si bien el código de comercio establece que la ausencia de tal registro genera nulidad, se trata de una nulidad sui generis que no da lugar a la nulidad absoluta de la sociedad ni mucho menos del acto de cesión de las acciones efectuado por Bravo Nicholls. En relación con dicha cesión la Corte ratifica la consideración del Tribunal en el sentido de haberse probado el registro de la cesión de las acciones en los libros y papeles de la sociedad, lo que permite deducir la perfección de la cesión independientemente de que no se haya obtenido la autorización de la

168 asamblea de accionistas. Con fundamento en estos argumentos la Corte llega a la conclusión que las pretensiones del actor no pueden prosperar.

Analiza la Corte los argumentos relativos a las pretensiones de la demanda de reconvención, fundamentalmente lo relativo al reembolso de la suma de $1.400,00 por concepto de anticipos a utilidades por dividendos que la sociedad le permitió retirar al demandante Rodríguez y para debitarlos de su cuenta como accionista de las 20 acciones que tomó de la sociedad, encontrando que el Tribunal erró al confundir tal anticipo como una remuneración al contrato de trabajo cuando realmente se trataba de dividendos anticipados, sujetos a la regla general de las utilidades prevista para sociedades, toda vez que la sociedad no generó las utilidades esperadas y por tanto el anticipo se convierte en un crédito a favor de la sociedad y a cargo del socio. Por ello la Corte ordena que el demandante devuelva tales sumas a la sociedad.

En relación con la suma de $935,44, por concepto de mercancías que Rodríguez retiró del muestrario de la sociedad y por importe de pedidos al exterior, sin el consentimiento de la sociedad; la Corte encuentra que estos fueron debidamente probados, y por lo tanto el demandante debe restituirlos a la sociedad.

En relación con la suma de $155,12, correspondientes al importe de ventas hechas a parientes y relacionados de artículos del muestrario de la sociedad; y la suma de $60,36, suma que le faltó en caja a Rodríguez al hacer entrega de ella y de la cual no dio cuenta ni razón; y los intereses sobre todas las sumas atrás señaladas a la rata más alta del comercio, encuentra la Corte que dichas obligaciones no están probadas, y por tanto absuelve al demandante de los cargos contenidos en la contra demanda relativos a estas pretensiones.

En lo relativo a los $350,00 por valor de 7 meses de noviembre de 1928 a mayo de 1929 en que Rodríguez dejó de reducirse el sueldo, habiendo recibido la

169 orden del caso; la Corte entra analizar el fenómeno de la Teoría de la Imprevisión que es propuesto por el apoderado judicial de los demandados para afirmar que la tesis del Tribunal de Medellín sobre que esa rebaja constituía un atentado contra la letra y el espíritu del convenio que fijó contractualmente el salario de Rodríguez, resulta inaplicable, pues el principio Pacta Sunt Servanda recalcado por el Tribunal, sería morigerado por la cláusula Rebus Sic Stantibus. La Corte entra a analizar la Teoría de la Imprevisión y llega a las siguientes conclusiones:

“La teoría de la IMPREVISIÓN que según Demogue nació en el Derecho Canónico debido a los esfuerzos de los canonistas de la Edad Media que impusieron su aplicación por los tribunales eclesiásticos, impidiendo así el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro, como algo contrario a la moral cristiana, supone como sub-entendida en los contratos una cláusula«rebus sic stantibus», según la cual sus a u t o r e s e x p l i c a b a n q u e l a s p a r t e s i m p l í c i t a m e n t e s e reputaban haber subordinado la subsistencia de sus respectivas obligaciones, en los términos en que se habían convenido, a la persistencia de las condiciones de hecho existentes el día del contrato. La fórmula completa es: «Contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus inteliguntur». “Esta teoría, radicalmente distinta de la noción de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión, es decir que se trate de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra, etc. “(…)Desaparecida la obligación y retrotraídas las cosas al estado que tenían al tiempo de nacer el vínculo jurídico, queda abierto a las partes el camino para llegar a un nuevo acuerdo sobre las circunstancias modificadas. Para otros el efecto sería l a r e s c i l i a c i ó n d e l c o n t r a t o . E l j u e z e s t a r í a f a c u l t a d o para determinar hasta qué momento obliga la ejecución del contrato y desde qué instante las partes quedan exoneradas en presencia de los acontecimientos constitutivos de la imprevisión. Y para la mayoría de los partidarios de la teoría, la solución más satisfactoria es la de la revisión de las condiciones del contrato como medio de adaptarlo a las

170 nuevas necesidades, bien obligando el juez a las partes a convenir en las nuevas condiciones del contrato , o y a asumiendo el juez directamente la facultad de señalar esas nuevas condiciones, en ausencia de acuerdo de las partes. “Pero sea cualquiera el efecto que se le asigne a la teoría, la imprevisión tiene que formularse en instancia, probarse y debatirse a m p l i a m e n t e . C o n s i s t i e n d o e n u n r e m e d i o d e aplicación extraordinaria, débese establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes, amén de injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias. “(…) la teoría de la imprevisión “no puede aplicarse sino a los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera ampliársela no se podría llegar a la revisión del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teoría sólo 189 se inspira en la idea de equilibrio contractual”” (subrayado fuera de texto).

A pesar de las consideraciones expresadas por la Corte, atrás expuestas, concluyó la corporación que la teoría de la imprevisión no era aplicable a este caso, por cuanto las circunstancias que motivaron la solicitud del apoderado judicial de los demandados para que se revisara el contrato, no eran hechos imprevistos o imprevisibles, pues las partes estaban plenamente conscientes de los alcances del contrato al momento de su celebración, y en ningún momento señalaron que los anticipos de dividendos pactados estuviesen condicionados al desarrollo exitoso de la actividad gerencial de Pablo Rodríguez H., sino que dependían de los resultados del ejercicio operacional usual o normal de F. BRAVO & CO. S. A., adicionalmente recalcó la Corte que estos anticipos de dividendos no constituían remuneración al contrato como erradamente lo había interpretado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

189

Véase Sentencia Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 23 de mayo de 1.938. M. P. Arturo Tapias Pilonieta. Gaceta Judicial, Pág. 544 y siguientes.

171 D.

SENTENCIA DE 24 DE MARZO DE 1983. MAGISTRADO PONENTE: ALBERTO OSPINA BOTERO

El caso en cuestión tiene que ver con una demanda de resolución de contrato de compraventa instaurada por las señoras CLARA y MARÍA BEATRIZ ORTIZ BARRETO y EMMA ORTIZ DE RODRÍGUEZ como promitentes vendedoras, en contra de GUSTAVO CAICEDO como promitente comprador. Los hechos se retrotraen al 10 de febrero de 1976, oportunidad en que las partes celebraron una promesa de compraventa de bien inmueble de una casa ubicada en Bogotá, la que fue prometida en venta por la suma de $300.000,00 que el promitente comprador se obligó a cancelar en tres contados iguales de $100.000,00, el primero a la firma del contrato, oportunidad en que se le hizo entrega real y material del inmueble prometido en venta, entregando como contraprestación el promitente comprador la suma de $100.000,00 a título de arras confirmatorias del contrato y por ende como parte del precio, $100.000,00, el 31 de julio de 1976 y el saldo el 30 de septiembre del mismo año, oportunidad en que suscribirían la escritura pública que perfeccionaría el contrato prometido. Las partes igualmente pactaron una cláusula penal por incumplimiento equivalente a $30.000,00.

El promitente comprador incumplió el pago del segundo y tercer contado acordados, pero además no compareció el 30 de septiembre de 1976 a la Notaría 9ª de Bogotá en donde se debería suscribir la escritura de perfeccionamiento del contrato prometido. Las promitentes vendedoras el 30 de septiembre de 1976 suscribieron escritura de comparecencia dejando constancia de su voluntad de cumplir el contrato prometido.

El Juzgado de primera instancia resolvió las pretensiones incoadas declarando nulidad de la promesa de compraventa suscrita entre las partes, toda vez que el documento no contenía expresamente los linderos que individualizaban el inmueble, limitándose a remitirse a otro documento en donde aparentemente se hallaban tales linderos, defecto que de acuerdo con el Artículo 89 de la ley 153 de

172 1887 genera nulidad de la promesa de compraventa. Ordenó, por tanto, al demandado GUSTAVO CAICEDO restituir el inmueble objeto de la promesa, junto con los frutos civiles. Pero igualmente y como consecuencia de la nulidad declarada, condenó a las demandantes restituir al demandado la suma de $100.000,00.

Apelada la Sentencia por las demandantes fue resuelto el recurso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sala civil, mediante fallo de 18 de diciembre de 1981. El tribunal confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, pues consideró que la condena impuesta al demandado GUSTAVO CAICEDO de pagar los frutos civiles generados sobre el inmueble objeto de la restitución, se deben solo desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda. Igualmente adicionó el Tribunal la sentencia reconociendo al demandado el valor de las mejoras que haya podido efectuar con anterioridad a la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda.

La sentencia fue impugnada por la parte demandada pues consideró que se violaron los artículos 4, 5, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887, y el artículo 1524 del Código Civil por falta de aplicación, pues al ordenar la restitución de los $100.000,00 al promitente comprador, no se ordenó que dichas sumas fueran objeto de corrección monetaria, lo que genera un enriquecimiento sin causa en el patrimonio de las demandantes y un empobrecimiento correlativo en cabeza del demandado.

La Corte analiza el punto relativo al proceso de depreciación de la moneda, y encuentra que los principios de equidad y justicia obligan a que se haga una interpretación sana y realista del Derecho, que supere el nominalismo monetario. Entiende la corte que:

“frente al formalismo del texto literal de la ley, y por mas acentuado que sea el carácter de ius strictum de las normas monetarias, aún los regímenes que se mantienen dentro de un

173 cuadro de estricta seguridad jurídica conservan –como lo apunta Villar Palasí- ‘válvulas de escape:el principio general de la buena fe, el abuso del Derecho, la función de la c a u s a i l í c i t a , l a c l á u s u l a r e b u s s i c s t a n t i b u s , son otros tantos portillos de salvaguarda de la equidad, de ajuste de situaciones materialmente distintas a su configuración formal 190

Afirma la Corte que ha sido jurisprudencia reiterada de esta corporación, inclinarse por aceptar la corrección monetaria de determinadas obligaciones, es decir, optando por desechar el nominalismo para reconocer la necesidad de aplicar corrección monetaria en aras de la equidad y la justicia. En este orden de ideas, los fenómenos de inflación y depreciación de la moneda, se deben entender como hechos públicos y notorios, los que el Juzgador debe tener en cuenta al momento de regular en un fallo la obligación de reparación, asevera al respecto la Corte en el fallo aludido: “Entonces, si con motivo del fallo de nulidad a una de las partes le corresponde devolver determinada suma de dinero y por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma y su restitución no mantiene su valor real de cambio, por cuanto ha sido afectada por el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste, que comprende la desvalorización de la moneda, para lo cual debe tenerse en cuenta el índice anual del costo de la vida.”

En gracia de discusión, se debe reconocer que la Sentencia estudiada realmente no analiza de fondo el problema de la cláusula Rebus Sic Stantibus, sino que por el contrario utiliza la teoría para hacer una mera referencia a título de Obiter Dictum a efectos de considerar la validez de aplicar corrección monetaria a las restituciones mutuas que se originan entre las partes, merced a la resolución del contrato de promesa de compraventa demandado. En este sentido, la Sentencia no puede tenerse realmente como punto nodal de la línea jurisprudencial relativa a la Teoría de la Imprevisión, y en este sentido su consideración debe ser más bien accidental y si se quiere puramente anecdótica. 190

Véase Gaceta Judicial Nº 2411 Sentencia de marzo 24 de 1.983. M. P. Alberto Ospina Botero, Pág. 61.

174

II. ANÁLISIS DINÁMICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA CIVIL

El conjunto de los ratio decidendi deducidos de las sentencias atrás expuestas, indica que la Corte Suprema de Justicia durante el periodo comprendido entre 1930 a 1940 admitió que la noción del valor absoluto de las estipulaciones de los contratos, válidamente celebrados, considerados como Ley para las partes, presentaba una excepción plenamente aplicable en el sistema jurídico colombiano. En los eventos de variaciones en las circunstancias que dieron lugar al contrato, cuando dicha variación hacía más gravosa u onerosa la posición de uno cualquiera de los contratantes, colocando a ese contratante en una posición de inequidad y desventaja económica al hacer más onerosa su posibilidad de cumplir el contrato, siempre que dichas circunstancias tuviesen el carácter de excepcionales o extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, y fueran posteriores al contrato. De esta última exigencia se deduce, que la posibilidad de revisar el contrato solo se predica de contratos cuya ejecución está pendiente de cumplirse, es decir, contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada, por lo que esta teoría es inaplicable a contratos ya cumplidos, contratos de ejecución instantánea, contratos aleatorios y en general aquellos contratos de tracto sucesivo en donde las prestaciones ya se hayan cumplido.

El fundamento de la aplicación de la regla de revisión, se ubica en la idea del equilibrio contractual sustentado en la equidad. El juez como tercero imparcial frente a las partes, entra a determinar hasta qué punto obliga la ejecución del contrato y desde qué instante las partes quedan exoneradas del cumplimiento de las prestaciones derivadas del mismo, incluso a tal punto de poder decretar la resiliación del negocio jurídico celebrado. Esto último implica que la teoría solo opera en contratos sinalagmáticos o conmutativos.

175 Es importante destacar que la Corte de manera expresa señala que para que opere la Teoría de la Imprevisión, en tales casos, han de cumplirse tres requisitos básicos, que aparecen posteriormente reiterados en los fallos subsiguientes a la Sentencia de 25 de febrero de 1937, a saber:

1. Que la otra parte contratante haya podido conocer la importancia básica de la circunstancia para la conclusión del contrato. 2. Que fuese únicamente la certidumbre respecto a la existencia, subsistencia o llegada posterior de la circunstancia en cuestión lo que motivase a la parte, que le atribuía valor a prescindir de pedir a la otra parte su reconocimiento como condición. 3. Que en el caso de que la seguridad de la circunstancia se hubiese tomado en serio, la otra parte contratante hubiese accedido a esa pretensión, teniendo en cuenta la finalidad del contrato, o hubiese tenido que acceder procediendo de buena fe.

Como una extensión conceptual de la revisión del contrato, se destaca la importancia que la “Corte Admirable o Corte de Oro” otorgó a la problemática del cumplimiento de obligaciones expresadas en moneda de curso forzoso en relación con el fenómeno de devaluación monetaria o pérdida del poder adquisitivo de la moneda, específicamente el problema de la compensación de la moneda con el oro amonedado. Este caso envuelve una aplicación directa de la Teoría de la Imprevisión, pues la Corte entendió que uno era el valor de la moneda al momento de la celebración del negocio, momento de concreción del consentimiento o voluntad de obligarse, y otro muy diferente el momento del pago de la prestación debida, que usualmente en los contratos de tracto sucesivo ocurre bajo circunstancias históricas, sociales y principalmente económicas, diferentes al de la celebración. Oportunidad en que el valor de las prestaciones puede haberse alterado en detrimento de los intereses de una de las partes, haciendo que la posición de dicho contratante se haga mucho más onerosa, variación imputable a fenómenos económicos relativos al manejo de la hacienda pública, las relaciones

176 de comercio internacional, y en general las fluctuaciones de valor que afecten el poder adquisitivo de la moneda originado en los riesgos propios de mercados inestables.

Entiende la Corte que el valor de la moneda es un valor de relación, interpretando que la moneda es una mercancía como cualquier otro bien que se comercializa en el mercado, que se encuentra más o menos disponible, salvo que con ella se pueden obtener otras mercancías, lo que implica que tiene un valor de cambio universal. Esta característica es la que hace que las reglas que soportan las transacciones con divisas tengan un carácter especial o sui generis.

En términos de la Corte, la unidad que sirve de cálculo para la estimación de los valores de la moneda, es de naturaleza abstracta e independiente de la mercancía que encarna. El oro es, pues, cuando se constituye en patrón monetario, un talón artificial que opera no en consideración a su valor intrínseco como bien, sino en su valor formal como medio de pago. La determinación del valor de la moneda es un atributo de los Estados modernos que corresponde a la soberanía monetaria, herramienta indispensable para que un Estado moderno pueda operar. Tales normas monetarias son de orden público, funcionan como corolario de decisiones políticas en desarrollo de la soberanía nacional y las implicaciones que entre los particulares pueda generar la determinación del signo monetario, como medio de pago, incluso alterando las condiciones de cumplimiento de las prestaciones de un contrato admite la aplicación de la teoría de la Imprevisión, pues los elementos formales atrás enumerados se dan, esto a pesar que la circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible que genera el desequilibrio prestacional, obedece a una norma imperativa emitida dentro de un Estado de Derecho.

Este hecho sin embargo, no es óbice para que, la inflación y la depreciación monetaria, por su reiteración o cronicidad, deban ser objeto de corrección monetaria. Pese al formalismo de la Ley, o al acentuado carácter de ius strictum

177 de las normas monetarias, se debe buscar la equidad y la justicia, como principios fundamentales de un sistema de Derecho. Esto solo se logra aplicando en dichos casos ajustes monetarios, ordenando el Juez que conozca de la causa, que al momento del pago o solución de obligaciones pactadas en moneda devaluada, depreciada o afectada por la inflación, se corrija su valor adecuándolo al valor real adquisitivo en la fecha del pago.

La estructura teórica formulada por la Corte es suficientemente atractiva, revolucionaria, si se quiere enormemente progresista, pero además representa el más importante y visible esfuerzo anti-formalista, pues propone un rompimiento con el conceptualismo clásico basado en la aplicación literal del texto legal, en aras de reconocer la realidad material del desequilibrio prestacional, que está por encima de la imposición normativa fijada en reglas positivas, emanadas en algunos casos de la voluntad de las partes, en otros del mandato legal. Pese a ello, la posición teórica no se traduce en una posición práctica, pues de los cuatro casos analizados, tres de ellos culminan con el hecho contradictorio que la Corte no les aplica la teorética expuesta. El único caso en el cual la Corte aplica la Teoría de la Imprevisión como único remedio idóneo a la situación de los deudores de mutuos comerciales afectados con tasas de interés superlativas, con ocasión de la crisis mundial del año 30 es el fallo de Constitucionalidad resuelto en la Sentencia de 25 de Febrero de 1937, estudiado en el acápite destinado al análisis estático de jurisprudencia. Cabe resaltar que este caso es el único de los hasta aquí estudiados, que contempla una discusión jurídica en términos generales y si se quiere abstractos o impersonales, pues el proceso es de inconstitucionalidad, no se trata, de un proceso en el que se litiguen intereses específicos y particulares, dos partes concretas en pugna, quizá este hecho pueda explicar por qué razón la Corte se siente más libre para admitir no simplemente el reconocimiento teórico de la Imprevisión, sino su aplicación practica.

En potencia, la Teoría de la Imprevisión existe y es aplicable en el régimen legal colombiano. Sin embargo, no existe un solo caso real en la jurisdicción civil

178 colombiana, que a nivel de Corte Suprema de Justicia haya hecho práctico tal postulado. Este hecho nos indica muy a las claras, que en la conciencia legal de los operadores jurídicos en Colombia, por lo menos respecto de los operadores jurídicos de derecho privado, no hay un convencimiento pleno, real y fundamentalmente eficaz, que la Teoría de la Imprevisión como Principio General de Derecho sea aplicable por encima del pacto expreso de las partes. Es decir, en Colombia se privilegia la cláusula Pacta Sunt Servanda antes que la cláusula Rebus Sic Stantibus.

Es interesante considerar que una de las dificultades con las que chocan los operadores jurídicos colombianos, para superar el rígido marco de las estipulaciones del contrato, tiene que ver con el hecho que la aplicación del principio Rebus Sic Stantibus está unida a la aplicación del principio de la equidad, el principio de la buena fe y el principio del abuso del Derecho. Como se ha planteado a lo largo de este trabajo, estos principios no están positivizados y operan bajo una dinámica hermenéutica sustancialmente diferente a la de las reglas, ya que frente a dichos principios no se efectúa el silogismo jurídico de la lógica formal.

Los operadores jurídicos colombianos, tradicionalmente entrenados en la práctica de un rígido silogismo jurídico que matematiza el Derecho, se encuentran sorprendidos, y si se quiere desarmados frente a un pensamiento que aplica una lógica inductiva. Los operadores jurídicos colombianos defienden de manera inconsciente, el modelo de jurista de la codificación, que se caracteriza por aplicar en sus fallos un carácter técnico y neutral. El juez debe ser un científico que ordena, sistematiza y expone el material jurídico positivo para luego con fundamento en una técnica largamente aprendida, tomar ese contenido universal de conceptos y aplicarlo al caso sub judice, eliminando al máximo la subjetividad y cualquier juicio de valor que implique discrecionalidad en el fallo, pues esta manera de resolver el juicio es lo que garantiza la objetividad e imparcialidad de la decisión.

179

Ahora bien, cuando la Corte Suprema de Justicia, y particularmente la Corte de Oro propone salirse del esquema del silogismo jurídico, y entra a analizar en los casos estudiados factores que tienen que ver con conceptos abstractos, ambiguos y si se quiere demasiado generales, como por ejemplo equidad, justicia, equilibrio económico, buena fe, abuso del Derecho, etc., realiza un coherente y esforzado trabajo de exposición teórica, que culmina con el reconocimiento y determinación dogmática de los caracteres que configuran los conceptos. Sin embargo, duda al aplicar dichos conceptos a los casos objeto de estudio, y concluye que si bien la teorética expuesta hace parte del sistema jurídico colombiano, no es aplicable a los casos concretos que se ponen a su consideración, pero además resuelve los problemas jurídicos puestos a su consideración aplicando los conceptos rígidos y tradicionales del contrato, que no miran más allá del limite de la voluntad expresada.

A partir de los años 40 del pasado Siglo XX, el cambio de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y la búsqueda incesante de seguridad jurídica, llevaron a que la posición de la magistratura posterior se apartara de la clara línea jurisprudencial propuesta por la “Corte de Oro o Corte Admirable”, y tal hecho se prueba con reiteradas jurisprudencias,191 que específicamente en los casos atinentes a corrección monetaria, cláusula de valor constante y cumplimiento contractual, optaron por posiciones más conservadoras, que se orientaba a exigir 191

Véase entre otros muchos fallos la Sentencia de 19 de Abril de 1979, M. P. Héctor Gómez Uribe, relativa a desvalorización por el deterioro monetario; Sentencia de 24 de abril de 1979, M. P. Alberto Ospina Botero, relativa a la aplicación de la Cláusula de Valor Constante; Sentencia de 5 de Octubre de 1982, M. P. Germán Giraldo Zuluaga, relativa a la aplicación de ajustes por desvalorización monetaria en casos de responsabilidad contractual derivada de contratos de cuenta corriente bancaria; Sentencia de 21 de febrero de 1984, M. P. Horacio Montoya Gil relativa a la aplicación de corrección monetaria en los eventos de incumplimiento de obligaciones derivadas de una compraventa; Sentencia de 24 de marzo de 1983, M. P. Alberto Ospina Botero, relativa al proceso de depreciación de la moneda y sus consecuencias frente al incumplimiento de una promesa de contrato de compraventa; Sentencia de 30 de Marzo de 1984, M. P. Alberto Ospina Botero, relativa a aplicación de corrección monetaria en obligaciones derivadas de contrato de cesión de un contrato de obra; Sentencia de 6 de agosto de 1985, M. P. Alberto Ospina Botero, relativa a la aplicación de corrección monetaria frente a indemnizaciones derivadas de culpa aquiliana; Sentencia de 19 de Marzo de 1986, M. P. José Alejandro Bonivento Fernández, relativa a la aplicación de corrección monetaria en el pago de indemnizaciones derivadas de un contrato de transporte; Sentencia de 10 de agosto de 1988, M. P. José Alejandro Bonivento Fernández, relativa a la desvalorización monetaria en el pago de indemnizaciones derivadas de un contrato de Depósito Mercantil.

180 un cumplimiento estricto del contrato, atado a la formalidad normativa antes que a la búsqueda de la equidad y la justicia.

Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de abril 24 de 1979 con ponencia del magistrado Alberto Ospina Botero, al resolver un caso originado en una compraventa de bien inmueble, dio preponderancia a la autonomía de la voluntad y las cláusulas del contrato por encima de la teoría de la imprevisión. Las partes acordaron el precio en $80.000,00 “moneda colombiana de valor constante”, de los cuales el comprador entregó en la fecha de perfeccionamiento del contrato $22.500,00, obligándose a cancelar el saldo, es decir $57.500,00 en un plazo de un año y “en la misma unidad de moneda y valor constante” reconociendo además un interés mensual del 2%. El comprador incumplió su compromiso y esto motivó que el vendedor demandara la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, sustentando la demanda en el hecho que el comprador pagara incompleto el precio acordado, pues las sumas canceladas no correspondían a pesos ajustados a valor constante. El comprador al contestar la demanda, alegó que pactar en el contrato el pago en unidades de valor constante era ilícito, pues en su criterio configuraba un nuevo signo monetario, además de ser extraño al desenvolvimiento de la dinámica de los negocios del país.

La Corte al resolver el problema objeto de litigio, encontró que era lícito a las partes pactar el pago de obligaciones dinerarias diferidas, en moneda colombiana sujeta al sistema de valor constante. Encontró que aquí primaba la autonomía de la voluntad de las partes, pero adicionalmente consideró que “El hecho de que en las relaciones contractuales se establezcan cláusulas de corrección, fuera de que no está prohibido, es una previsión destinada a mantener el equilibrio económico de las partes, a precaver el enriquecimiento torticero, y a contratar sobre el valor real de la moneda. Percibir las partes esta realidad, no conduce a causar una inflación, ni agrava la existente si la hay”192. La Corte admitió la posibilidad de

192

Sentencia Sala Civil, Corte Suprema de Justicia. Abril 24 de 1979. M. P. Alberto Ospina Botero. Gaceta Judicial 2400. Pág. 107.

181 aplicar corrección monetaria respecto al saldo del precio, rechazando por ende el nominalismo, sobre la base de que las partes previeron el riesgo de devaluación monetaria y por esto pactaron expresamente concertar las obligaciones de dar sumas de dinero, ajustándolas al índice de precios al consumidor vigente al momento del pago. Si las partes no hubiesen pactado tal corrección, esta sería inaplicable. Se resalta por ende el acuerdo de voluntades y la aplicación dogmática del principio Pacta Sunt Servanda.

El fallo atrás enunciado se contrasta con otro de 5 de octubre de 1982 con ponencia de Germán Giraldo Zuluaga, caso en el que se declaró la responsabilidad del Banco Popular, originado en un irregular abono en cuenta corriente diferente a la cuenta de cuentacorrentista. El dinero que esperaba recibir el cuenta habiente, por actos dolosos de una empleada de su confianza, fueron a parar a una cuenta de la mencionada empleada. La Corte concluyó que el Banco demandado era responsable de pagar al demandante, el equivalente al 60% del importe de las consignaciones que deberían haber sido depositadas en la cuenta corriente del actor. El porcentaje que obligatoriamente el Banco debe cancelar, surge en la medida en que existió concurrencia de culpas entre el Banco y el demandante. Sin embargo, no autorizó la Corte que sobre las sumas de dinero a que se condenó al Banco, se aplicara corrección monetaria, pues a juicio de la Corte “de conformidad con el artículo 1617 del Código Civil, cuando la obligación es de pagar una suma de dinero, si se pide indemnización de perjuicios por la mora, el acreedor que sólo cobra intereses por ésta, no está obligado a justificar los perjuicios. Pero si pretende el resarcimiento de otro daño que no se satisfaga con los simples intereses de la suma de dinero debida, entonces es patente que irremisiblemente debe probar el perjuicio padecido. De otro modo no podría fulminarse una condena por ese aspecto”.193 Es decir, si las partes en la relación contractual no pactaron expresamente el reconocimiento de corrección monetaria, le resulta imposible al juez declararla oficiosamente.

193

Sentencia Sala Civil, Corte Suprema de Justicia. Octubre 5 de 1982. M. P. Germán Giraldo Zuluaga. Gaceta Judicial 2406. Pág. 242.

182

En este mismo orden de ideas, puede citarse la sentencia de 12 de agosto de 1988, con ponencia del magistrado Héctor Marín Naranjo, caso en el que dos agricultores cultivadores de sorgo del departamento del Cesar, demandaron a una sociedad comercial distribuidora de semillas e insumos agrícolas, en razón a que ésta les vendiera semilla de sorgo Penta 56-90 y NK 266, de pésima germinación la primera, y plagada de hongos la segunda. En la sentencia en cuestión, luego de reconocer la responsabilidad contractual que la sociedad demandada tenía, debiendo responder por los daños y perjuicios causados a los demandantes, al haber vendido un producto defectuoso, se discutió si era o no viable que el juez de la causa decretara de oficio, la corrección monetaria de las condenas en dinero impuestas al banco demandado. Esto por cuanto en la demanda los demandantes no solicitaron dicha pretensión, y tampoco lo habían pactado en el contrato de compraventa. Sin embargo, luego en los alegatos de conclusión, insinuaron al juez de la causa que las condenas deberían indexarse. La Corte concluyó que al juez no le es posible ordenar motu proprio la revalorización de la suma adeudada. A ese propósito, se debe contar con una petición de parte, o que del texto de la Ley o del contrato se pueda deducir que las partes están obligadas en las prestaciones mutuas a revalorizar sus prestaciones, ajustándolas al índice de precios al consumidor vigente para la época del pago.

Más recientemente, en fallo de 19 de noviembre de 2001 con ponencia del magistrado Ignacio Jaramillo Jaramillo, la Corte ratificó la posición conservadora expuesta en los casos anteriores. La Corte resolvió una interesante disputa entre el IDEMA como demandante y la Grancolombiana corporación financiera S. A. GRANFINANCIERA fusionada con el BANCOLOMBIA S. A., como demandada. Se discutía la responsabilidad de la corporación financiera, hoy BANCOLOMBIA S. A., respecto a un contrato de mandato consistente en el cobro y administración de cartera representada en cartas de crédito emitidas por terceros a favor del Idema. Los dineros fueron cobrados por el mandatario, GRANFINANCIERA, pero no se consignaron inmediatamente a buena cuenta del Idema, sino que se

183 retuvieron indebidamente, por períodos variables. El Idema reclamó daños y perjuicios generados en la mora imputable al Banco de entregar estos dineros. Los perjuicios pedidos, consistían en la correspondiente actualización del valor adquisitivo de la moneda, según índices oficiales de inflación entre el día en que el capital debió entregarse y el día en que efectivamente se entregó, esto a título de daño emergente. Los intereses que corresponderían por el lucro cesante, desde que dicha suma se hizo en cada caso exigible, hasta el día en que operara la solución definitiva de la obligación. La entidad financiera resultó vencida en el juicio y fue condenada a pagar al Idema solamente el lucro cesante reclamado, pues a juicio del Tribunal de instancia, la indemnización reclamada era la derivada de un perjuicio sufrido por el no pago de una suma de dinero, por lo que era necesaria la aplicación del artículo 1617 del Código Civil, por expresa remisión del artículo 822 del Código de Comercio. En la medida en que el deudor incurrió en mora, debería aplicarse la tasa de interés prevista para la mora, en materia comercial, fijada por el Artículo 884 que en su momento equivalía al doble del bancario corriente vigente, tasa que en criterio del Tribunal involucraba en un todo la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, razón por la cual negó la pretensión respecto al daño emergente pedido. El Idema consideró que el Tribunal de instancia en su fallo, había tácitamente supuesto la estimación judicial y la legal de los perjuicios que sufrió el acreedor como consecuencia del incumplimiento de un contrato, como criterios excluyentes. Por tal razón recurrió en casación. La Corte al estudiar el punto, encontró que el reajuste monetario de las obligaciones dinerarias de carácter mercantil cuando el deudor está en mora, necesariamente queda comprendido en los intereses moratorios que, por ley, deben ser cancelados al acreedor. Admitió la Corte que si la obligación no era pagada oportunamente, se imponía reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integralidad del pago. Sin embargo, destacó la Corte, que los mecanismos de revalorización de las obligaciones no podían dejarse –en todos los eventos- al fuero del fallador, sino que debían responder, en línea de principio, a unas pautas o directrices de carácter legal o convencional que le confirieran seguridad y certeza a las

184 relaciones jurídicas. Concluyó la Corte, que la corrección monetaria no cabe hacerla sino mediante indexación directa, es decir, en los eventos en que las partes expresamente lo han señalado en el texto del contrato, o cuando la ley lo autoriza perentoriamente. Sin embargo, existe adicionalmente un tipo de indexación indirecta, la que se produce cuando sobre el capital nominal afectado por la devaluación, se aplican intereses a una tasa que incluye la inflación, situación que conlleva el reajuste indirecto de la prestación dineraria. En tales eventos, y en el caso de la moratoria del deudor, resarcir al acreedor, reconociéndole intereses de mora, implica cumplir con la función de compensar al acreedor por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda. En este orden de ideas, no sería justo ni equitativo, con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la reevaluación de la suma líquida adeudada. Concluye la Corte que en el caso en estudio, la entidad demandada cumple cabalmente con la indemnización originada en su incumplimiento, pagando intereses de mora a la tasa vigente de conformidad con lo señalado por el artículo 884 del Código de Comercio.

La situación atrás relatada, resulta algo ambigua, pues en gracia de discusión debemos reconocer que en otros fallos, como por ejemplo el de 10 de agosto de 1988 con ponencia del magistrado José Alejandro Bonivento Fernández y el de 25 de agosto de 1988 con ponencia del magistrado Rafael Romero Sierra, se admitió reconocer como un hecho notorio la depreciación monetaria y con fundamento en los PGD teoría de la equidad y el enriquecimiento sin causa, se ordenó ex-officio aplicar corrección monetaria a las sumas que a titulo de prestaciones mutuas los demandados debían pagar. En estos eventos, la Corte reconoció la inequidad e injusticia para los demandantes, forzados a recibir indemnizaciones que representaban un valor nominal, más no real de las pretensiones incoadas, pues se trataba de sumas de dinero afectadas por depreciación monetaria. En estos casos, en aplicación de los PGD del enriquecimiento sin causa y la equidad,

185 resultaba imperioso que se aplicara corrección monetaria a las condenas impuestas a los demandados vencidos en juicio. Encuentra la Corte, en las dos Sentencias mencionadas, que “no puede ignorar o desentenderse el juzgador de reconocer la revaluación del crédito cuando el solvens no cumple oportunamente con la obligación a su cargo, sobre el supuesto de que no hay prueba del peso, porque, se reitera, se trata de un hecho coruscante, generalizado, que lo vive y lo siente el país y no de un simple rumor, o de situaciones inciertas o equívocas”.194 En estos dos casos la posición de la Corte se sale del rígido silogismo y aplica una hermenéutica mucho más abierta y progresista, sin embargo, es claro que su análisis esta mucho más cerca del conceptualismo propugnado por Savigny que de la aplicación científica del derecho propuesta por Geny.

Lo anterior no debe hacer perder de vista, que de todas formas existe una clara línea jurisprudencial, propuesta por la Corte de Oro o Corte Admirable que continua latente desde los años treintas del siglo pasado, que no ha sido modificada ni alterada por Sentencias posteriores, por lo tanto, en los expresos términos de la Sentencia C-836 de 2001 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, emanada de la Corte Constitucional, implica que frente a la garantía constitucional de igualdad frente a la Ley, la decisión judicial claramente propuesta por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en los fallos enunciados durante el periodo del año 30 al 40, reconociendo la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, dentro de los extremos teóricos y formales expuestos, tiene carácter obligatorio para los jueces civiles del circuito, jueces civiles municipales y jueces promiscuos municipales del país, y por ende constituye sub-regla obligatoria de forzoso cumplimiento para dicha jurisdicción, por lo menos en lo que tiene que ver con el respeto al precedente vertical.

194

Sentencia Sala Civil, Corte Suprema de Justicia. Agosto 10 de 1988. M. P. José Alejandro Bonivento Fernández. En Doctrina y Jurisprudencia. Revista Mensual. Pág. 842.

186 La gráfica que ilustra la línea jurisprudencial propuesta se plantea dando respuesta al siguiente problema jurídico:

¿En los casos de contratos sinalagmáticos o conmutativos válidamente celebrados, pendientes de ser ejecutadas la totalidad o algunas de las prestaciones; puede válidamente un contratante, abstenerse de cumplir las prestaciones derivadas de dicho negocio jurídico, si con posterioridad a la celebración del contrato se presentan circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que hacen más onerosa o gravosa la ejecución de dichas prestaciones?

El contratante está

El contratante esta

plenamente facultado para abstenerse de c u m p l i r

obligado a cumplir en S. 29-10-1936 M. P. L. ESCALLÓN

l a s

prestaciones derivadas del contrato, a tal punto

contrato y no puede S. 25-02-1937 M. P. J. F. MÚJICA

que puede incluso d e m a n d a r

l a

forma estricta el

abstenerse por tanto de las consecuencias que las estipulaciones

S. 23-05-1938 M. P. A. TAPIAS PILONIETA

del negocio le

resciliación del

impongan. El contrato

contrato, o solicitar que

es Ley obligatoria para

el Juez de la causa fije

las partes.

l a s

m u t u a s

prestaciones de las partes buscando el equilibrio contractual.

187 III. ANÁLISIS ESTÁTICO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

A.

SENTENCIA C-0 0 9 D E 1 9 9 4 . M A G I S T R A D O P O N E N T E : ANTONIO BARRERA CARBONELL

La demanda que da lugar al fallo objeto de resumen se origina en la acusación por inconstitucionalidad del Artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto, es el siguiente:

"Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociados patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia."

El demandante acusa de inconstitucional el aparte, "durante su vigencia", de la norma del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que define la convención colectiva de trabajo, por estimar que es violatorio de los artículos 4º y 53 de la Constitución Política. El concepto de la violación se expone, en síntesis, en los siguientes términos:

“1. EL Artículo 53 de la Carta Política consagra como principios fundamentales la "irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales" y de la "situación mas favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de Derecho"; así mismo, en su parte final establece que "la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los Derechos de los trabajadores." “2. La expresión "normas laborales", incluida en el texto del Artículo 53 en referencia, "comprende tanto a la ley como a las convenciones colectivas del trabajo. "la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1 de julio de 1983, calificó a la convención colectiva de trabajo como "fuente formal del Derecho de trabajo". “3. Dice el demandante que, "cuando las regulaciones convencionales o de pactos colectivos señalan beneficios mínimos para los trabajadores, así sea por mejoramiento del nivel a raíz de obtención de prerrogativas económicas y/o sociales superiores a las que la ley laboral consagra, no es

188 posible renunciar a ellas en nueva convención colectiva o pacto de la misma índole; pues tales beneficios alcanzados quedan amparados por el principio mínimo fundamental de la "irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales" (y las convenciones y los pactos colectivos, como ya lo vimos, tienen condición de norma laboral, así como de fuente formal del Derecho del trabajo)." “4. Desde la vigencia de la Nueva Constitución Política los trabajadores y los patronos no tienen facultad para celebrar acuerdos que puedan implicar el desmonte o la disminución de conquistas laborales, pues la verdadera finalidad inmediata de las convenciones y pactos colectivos "es el mejoramiento de nivel de existencia de los trabajadores, obteniendo para éstos prerrogativas económicas y sociales superiores a las que consagra la ley, y superiores o iguales a las obtenidas anteriormente". “5. Advierte el demandante, que si existiere duda en cuanto a la aplicación del inciso final del Artículo 53 de la Constitución Política, de todas maneras se aplicaría el principio referente a la "situación mas favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de Derecho". “6. El aparte de la norma del Artículo 467, que se acusa, choca abiertamente contra el Artículo 53, por cuanto las condiciones mas favorables o los beneficios establecidos en la convención tienen la misma duración de su vigencia, lo cual se opone a la estabilidad de los Derechos laborales reconocidos anteriormente, a través de la negociación”.

Analiza la Corte el tema desde la óptica del Derecho colectivo de trabajo en la Constitución Política y al respecto plantea:

“El Derecho colectivo de trabajo se presenta en el ámbito constitucional, como el Derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de los patronos y los trabajadores, originada especialmente en el reconocimiento constitucional de los Derechos al trabajo, a la asociación sindical, a la negociación colectiva y a la huelga, para que unos y otros, en forma organizada, contribuyan a la solución pacífica de los conflictos laborales, y promuevan y realicen la defensa de los Derechos e intereses que le son comunes”.

El Derecho colectivo comprende desde la óptica constitucional, la libertad de asociación sindical, la institución de la asociación profesional, el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales mediante la celebración de “acuerdos y convenios de trabajo”, y el derecho de huelga. Tales derechos se

189 concretan en las convenciones colectivas de trabajo, que no son otra cosa que contratos colectivos, suscritos entre patronos y trabajadores. Por convención colectiva de trabajo se entiende, en este orden de ideas y según el Artículo 467 del C. S. del T., acusado parcialmente:

"la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia".

La finalidad de la convención colectiva de trabajo, según la norma transcrita, es la de "fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo", lo cual revela el carácter normativo que la doctrina y la jurisprudencia le reconocen. Se traduce en una serie de disposiciones, con vocación de permanencia en el tiempo, instituidas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa.

En criterio de la Corte, las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen Derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores.

Pese a lo atrás expuesto, la Corte considera, que la convención colectiva de trabajo, aun cuando puede ser considerada como fuente formal de Derecho, es decir, Derecho objetivo, no es una verdadera ley, con el valor y la significación que ésta tiene a la luz de los textos constitucionales, por las siguientes razones:

“- La convención, por su origen, proviene de una relación contractual surgida entre partes, cuya finalidad no es propiamente producir, como sucede con la ley, una innovación en el ordenamiento jurídico por vía general, dado que su ámbito de aplicación es restringido, a una o varias empresas, e inclusive cuando es extendida su vigencia por acto gubernamental a las empresas de una misma rama industrial en una determinada región económica, conforme al Artículo 472 del C. S. T.

190 “- La convención, no corresponde propiamente a la potestad legislativa del Estado, que se manifiesta a través de la ley que expide el Congreso (Artículo 150 C. P.), o de los decretos con fuerza de ley que puede expedir el Gobierno, cuando es investido de precisas facultades extraordinarias, o cuando pone en vigencia el plan Nacional de Inversiones Públicas (Artículos 150-10 y 341 C. P.), o de los decretos legislativos, o con fuerza de ley, que igualmente puede dictar el Gobierno dentro de los estados de excepción, en los casos de guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica (Artículos 212, 213, 214 y 215 C. P.)”

Y concluye la Corte:

“aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del Derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales”.

En este orden de ideas, entra la Corte a analizar la constitucionalidad del aparte final del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo que literalmente reza: “durante su vigencia”; y estudia si es admisible que una convención de trabajo legalmente celebrada, que es Derecho objetivo, pueda ser modificada por otra convención de trabajo, y coincide con el demandante en que no se pueden menoscabar, a través de la celebración de una nueva convención, los derechos de los trabajadores establecidos en una convención anterior, pues esa es la letra y el espíritu del inciso final del artículo 53 de la Constitución Política. Sin embargo es de observar, que la previsión del inciso final del artículo 53 de la Carta, en cuanto establece que los convenios y acuerdos de trabajo no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores, no puede interpretarse en términos absolutos, en el sentido, de que por ello se impida, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, garantizado por el artículo 39 de la Constitución, como instrumento para regular las relaciones laborales. Por ello una nueva convención colectiva puede modificar, sustituir, e inclusive eliminar derechos, que antes reconocía una convención anterior, siempre que la nueva situación en que se ubique a los trabajadores, en términos reales u objetivos, implique el reconocimiento de

191 derechos que sean iguales o superiores a los obtenidos anteriormente, o que sea imperiosa su revisión, debido a circunstancias excepcionales e imprevisibles.

Cuando la Corte Constitucional reconoce la viabilidad de modificar el contenido normativo de una convención debido a circunstancias excepcionales e imprevisibles, está ampliando el alcance de la Teoría de la Imprevisión a este tipo de negocios jurídicos. Al respecto expresa la Corte:

“Por principio las obligaciones inicialmente consideradas en la celebración de un negocio jurídico subsisten, mientras las circunstancias originales no hubieren sufrido un cambio o modificación fundamental; no obstante, cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica, a c u d i e n d o a l a t e o r í a d e l a imprevisión, que se fundamenta en el principio "rebus sic stantibus", es jurídicamente posible, la revisión de una convención para ajustarla a la nueva realidad social, económica y jurídica. En nuestro Derecho colectivo del trabajo, tiene plena aplicación la teoría de la imprevisión en la norma del artículo 480 del C. S. T., que igualmente es de recibo en las diferentes ramas del Derecho, incluyendo el Derecho internacional (artículo 62 de la Convención de Viena aprobada por la Ley 33 de 1985). “Si la revisión de una convención es posible, como se vió antes, luego de que ha nacido a la vida jurídica, con mayor razón sería viable revisar el contenido obligacional de una convención anterior que ha terminado por cualquiera de los medios establecidos por la ley, en relación con la cual, debe aplicarse el precepto del artículo 53 de la Carta Política. (...) Todo ello explica la norma del artículo 480 del C. S. T., la cual en aplicación de la teoría de la imprevisión, justifica la revisión de las cláusulas de la convención, cuando por circunstancias imprevisibles varíen sustancialmente las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta al momento de su celebración. Dice la norma en referencia: "Artículo 480- REVISIÓN. Las convenciones colectivas son revisables cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la revisión fundada en tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ellas; y en tanto estas convenciones siguen en todo su vigor" (el resaltado fuera de texto).

192 Se discute por algunos doctrinantes que admitir la posibilidad de revisar convenciones colectivas de trabajo, implica violación a derechos adquiridos de los trabajadores. Al respecto la Corte, sin embargo, puntualiza:

“El respeto de los Derechos adquiridos por los trabajadores mediante una convención, no se opone a la vigencia temporal de la misma, pues la convención puede ser prorrogada expresamente por voluntad de las partes o en forma automática, cuando las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, a través de su denuncia (Art. 478 y 479 del C. S. T.) en cuyo caso los Derechos adquiridos por los trabajadores quedan incólumes”.

B. SENTENCIA T-102 DE 1995. MAGISTRADO PONENTE ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

Los hechos que dan origen a la sentencia objeto de resumen, se origina en varias acciones de tutela instauradas por trabajadores de la Empresa SUCESORES DE JOSÉ DE JESÚS RESTREPO & CIA. S. A. quienes se encontraban afiliados al sindicato de base o de empresa SINTRASUCESORES.

El sindicato en enero de 1992 presentó pliego de peticiones y el 8 de abril de ese año en el Acta de la negociación se fijaron por escrito las posiciones de las partes en conflicto:

De parte del sindicato:

"el sindicato considera que e l h e c h o d e q u e a l g u n o s trabajadores no se hubieran acogido a la Ley 50 de 1990, en lo que se refiere a los fondos de Cesantías no debe dar como consecuencia la discriminación en los aumentos de salarios y cesantías como lo ha planteado la Empresa en esta reunión, ya que acogerse a esta ley debe ser un acto voluntario de cada trabajador".

De parte del empleador:

193 "3- La posición de la empresa se sustenta en el hecho de que la gran mayoría de los trabajadores de la misma se acogieron voluntariamente al nuevo régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990. "4- La empresa deja constancia de que para cualquier arreglo laboral se debe tener en cuenta lo enunciado anteriormente y si es que existe discriminación esta se desprende y deriva de la citada ley".

El representante legal de la empresa, cuando se le averiguó sobre tales constancias, en interrogatorio de parte rendido en juicio en el Juzgado 16 Laboral de Bogotá, el 27 de enero de 1993, dijo:

"Si es cierto, pero aclaro, esa constancia fue una respuesta a la posición de los negociadores del sindicato y los puntos que citan son solo apartes de una constancia global que incluye otros puntos sustanciales de la posición de la empresa".

Lo concreto es que la negociación, en su etapa de arreglo directo fracasó y el sindicato solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, el que inicialmente fue negado por el Ministerio de Trabajo, pero que posteriormente fue convocado al aplicarse un concepto del Consejo de Estado que admitía este tipo de mecanismo en los eventos de sindicatos minoritarios. Surgió, adicionalmente otro inconveniente: los árbitros designados por el empleador, renunciaban, y así se prolongaba la solución al conflicto. Ante la situación de haber logrado la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, pero verlo frustrado por la táctica de la renuncia de los árbitros; el sindicato interpuso una tutela buscando la operatividad del Tribunal. La tutela no prosperó (Sentencia de 5 de mayo de 1993, Juzgado 2º Laboral de Bogotá), confirmada por la Sala Laboral del Tribunal de esta ciudad, la cual consideró que la demora era imputable a los árbitros y no al Ministerio ni a la empresa. Meses después operó el Tribunal de Arbitramento y hubo laudo que no fue homologado por el Tribunal Superior de Bogotá.

D e s d e e n e r o d e 1 9 9 2 l a e m p r e s a i n c r e m e n t ó e l s a l a r i o a l o s NO sindicalizados en un 28%; "no hubo aumento salarial para los actores por cuanto con ellos rige una convención colectiva que venció el 9 de mayo de 1992 y sobre ella se presentó una nueva solicitud o una nueva convención colectiva, sobre la

194 cual hasta el momento no se ha llegado a ningún acuerdo" tal y como lo expresó el empleador al contestar interrogatorio de parte dentro de un proceso ordinario que el sindicato y los trabajadores sindicalizados adelantaban ante el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá. Por ende tal aumento no cobijó a los 48 trabajadores sindicalizados.

En los años siguientes nuevamente se aumentó en otro 28% a los NO sindicalizados. Se ha afirmado por los petentes que esta diferenciación tuvo como una de sus causas la negativa de los sindicalizados a pasar a los fondos de cesantías, lo cual frenó la negociación colectiva.

Ante la situación planteada, los 48 trabajadores que conformaban el sindicato otorgaron poder para que se formulara demanda laboral a fin de que se incrementaran sus salarios a partir de febrero de 1992, en un 28%. Notificada como fué la admisión de la demanda, el empleador contestó, por medio de apoderado, oponiéndose a las peticiones, indicando que no le constaban los hechos, dudando que algunos trabajadores fueron operarios y negando la discriminación salarial, pues argumentó que la diferencia de tratamiento salarial obedecía a la aplicación estricta del pacto laboral surgido de la convención de trabajo vencida el 9 de mayo de 1992, que se entendía prorrogada pues sobre ella se presentó una nueva solicitud o una nueva convención colectiva, que no pudo ser cabalmente aprobada.

Este proceso fue particularmente demorado porque el abogado del empleador solicitó interrogatorio de parte para todos y cada uno de los demandantes. La lentitud del proceso determinó que 38 de los trabajadores sindicalizados que habían demandado, desistieran de la demanda y se acogieran al régimen de la ley 50 de 1990, buscando con esto se les incrementara su sueldo en términos iguales a los trabajadores no sindicalizados. Adicionalmente los afiliados a SINTRASUCESORES se desvincularon del sindicato, quedando al final solo 19 afiliados, lo que motivó que dichos trabajadores se vieran forzados a

195 fusionar su sindicato a SINALTRAINAL, sindicato de industria que agrupaba trabajadores de las industrias de alimentos. Es decir, las maniobras dilatorias del patrono culminaron con el menoscabo de la militancia sindical, la desintegración del sindicato de base, pero además con el desistimiento de las pretensiones por un número significativo de los trabajadores afectados.

Los juzgados de instancia que conocieron de las acciones de tutela, en la mayoría de los casos, que fueron catorce, negaron el amparo constitucional, pues consideraron que la vía por la cual se deberían proteger los derechos presuntamente conculcados, era la vía ordinaria mediante un proceso ordinario laboral, ya que los derechos discutidos tenían rango legal y no constitucional.

La Corte al entrar a estudiar el caso, consideró que el tema jurídico central a tratar es el rango y alcance constitucional que tiene el principio de: a trabajo igual, salario igual, adicionado con la necesidad de buscar la paz social y de no tolerar el abuso del derecho mediante el ejercicio del derecho de litigar y el derecho de defensa, que en ocasiones coloca a los más desprotegidos en condiciones de indefensión. La Corte analiza la viabilidad de la acción de tutela como medio para proteger los derechos constitucionales atrás enumerados, y encuentra que la relación laboral, en el caso sub judice, establece un grado de subordinación tal, que implica indefensión por parte de los accionantes. Por este aspecto, queda suficientemente justificada la viabilidad de estas acciones de tutela. Pero, hay algo más:

“En los catorce casos que motivaron el fallo analizado, se aprecia una situación de indefensión deducible de las siguientes circunstancias: En un primer momento fracasó la etapa de arreglo directo y el sindicato solicitó la convocatoria de Tribunal de Arbitramento; fue negada la petición por el Ministerio del Trabajo, luego se revocó la medida, pero el Tribunal no pudo operar oportunamente porque los árbitros designados por el empleador renunciaban, estas dificultades iniciales llevaron al sindicato a instaurar una tutela para que el Tribunal de Arbitramento operara, pero la tutela no prosperó. Cuando el Tribunal funcionó, el Laudo no contempló lo r e f e r e n t e a l a u m e n t o s a l a r i a l . E n e s e i n stante los inconvenientes principian a convertirse en situaciones

196 contradictorias y perjudiciales para los trabajadores. Acuden los interesados al Tribunal Superior de Bogotá y la Sala Laboral no les homologa el Laudo, quedando el conflicto colectivo sin s o l u c i ó n . N u e v a m e n t e s e s u s c i t a o t r a negociación colectiva, y el Ministerio del Trabajo no convoca el Tribunal de Arbitramento. Esta reiterada imposibilidad de tener el espacio que la ley da para que haya definición a los conflictos colectivos, colocó definitivamente a los trabajadores sindicalizados en una manifiesta indefensión”.

Considera la Corte que en una sociedad que tiene una economía inflacionaria como lo reconoce la misma Constitución en los artículos 373 y 53, el salario no puede ser una deuda de dinero. En realidad se trata de una deuda de valor. Es decir, la explicación del salario no se encuentra tanto en el principio nominalista como en el principio valorativo. Esto porque las personas trabajan fundamentalmente para tener unos ingresos que les permita vivir en condiciones humanas y dignas. El criterio anterior implica forzosamente, que el Derecho formule soluciones jurídicas para restablecer el equilibrio económico perdido, la p r i n c i p a l d e e l l a s l a T e o r í a d e l a I m p r e v i s i ó n . A ú n e n l a l e g i slación preconstitucional este principio estaba reconocido tanto para las relaciones colectivas (Art. 480 C. S. T.) como para las relaciones individuales, en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo que dice:

"REVISIÓN. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor"

Cita la Corte otros textos jurídicos que reconocen la existencia de la Teoría de la Imprevisión en el régimen colombiano, el Código de Comercio artículo 868 que fue objeto de estudio en el capítulo II, principio que implica una excepción a la cláusula de oro comercial de la autonomía de la voluntad. Igualmente menciona en los contratos administrativos la institución de la honesta equivalencia, buscándose en lo posible la igualdad entre las ventajas acordadas al

197 concesionario y las cargas que se le imponen.195 En desarrollo de ese principio el artículo 5º de la ley 80 de 1993 estableció que los contratistas "tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada ya que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato"196.

La Corte al aplicar la Teoría de la Imprevisión frente al fenómeno laboral de pérdida de poder adquisitivo del salario, por la imposibilidad convencional de reajustarlo concluye:

“ s i l a constante es el aumento del índice de precios al consumidor, donde existe anualmente inflación de dos dígitos, se altera la ecuación económica si se admite un salario nominalmente invariable. Es por ello que el salario tiene que mantener su VALOR INTRINSECO , e s t o e s , s u p o d e r adquisitivo. Obviamente, a nivel de las políticas macroeconómicas del Estado, este principio no debe ser interpretado en forma rígida, puesto que debe ser armonizado con las otras finalidades que la propia Constitución atribuye al Estado en materia económica, tales como la racionalización de la economía, dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (CP Art. 334). El mismo artículo 373 de la C. P. señala como obligación estatal velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. Esa capacidad adquisitiva de la moneda tiene su correlativo en la capacidad adquisitiva del salario. “Luego, hay que lograr un valor en equidad. El artículo 53 de la Carta habla, precisamente, de la remuneración MÓVIL. La Corte considera que ese calificativo no sólo comprende al salario mínimo sino a todos los salarios puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral, prueba de lo cual es el reajuste automático de todas las pensiones. Sería absurdo que AL TRABAJADOR PASIVO se le reajustara su pensión y no se le reajustara su salario AL TRABAJADOR ACTIVO. Por consiguiente, si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene el mismo guarismo por más de un año a pesar de que la cantidad y calidad del trabajo permanecen inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en razón de la depreciación de la moneda, se 195

La idea de la honesta equivalencia fue expuesta en Francia en 1910 por León Blum. Ver GRANIELO, Raúl Enrique. "Distribución de los riesgos en la contratación administrativa", citado por la Corte en la Sentencia objeto de resumen. 196 El mismo concepto ha sido adoptado bajo la denominación ajuste por inflación, en materia tributaria y financiera.

198 estaría enriqueciendo injustamente el empleador en detrimento del Derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto no sería correcto en un Estado, una de cuyas finalidades esenciales es garantizar la vigencia de un orden justo (Preámbulo y Art. 2º C.P.), para lo cual el Estado tiene la facultad de dirigir la economía con el fin de asegurar que todas las personas, en particular los de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (Art. 334 C.P.)”.

El análisis anterior implica como claramente lo señala la Corte, que los principios clásicos del llamado nominalismo monetario o monetarista, como teoría del Derecho privado acerca de la extensión de las obligaciones dinerarias (C. C., artículo 2224), sean puestos cada vez más en duda frente al extendido y creciente flagelo de la inflación. El nominalismo -se dice-, frente a una depreciación desatada, constituye ya un dogma economicista obsoleto, una ficción injusta que afecta el fundamento mismo de los contratos, el necesario equilibrio entre las partes, el principio de la buena fe, y que propicia el enriquecimiento injusto o incausado. Cobra fuerza así el principio del valorismo o realismo, según el cual la obligación dineraria está determinada por el poder adquisitivo de la unidad monetaria, el cual la condiciona. En conclusión: es justo que el salario no se desvalorice.

Los anteriores argumentos, que tienen relación directa con la aplicación del principio general de Derecho Rebus Sic Stantibus, unido a consideraciones de índole dogmática que tienen que ver con otros principios de derecho laboral, como el de a trabajo igual salario igual, y principios de derecho privado como el abuso del Derecho, que se concreta en el caso Sub Judice en el abuso del derecho frente al libre desarrollo de la personalidad y el abuso del derecho en el ejercicio del litigio; llevan a que la Corte concluya que los derechos constitucionales conculcados sean objeto de tutela como mecanismo transitorio para impedir un perjuicio irremediable. Finalmente la Corte ordenó que en el término de ocho (8) días, se reajustaran los salarios de los trabajadores sindicalizados de SUCESORES DE JOSÉ DE JESÚS RESTREPO & CIA. S.A. cuyos salarios se mantenían congelados.

199

C. SENTENCIA C-252 DE 1.998. MAGISTRADO PONENTE: CARMENZA ISAZA DE GÓMEZ

En esta sentencia se demandó la inconstitucionalidad parcial del artículo 2229 del Código Civil. El siguiente es el texto de la norma demandada, con la advertencia de que se subraya lo acusado.

"Artículo 2229. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses".

El actor estima que el aparte demandado vulnera el Preámbulo y los artículos 1, 5, 13, 15, 42, 95, 333, y 334 de la Constitución Política. Afirma el demandante que el Gobierno, con el propósito de fomentar la construcción y financiación de vivienda, creó el sistema UPAC, que se constituía en una excelente opción para la adquisición de vivienda. Sin embargo, por las fluctuaciones del mercado financiero, actualmente existe la posibilidad de adquirir créditos más económicos que los ofrecidos en el mencionado sistema, sin que los deudores puedan acceder a ellos por la aplicación que se está dando al precepto parcialmente acusado. De esta manera, se desconoce la protección integral que debe otorgarse a la familia como núcleo esencial de la sociedad, el principio de solidaridad y el derecho a obtener vivienda digna, como quiera que la aplicación de la norma acusada hace nugatorio el derecho de la población a acceder efectivamente a los bienes y servicios básicos, pues se le somete al pago de cuantiosos intereses que, de hecho, atentan contra su dignidad.

Para el actor, la prohibición que consagra la norma parcialmente acusada de dar por terminado el contrato de mutuo oneroso antes del vencimiento del término estipulado por las partes, desconoce el derecho a la libre competencia económica, consagrado por el artículo 333 de la Constitución, pues, impide a los deudores pagar lo adeudado antes del término estipulado, y acceder, si ellos lo

200 requieren, a mejores condiciones de crédito o tasas de intereses, de conformidad con las fluctuaciones del mercado financiero.

El hecho de impedir el pago anticipado en los contratos de mutuo oneroso, le niega al deudor la posibilidad de pagar y escoger la mejor oferta que se ofrezca en el mercado, quedando sometido a las condiciones y voluntad del acreedor. En consecuencia, la norma está propiciando el abuso de la posición dominante de personas y, en especial de entidades del sector financiero que tienen en el contrato de mutuo oneroso, una de sus principales fuentes de inversión. Por otra parte, no existe razón para permitir que los deudores en los contratos de mutuo gratuito puedan dar por terminado su contrato antes del plazo, hecho que se constituye en una ventaja para éstos, desconociéndose así, el derecho a la igualdad entre unos deudores y otros.

La aplicación del aparte demandado, a juicio del actor, trae como consecuencia que el artículo 868 del Código de Comercio, que consagra la teoría de la imprevisión y, por ende, la facultad de revisión de los contratos cuando las circunstancias nuevas, imprevistas o imprevisibles hacen gravosa las prestaciones para algunas de las partes, no pueda ser empleada para la revisión de los contratos de mutuo oneroso.

Finalmente, considera que, en relación con el aparte acusado, ha operado el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente, pues él se opone a los nuevos presupuestos del Estado Social de Derecho.

Inicia la Corte el análisis del problema jurídico puesto a su consideración, y para afrontarlo parte del estudio del artículo 2229 del Código Civil, norma que confiere al mutuario la posibilidad de pagar toda la suma prestada, aun antes del vencimiento del término, salvo que se hayan pactado intereses. Se pregunta la Corte: ¿Cuál es la razón de ser de esta norma?

201 De conformidad con el artículo 1554 del mismo Código Civil:

“El deudor puede renunciar al plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulando lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar”.

Y, refiriéndose al contrato de mutuo, dice que en éste se aplicará lo previsto por el artículo 2229 (por error, la norma cita el 2225).Las dos normas consagran el equilibrio entre el acreedor y el deudor en lo relativo al plazo para el pago: el primero no puede exigir el pago antes del vencimiento del término; y el segundo no puede pagar anticipadamente cuando al hacerlo cause un perjuicio. ¿Por qué? Porque este es un contrato conmutativo oneroso, según el cual “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez” (artículo 1498 del Código Civil). De aquí concluye categóricamente la corte: “En el caso concreto del mutuo, el plazo para el pago de la suma prestada se entiende establecido exclusivamente en favor del deudor, si no se han pactado intereses; y en favor del mismo deudor y del acreedor, si se han estipulado intereses”.

Cabe preguntarse: ¿es justa la regla que el artículo 2229 establece sobre el mutuo con intereses? Como se ha dicho, al establecerse el término en beneficio del mutuante y del mutuario, ambos tienen que respetarlo: el primero, absteniéndose de exigir el pago anticipado; el segundo, absteniéndose del reembolso anticipado. La Corte responde afirmativamente y lo sustenta en los siguientes argumentos:

“Es claro que el cambio de la situación económica existente al momento de contratar el mutuo, puede hacer que éste se torne más favorable para una de las partes. Así, un alza general, en las tasas de interés, aparentemente, perjudica al acreedor obligado a respetar el término, porque de no ser así podría colocar su dinero a un interés mayor; y una baja en las tasas de interés, en principio, perjudica al deudor que no puede pagar anticipadamente, consiguiendo otro crédito a un interés menor.

202 “Dentro de ciertos límites, estos cambios hacen parte de las contingencias propias de la vida de los negocios. Si el cambio fuere tan grande, y ocasionado, además, por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que la obligación a cargo de una de las partes resulte excesivamente onerosa, es claro que ésta podrá invocar la teoría de la imprevisión, a la cual se refiere concretamente el artículo 868 del Código de Comercio. Pero, éste es asunto que debe proponerse ante los jueces competentes y no ante la Corte Constitucional. “Sostener que el deudor puede pagar anticipadamente cuando ello le convenga, implicaría, para no quebrantar el equilibrio entre las partes, que el acreedor pudiera, a su vez, exigir anticipadamente el pago, para colocar su dinero a una tasa mayor, pues, como ya se advirtió, éste es un contrato conmutativo (…) En conclusión: porque preserva la equidad, al someter a las partes a una misma regla (el respeto a las estipulaciones del contrato legalmente celebrado), la pregunta formulada al comienzo puede responderse afirmativamente: la disposición del artículo 2229, interpretada en concordancia con los artículos 1553 y 1554, es justa.”(el resaltado y el subrayado fuera de texto).

Concluye la Corte considerando que en el caso Sub Judice la expresión acusada del artículo 2229 del código civil, y el artículo 694 del código de comercio, son exequibles. Sin embargo subraya la Corte que en el caso de sistemas de crédito para vivienda a largo plazo el Constituyente impuso al Estado, en forma expresa, la obligación de promover, para la adquisición de vivienda, “sistemas adecuados de financiación a largo plazo” (artículo 51 de la Constitución). Además, estableció los mecanismos de intervención en los artículos 333 y 334 de la Carta, y en otras normas de carácter constitucional, como el artículo 150, numeral 19, literal d). Todo enmarcado para garantizar la prevalencia de principios de justicia y equidad, pues debe recordarse que la Constitución desde su Preámbulo busca que se “garantice un orden político, económico y social justo.”

En desarrollo de estos preceptos, se ha creado una normatividad propia para los créditos de vivienda a largo plazo que otorgan las entidades, que impide, en principio, la aplicación automática de las normas civiles y comerciales que regulan la misma actividad, en forma general. Así, el artículo 694 del Código de

203 Comercio, según el cual “el tenedor no puede ser obligado a recibir el pago antes del vencimiento de la letra”, norma también referida a los pagarés, según la remisión del artículo 711 del mismo Código, NO resulta aplicable, a la luz de la Constitución, a los créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo. Es decir, que cuando se trate de estas obligaciones, a pesar de existir tales garantías, no puede impedirse el prepago ni ser sancionado el deudor por hacerlo.

D. SENTENCIA T-5 4 0 D E 2 0 0 0 . M A G I S T R A D O P O N E N T E : F A B I O MORÓN DÍAZ

Este caso versa sobre unos trabajadores que instauraron sendas acciones de tutela contra la empresa Electrificadora del Caribe S.A. - ESP, tendientes a obtener, por este mecanismo judicial, la protección constitucional del Derecho a la igualdad, específicamente el principio "a trabajo igual salario igual", consagrado en los artículos 13 y 53 de la Carta. Solicitan que, mediante una orden, el juez de tutela conmine a la parte demandada "a reconocer y pagar la nivelación salarial a partir del 16 de agosto de 1998, fecha en la cual entró a operar la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales legales y extralegales de las Electrificadoras del Magdalena, Atlántico, Cesar y Guajira, asumidas por la empresa Electrificadora del Caribe S. A. - ESP."

Los actores al momento de la demanda prestaban sus servicios a la empresa demandada, en calidad de aseadora la primera y de lector de Contador el segundo, y exponen que la sociedad accionada se hizo cargo de la actividad de distribución y comercialización de la Energía Eléctrica en los departamentos de Magdalena, Cesar, Guajira y Atlántico, asumiendo las obligaciones laborales de los trabajadores y pensionados que prestaban sus servicios en las respectivas empresas a partir del 16 de agosto de 1998.

La asignación mensual de la demandante aseadora ascendía a la suma de $410.894,00 mientras que una trabajadora del Distrito de la Guajira que

204 desarrollaba la misma labor, devengaba un salario de $474.225,00 pese a que se trataba de las mismas funciones y con el mismo patrono. Por esta razón reclamó "se ordene a la empresa demandada efectuar la nivelación salarial respectiva".

Igual prédica se desprendía del expediente (T-261761), en el cual el actor aducía que el como lector de contador en el Distrito de Santa Marta, recibía una remuneración mensual de $465.198,00 frente al que devengaban otros trabajadores en el mismo cargo, pero en el Distrito del Atlántico, quienes recibían una asignación de $636.917,00 pese a cumplir las mismas funciones y laborar para una misma empresa o patrono, por lo cual solicitaba "se ordene al patrono demandado tutelar el Derecho fundamental a la igualdad".

Afirmaban los actores, que el Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora de Colombia -SINTRAELECOL- había elevado varias peticiones a los órganos directivos de la empresa con el propósito de que a partir del 16 de agosto de 1998, se produjera la nivelación salarial de todos los trabajadores de la nueva empresa, fecha en la que operó la sustitución patronal, pero afirmaban "que pese a observar la desigualdad salarial al interior de la entidad, la empresa no ha hecho nada para acabar con aquella, no habiendo emitido respuesta alguna a los requerimientos que en tal sentido ha elevado el sindicato referido".

Por su parte, en las oportunidades procesales pertinentes, la Electrificadora del Caribe S.A., -ESP-, adujo ante las instancias judiciales: " q u e e n l a f e c h a subsisten cuatro regímenes laborales diferentes, ello en razón del especial proceso de fusión de las antiguas Electrificadoras del Cesar, Magdalena, Guajira y Atlántico". Igualmente, precisó el apoderado que "estas convenciones colectivas deben preservarse, mientras no exista acuerdo en contrario entre la empresa y sus trabajadores".

205 Finalmente anotó:

"que los cargos desempeñados en cada uno de los distritos que hoy conforman ELECTROCARIBE, si bien es cierto pueden tener las mismas condiciones o nomenclatura, lo cual no necesariamente implica que comprendan las mismas funciones, cantidad, calidad de trabajo y probablemente estén siendo desempeñadas por personas con diferentes perfiles, condiciones profesionales y de experiencia. Lo que justifica razonable algunas diferencias salariales." (folios 48 a 55 del expediente T-261761).

Estima la Corte que las empresas que prestan servicios públicos (energía en este caso), cualquiera sea su naturaleza -privada, mixta o pública-, están sujetas, en razón de su actividad, a precisas reglas de orden constitucional y legal que aseguran la protección de los derechos de sus trabajadores, y contra ellas cabe la acción de tutela por parte de éstos, no solamente por el tipo de gestión que las mismas cumplen, sino en virtud de la específica relación de subordinación que se establece. Por otro lado, encuentra la Corte que en los dos casos Sub Judice, existe una clara indefensión de los trabajadores frente a la empresa que justifica la acción de tutela. Encuentra igualmente la Corte, que la diversidad de regímenes salariales, con sus condiciones específicas de trabajo y sus prestaciones extralegales, se constituye en un fenómeno laboral sui géneris, que a juicio de la Corte se justifica en virtud de la variada existencia de diferentes convenciones colectivas, que a la fecha se encuentran vigentes, pues, si bien es cierto se suscribieron para un período de tiempo (1º de enero de 1998 a 31 de diciembre de 1999), se prorrogaron automáticamente por seis meses más, conforme a lo dispuesto por el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Es decir, desde el 1º de enero del 2000 en adelante nacieron a la vida jurídica laboral, como parte de los acuerdos marcos sectoriales con carácter de convenciones colectivas, suscritas entre representantes del Ministeri o d e M i n a s y E n e r g í a y SINTRAELECOL, como quiera que cuando las mismas se celebraron existían jurídica y materialmente las Electrificadoras del Atlántico, Guajira, Magdalena y Cesar, las cuales se habían constituido previamente como sociedades anónimas, cuyo objeto era el suministro del servicio público de energía en la Costa Atlántica.

206 Como sociedades comerciales, regularon diversos beneficios extralegales o convencionales, diferentes y especiales, lo que a su vez explica por qué existe hoy en día en la empresa una disparidad de factores salariales y extra-prestacionales que determinan que un mismo cargo nominado pueda comportar diferencias salariales.

La piedra de toque en los casos a decidir, tiene que ver con la existencia de diversas convenciones de trabajo que generan regimenes diferentes, frente a trabajadores que por virtud de la sustitución patronal se encuentran actualmente con un mismo patrón pero regidos por reglas diferentes. Estima la Sala que bajo este marco conceptual, los convenios de sustitución patronal, como el referido anteriormente, poseen una especial protección por parte del ordenamiento jurídico, que el juez de tutela no puede entrar a desconocer en aras de una protección formal del artículo 13 superior, sino que por el contrario debe procurar su respeto y tutela jurídica efectiva.

La Corte al analizar la teoría de la Imprevisión en materia de convenciones colectivas de trabajo, concluye lo siguiente:

"El efecto útil que debe producir la norma del artículo 53, aunado a la conciliación entre los Derechos adquiridos por los trabajadores con el Derecho de negociación colectiva, permite colegir, que en una nueva convención colectiva puedan modificarse, sustituirse, e inclusive eliminarse Derechos, que antes reconocía una convención, siempre que la nueva situación en que se ubique a los trabajadores, en términos reales u objetivos, implique el reconocimiento de Derechos que sean iguales o superiores a los obtenidos anteriormente, o que s e a i m p e r i o s a s u r e v i s i ó n , d e b i d o a c i r c u n s t a n cias excepcionales e imprevisibles." "... - Por principio las obligaciones inicialmente consideradas en la celebración de un negocio jurídico subsisten, mientras las circunstancias originales no hubieren sufrido un cambio o modificación fundamental; no obstante, cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica, acudiendo a la teoría de la imprevisión, que se fundamenta e n e l p r i n c i p i o " rebus sic stantibus", es jurídicamente posible, la revisión de una convención para ajustarla a la

207 nueva realidad social, económica y jurídica. En nuestro Derecho colectivo del trabajo, tiene plena aplicación la teoría de la imprevisión en la norma del artículo 480 del C.S.T., que igualmente es de recibo en las diferentes ramas del Derecho, incluyendo el Derecho internacional (artículo 62 de la Convención de Viena aprobada por la Ley 33 de 1985). Si la revisión de una convención es posible, como se vió antes, luego de que ha nacido a la vida jurídica, con mayor razón sería viable revisar el contenido obligacional de una convención anterior que ha terminado por cualquiera de los medios establecidos por la ley, en relación con la cual, debe aplicarse el precepto del artículo 53 de la Carta Política." (C09/44, M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Resaltado y subrayado fuera de texto).

Así las cosas, aunque materialmente las convenciones colectivas por sus efectos, se constituyen en actos reglas, creadores de derechos objetivos a semejanza de las leyes, el contenido normativo de las mismas implica que ellas sean aplicadas únicamente entre los patronos y el grupo de trabajadores sindicalizados que hubiesen participado en los procesos individuales de negociación colectiva. Por lo tanto, las convenciones colectivas como fuentes formales de derecho merecen especial protección constitucional. En consecuencia, a juicio de la Corte, por su importancia normativa, ellas se constituyen en el marco regulatorio específico, en las relaciones entre patronos y trabajadores. Luego mal puede el juez de tutela mediante una simple providencia judicial, desconocer la plenitud y la eficacia de los referidos actos jurídicos, cuando quiera que ellos hayan nacido a la vida jurídica, conforme a la ley.

Bajo esta perspectiva, la Corte prohija la jurisprudencia señalada por la Corte Suprema de Justicia, especialmente, la sentencia de noviembre 28 de 1994, (Expediente 6962, M.P. Dr. José Roberto Herrera Vergara), en la cual el alto Tribunal analizó el alcance y la naturaleza jurídica especial de las convenciones colectivas en el régimen laboral colombiano. La convención colectiva del trabajo, al equiparse a un contrato, vincula y obliga solamente a quienes han intervenido en la manifestación de voluntad que la produce. Al concebirse de esta forma, se descarta que la cláusula Rebus Sic Stantibus, sea susceptible de aplicarse a

208 personas ajenas a dicha manifestación de voluntad, tal el caso de los dos tutelantes a que se refiere la presente Sentencia.

E. SENTENCIA C-1050 DE 2001. MAGISTRADO PONENTE: MANUEL CEPEDA ESPINOSA

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Luis Alonso Velasco Parrado, como persona natural, y Hever Maradiago, como persona natural y en representación de SINALTRABAVARIA, demandaron los artículos 14 del Decreto Legislativo 616 de 1954 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, “disposiciones que regulan el instituto de la Denuncia a las Convenciones Colectivas de Trabajo y su prórroga automática”, así como el artículo 1º de la Ley 141 de 1961 “en cuanto dio carácter legal al artículo 14 del Decreto Legislativo 616 de 1954 y al artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Los textos de las disposiciones demandadas son los siguientes: “Decreto 616 de 1954 Artículo 14. “El artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así: “Artículo 479. Denuncia. 1. Para que sea válida la manifestación escrita de dar por terminada una convención colectiva de trabajo, si se hace por una de las partes, o por ambas separadamente, debe presentarse por triplicado ante el Inspector de Trabajo del lugar, y en su defecto ante el Alcalde, funcionarios que le pondrán la nota respectiva de presentación, señalando el lugar, la fecha y la hora de la misma. El original de la denuncia será entregado al destinatario por dicho funcionario, y las copias serán destinadas para el Departamento Nacional del Trabajo y para el denunciante de la convención. 2. Formulada así la denuncia de la convención colectiva, ésta continuará vigente hasta tanto se firme una nueva convención.” “Código Sustantivo del Trabajo “Artículo 478.- “Prórroga automática. A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término, las partes o una de ellas no hubieren hecho manifestación escrita de su expresa

209 voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación.” “Ley 141 de 1961, por la cual se adopta una legislación de emergencia y se dictan otras disposiciones “Artículo 1.- “Adóptanse como leyes los decretos legislativos dictados con invocación del Artículo 121 de la Constitución desde el nueve (9) de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve (1949) hasta el veinte (20) de julio de mil novecientos cincuenta y ocho (1958), en cuanto sus normas no hayan sido abolidas o modificadas por leyes posteriores.”

Los demandantes solicitan a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad de las normas demandadas pues afirman que la denuncia de la Convención Colectiva es una figura extraña y ajena a la negociación colectiva y que ella ha sido un medio de los empleadores para presentar los denominados “contra-pliegos”, lo que contraría el deber de paz que reclama la Constitución. Los empleadores cuentan con la posibilidad de solicitar la revisión de la convención colectiva como mecanismo idóneo para ajustarlas a la nueva realidad económica, social y jurídica, cuando quiera que sobrevengan graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad económica (Art. 480 CST). Por lo cual la denuncia es innecesaria, salvo como instrumento del empleador para desconocer los Derechos de los trabajadores.

A juicio de los actores, la institución de la denuncia – regulada por las normas acusadas – fue derogada por la entrada en vigor del Convenio 98 de la O.I.T. y los artículos 53 inciso 4º, 22, 38 y 39 de la Constitución, ya que aquella es contraria al proceso de la negociación colectiva y al deber de mantenimiento de la paz. Con respecto a la inconstitucionalidad del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo que regula la prórroga automática de la convención colectiva cuando ésta última no ha sido denunciada por ninguna de las partes de la negociación, los demandantes afirman que dicha norma dejó de regir con la entrada en vigencia de

210 la Constitución de 1991, la cual no señala ningún término para la denuncia o la prórroga de la convención, ni faculta a los sujetos del conflicto para darla por terminada. En cuanto al segundo cargo, los demandantes consideran que el artículo 1º de la Ley 141 de 1961, por el cual se adoptaron como legislación permanente entre otros los artículos 14 del Decreto Legislativo 616 de 1954 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo aquí demandados, fue declarado inexequible mediante sentencia del 18 de Julio de 1973, proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia (M. P. José Gabriel de la Vega). En consecuencia, sostienen que las normas incorporadas por el artículo 1º de la Ley 141 de 1961 corrieron su misma suerte, es decir dejaron de existir por efecto de la sentencia de su inexequibilidad. El tema central de debate, objeto de la sentencia resumida, es la institución de la denuncia de la convención colectiva. De allí se desprenden tres cuestiones que ha de resolver la Corte Constitucional:

1.

¿Viola la Constitución la institución de la denuncia de la convención colectiva de trabajo (Art. 479 del C.S.T.)?

2.

¿Viola la Constitución el establecimiento de la prórroga automática de las convenciones colectivas de trabajo (Art. 478 del C.S.T.)?

3.

¿Existe cosa juzgada absoluta respecto del artículo 1º de la Ley 141 de 1961, norma que le confirió carácter permanente a los artículos del Código Sustantivo del Trabajo demandados y sobre la cual ya se pronunció la Corte Constitucional?

Para los efectos de este trabajo, el tema central de interés es la forma como la Corte aborda los conceptos de revisión de la convención y denuncia de la misma. La Corte establece al respecto:

“La legislación y la doctrina diferencian entre las instituciones de la revisión y la denuncia de la convención colectiva de trabajo. Con la primera se introduce la teoría de la imprevisión al ámbito laboral, con lo que se permite

211 a las partes pedir la revisión de la convención colectiva cuando sobrevienen “imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica” (Art. 480 C.S.T) que hacen excesivamente oneroso e incluso imposible continuar con la operación de la empresa. En este evento, se ha entendido que la revisión no puede afectar toda la convención sino sólo las cláusulas de contenido económico que dieron lugar al desequilibro que se pretende corregir, bien sea mediante el acuerdo de las partes o mediante la intervención del juez laboral. La denuncia de la convención, por el contrario, no responde a condiciones imprevisibles; es regulada legalmente como una facultad que pueden ejercer las partes contratantes para manifestar su inconformidad con la convención colectiva vigente, sin que aquélla sea suficiente para afectar la continuidad de la misma mientras se firma una nueva”(el resaltado fuera de texto).

Como se observa, tanto en esta sentencia como en la analizada inmediatamente atrás, la Corte utiliza la Teoría de la Imprevisión como un elemento secundario de refuerzo del argumento central de la decisión que niega las pretensiones formuladas. Se trata de meros Obiter Dictum que consisten en afirmar que la Convención Colectiva de Trabajo al asimilarse a un contrato, es en principio intangible, y por lo tanto obliga a las partes, a menos que las circunstancias que existían al momento de celebrarse el acuerdo hayan variado.

IV. ANÁLISIS DINÁMICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte plantea dos líneas jurisprudenciales claramente observables que con aristas diversas, hacen referencia a áreas del Derecho en apariencia distintas y si se quiere conceptualmente contrapuestas, pero que en el fondo presentan puntos de encuentro y elementos que les son comunes, veamos:

212 A. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Se refiere al Derecho de negociación colectiva en materia laboral y fundamentalmente la intangibilidad de las convenciones colectivas de trabajo y los laudos arbitrales.

La Corte fija una sub-regla precisa que indica que las convenciones colectivas y los laudos arbitrales en materia laboral pueden ser modificados si las circunstancias que dieron origen a estos cambian.

Como sustento normativo se remite la Corte a la regla del Artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo que admite la revisión de las convenciones colectivas de trabajo en el caso de que se presenten imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica, que ameriten su discusión por las partes o la posterior intervención de la justicia del trabajo en caso de no llegarse a un acuerdo. Sin embargo es importante resaltar que la interpretación que expone la Corte, no se limita a una aplicación literal y exegética de la norma, sino que amplía el radio de aplicación de la Teoría de la Imprevisión, pues la Corte admite que en aquellos eventos de inequidad es susceptible de recurrirse a la cláusula Rebus Sic Stantibus, aplicada no como regla si no como principio general de Derecho.

Es oportuno recalcar que en el estudio realizado a lo largo de la línea jurisprudencial deducida, se observa como tanto en los casos de convenciones colectivas de trabajo, como en los eventos de laudos arbitrales, que fijaron condiciones laborales más beneficiosas para los trabajadores y por ende, correlativamente cargas prestacionales importantes para los empleadores, la Corte no dudo en valorar hechos tales como: la crisis empresarial generadora de cesación de pagos, la iliquidez de los empresarios, la apertura económica que puso a competir a las empresas colombianas con jugadores internacionales mejor capacitados tecnológica, financiera y administrativamente, la apertura de

213 procesos de concordato, liquidación obligatoria, acuerdos de reestructuración. Todas estas circunstancias, son entendidas por la Corte como hechos sobrevinientes, extraordinarios, imprevisibles e imprevistos, que generaron condiciones onerosas para los empleadores o patronos. Ellas justifican plenamente desconocer el contenido de los laudos arbitrales, y las convenciones colectivas de trabajo, y por ende aplicar, sobre la base de la equidad, la revisión de dichos pactos, que son verdaderos contratos.

Es significativo recalcar, como la Corte Constitucional en la gran mayoría de los fallos estudiados, tomó partido a favor de la protección de los intereses de los empresarios y del gran capital colocado en crisis. Este hecho contrasta con la visión generalizada que se tiene de la Corte Constitucional, calificada en muchos escenarios de la vida nacional con adjetivos como los de “Corte Roja” o “Corte Isquierdoza”, orientada normalmente a defender derechos fundamentales de los más desfavorecidos en contra de los poderosos. Un observador desprevenido, podría afirmar que la postura asumida por la Corte va en contra de la clase trabajadora, es retardataria, conservadora, incluso neo- liberal o por lo menos economicista, y que desdice de la tradición progresista de los fallos emitidos por la Corporación. Todo esto confirma simplemente que las decisiones de la Corte, antes que fallos políticos o fallos interesados, son esencialmente fallos jurídicos, y que en el caso en estudio la Corporación se limitó a aplicar la teoría expuesta sobre la Cláusula Rebus Sic Stantibus.

B. NEGOCIOS JURÍDICOS CIVILES Y COMERCIALES VINCULANTES, PARTICULARMENTE CONTRATOS VALIDAMENTE CELEBRADOS

La teorética expuesta por la Corte hace referencia, a los acuerdos de voluntad celebrados entre particulares, específicamente el caso del mutuo comercial con intereses, y responde a la pregunta de saber si los acuerdos de

214 voluntad celebrados entre las partes contratantes, que tienen un carácter vinculante, son absolutos o pueden eventualmente ser objeto de modificación.

Se cuestiona la autonomía de la voluntad como fuente de Derecho con carácter absoluto, pues entiende la Corte que las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados, solo serán intangibles en tanto y en cuanto las condiciones económico-sociales que existían al momento de la celebración del negocio, se mantienen al momento del cumplimiento de las obligaciones surgidas de la voluntad celebrada. La Corte interpreta que la situación económica existente al momento de contratar, puede hacer que el contrato y sus especificidades se tornen más favorables para una de las partes, y por ende, correlativamente más gravosas para la otra. Así, un alza general en las tasas de interés, una devaluación monetaria exagerada en un periodo económico específico, la creación de un monopolio estatal, un cambio de reglas jurídicas imprevisto, y en general una mutación dramática, drástica, no esperada ni previsible por las partes, puede perjudicar a cualquiera de los contratantes.

La Corte afirma que dentro de ciertos límites, estos cambios hacen parte de la dinámica normal de los negocios, de las contingencias propias de la actividad comercial. Es natural y consecuente que en todo negocio y particularmente en el desarrollo de actos de comercio exista siempre la incertidumbre de ganancia o pérdida. Pero, si el cambio de circunstancias existentes al momento de la celebración del negocio, fuere tan grande, pero que además haya sido ocasionado, por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que transformen la obligación a cargo de una de las partes en exceso onerosa, es claro que dicho contratante podrá invocar la Teoría de la Imprevisión, al cual se refiere concretamente el artículo 868 del código de comercio.

La Corte aclara que tal asunto, debe proponerse por la vía ordinaria ante los jueces competentes, no por vía de tutela ni ante los jueces constitucionales o la Corte Constitucional, pues no se trata de la discusión de un derecho fundamental,

215 sino de tópicos atinentes a mero derecho privado. No se descarta que la situación excepcional, imprevista e imprevisible, pueda generar violación a derechos fundamentales, pero este fenómeno será siempre excepcional, pues la regla general es que se afecten derechos subjetivos particulares, normalmente de contenido patrimonial, no derechos fundamentales.

C. L A I M P O R T A N C I A D E L A A P L I C A C I Ó N D E L O S P R I N C I P I O S GENERALES DE LA BUENA FE Y LA EQUIDAD EN LA TEORÉTICA DE LA CORTE RELATIVA A LA IMPREVISIÓN

Debe destacarse, que a lo largo de todas y cada una de las Sentencias atrás enunciadas, que reconocen y aplican la Teoría de la Imprevisión, pero igualmente observable en otros fallos que por vía directa tocan el punto relativo a la equidad y la buena fe,197 la Corte enfatiza cómo la Teoría de la Imprevisión y en general la posibilidad de revisión de los contratos, obedece a una muy particular visión del concepto de justicia, que no puede entenderse sino desde la óptica de la buena fe198 y la equidad.

197

Respecto de los principios de Buena fe y Equidad en las actuaciones de la administración y correlativamente buena fe en las peticiones y actuaciones realizadas por los administrados, que construye una clara línea jurisprudencial relativa a la confianza debida y la presunción de inocencia no solamente en el campo del Derecho penal, sino en lo relativo a las actuaciones de los particulares frente a la administración, se pueden consultar los siguientes fallos de la Corte Constitucional: C-415/94 M. P. CIFUENTES MUÑOZ, C-544/94 M. P. ARANGO MEJIA; T-533/96 M. P. HERNANDEZ GALINDO; C1 5 3 / 9 7 M . P . N A R A N J O M E S A ; T -302/98 M. P. MARTINEZ CABALLERO; T-371/98 M. P. MARTINEZ CABALLERO; C-742/98 M. P. NARANJO MESA; T-029/99 M. P. GAVIRIA DIAZ; C068/99 M. P. BELTRAN SIERRA,; y T-098/99 M. P. BARRERA CARBONELL. Igualmente en relación con la Buena fe y Equidad en la celebración de negocios jurídicos y el cumplimiento de contratos, se pueden consultar las siguientes Sentencias de la Corte Constitucional: C-415/94 M. P. CIFUENTES MUÑOZ; C-544/94 M. P. ARANGO MEJIA; T-533/96 M. P. HERNANDEZ GALINDO; C-153/97 M. P. NARANJO MESA; T-302/98 M. P. MARTINEZ CABALLERO; T-3 7 1 / 9 8 M . P . M A R T I N E Z CABALLERO; C-742/98 M. P. NARANJO MESA; T-029/99 M. P. GAVIRIA DIAZ; C-068/99 M. P. BELTRAN SIERRA; T-098/99M. P. BARRERA CARBONELL. 198 La noción de Buena Fe como principio general del Derecho permite en apariencia deducir un concepto unitario del contenido normativo que surge de la Buena Fe, sin embargo al aplicar dicho principio a casos concretos, se producen dificultades en la construcción de una teoría estructural que permita hallar la línea o líneas jurisprudenciales, en la medida en que el principio general no actúa por sí mismo sino que se concreta o define a la luz de un Derecho particular, así por ejemplo Derecho al Trabajo, o Derecho a la Igualdad, o Derecho de Petición, o Derecho al Debido Proceso; de manera que la deducción de la sub-regla en principio solo podría hacerse desde la óptica del análisis del Derecho fundamental protegido y la regla que dicho

216

Implica lo expuesto, que dentro de la teorética propuesta por la Corte Constitucional, resulta indispensable para darle un cabal y coherente alcance a la Teoría de la Imprevisión, utilizar como una herramienta argumentativa y de interpretación la noción de equidad. Sin ella es imposible entender y razonar porqué es válido aplicar la Teoría de la Imprevisión.

La equidad, concepto indeterminado, ha sido constitucionalizado por los constituyentes del año 1991. Varias disposiciones de la Carta Política se refieren expresamente a ella.199 El artículo 20 inciso 2 C. P. garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. El artículo 95 inciso 2 numeral 9 C. P. eleva a deber de la persona y del ciudadano el “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”. El artículo 150 numeral 16 C. P. establece que el Estado podrá, "sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”. El artículo 226 C. P. ordena al Estado promover “la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”. El artículo 227 C. P. ordena al Estado promover “la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos Derecho propone, es decir, pasar de la abstracción del principio de la Buena Fe, a la concreción del principio expresado en relación con uno o más Derechos fundamentales concretos debidamente consagrados en la Carta fundamental. Esto implicaría, aparentemente, la imposibilidad de plantear una línea jurisprudencial especifica para el Principio de la Buena Fe, y en general para los principios generales del Derecho, en la medida en que se trata de respuestas extralegales o respuestas no positivas a un problema jurídico, que en la practica cumplen una función amplificadora del Derecho, pues su tarea como bien lo expresa Dworkin, no es decidir un caso sino apoyar o señalar la decisión o enunciar una razón que afiance la solución hallada por el juzgador. 199 Incluso en materia de expropiación, la Constitución de 1991, recogiendo la reforma introducida en 1936 al régimen de la propiedad, contemplaba la hipótesis de que aquella procediera por razones de equidad en los casos determinados por el legislador mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, sin que tales razones fueran controvertibles judicialmente (artículo 58 de la Constitución de 1991). Mediante Acto Legislativo 01 de 1999 fue suprimida esta causal de expropiación, basada en la equidad y cuyas razones no podían ser judicialmente controladas.

217 supranacionales (...)”. El artículo 267 inciso 3 C. P. establece que la “vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”. Y, finalmente, el artículo 363 C. P. determina que el “sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad”.

En materia de administración de justicia, la equidad también ha quedado constitucionalizada por voluntad del constituyente del año 1991. El artículo 230 inciso 2 C. P. incluye a la equidad como uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial. Por su parte, el artículo 247 C. P. dispone que “la ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios”. Es de advertir que si bien en general los jueces han de tener en cuenta, entre otros criterios, la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (artículo 230 inciso 2 C. P.), y ello es predicable de la actividad de los árbitros cuando deciden en derecho, tratándose del arbitramento en materia económica, la equidad no es tan sólo un criterio auxiliar sino el criterio fundante de la decisión de los árbitros.

¿Cuáles son los rasgos básicos de una decisión en equidad? ¿Qué hace particular o diferente una decisión en equidad de una decisión en Derecho? ¿Qué justifica en el sistema Colombiano la utilización de una herramienta tan controvertida como la equidad para aplicar justicia? Todas estas preguntas son contestadas por la Corte al defender la equidad como un principio esencial al sistema jurídico colombiano, pues de su utilización depende en buena medida que se efectivicen otros instrumentos que como la Teoría de la Imprevisión, resultarían inoperantes si no se los concibe forzosamente unidos a la equidad.

Sobre el sentido, contenido y alcance de la equidad en la administración de justicia, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades, veamos:

218

“(H)istóricamente, la preocupación por integrar consideraciones de equidad al Derecho ha sido continua. En efecto, desde el Derecho romano, mediante la labor de los pretores, hasta nuestros días, legisladores y jueces se han preocupado continuamente por adecuar la generalidad de las normas jurídicas a las particularidades de la realidad, introduciendo en ellas matices y excepciones para integrar ciertas consideraciones de equidad. D e e s t e m o d o h a n surgido diversas instituciones jurídicas. A manera de ejemplo, se puede citar que frente al principio de “pacta sunt servanda” surgió la cláusula “rebus sic stantibus…”, que posteriormente fue adaptada nuevamente a comienzos de siglo por la jurisprudencia administrativa francesa, mediante la decisión del conocido Caso de la Compañía de Gas de Burdeos. Esta decisión dio origen a la llamada “teoría de la imprevisión”. “(...) “En primer lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que, además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone. “En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos r e l e v a n t e s , q u e l a l e y n o considera explícitamente. L a consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a ésta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad –al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concretopermite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los 200 efectos concretos de su decisión entre las partes.” (Subrayas fuera de texto) 200

Corte Constitucional, Sentencia C –1547 de 2000, M. P. (e): Cristina Pardo Schlesinger, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil.

219

Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del Derecho. Se trata de un tópico para cuya resolución se acude frecuentemente a Aristóteles, en especial a su Ética a Nicómaco,201 donde el filósofo analiza la relación entre equidad y justicia, por un lado, y entre equidad y legalidad, por el otro. En concepto de la Corte Constitucional, básicamente, el lugar de la equidad en la perspectiva aristotélica está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. E n esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, como epikeia, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.

Estos elementos generales bastan para ilustrar la complejidad del tema. En las máximas latinas usualmente citadas está presente esta idea de la función de la equidad. Por ejemplo, el proverbio en el sentido de que el derecho aplicado al extremo puede conducir a una gran injusticia (summum ius, summa iniuria) refleja la necesidad de mitigar el rigor de la ley en ciertos casos, es decir, no guiarse estrictamente por el criterio dura lex, sed lex. La máxima según la cual la equidad aconseja cuando carezcamos de Derecho (aequitas suggerit, ubi iure deficiamur) indica la función integradora de la equidad. Sin embargo, la distancia entre el derecho y la equidad no debería ser tan grande, al tenor de otra conocida máxima:

201

Véase supra 70.

220 en derecho hay que buscar siempre la equidad, pues de otro modo no sería derecho (ius semper quaerendum est eaquabile, neque enim aliter ius esset).202

Las consideraciones anteriores no apuntan a señalar hitos históricos en la evolución del concepto, sino que son pertinentes en la medida en que indican tres rasgos característicos de la equidad:

1. La importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes – sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial – es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto.

2. El sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. Este aspecto es el que explica más nítidamente, por qué la Teoría de la Imprevisión no es susceptible de ser aplicada sino partiendo de una consideración en equidad que es la llamada a establecer si se ha o no producido el desequilibrio económico.

3. La apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación.

Estos elementos de la equidad han inspirado numerosas doctrinas jurídicas consideradas novedosas al momento de su articulación pero que hoy parecen necesarias: La Teoría de la Imprevisión, la teoría sobre el equilibrio económico de los contratos, la teoría del enriquecimiento sin causa, son tan sólo algunos ejemplos.

Igualmente, del principio de equidad se han derivado instituciones. En el derecho comparado, la más conocida, por supuesto, es la jurisdicción de equidad que nació durante el medioevo en las cortes de los cancilleres en Inglaterra en 202

Mans Pigarnan, Jaime M.. Los principios generales del Derecho. Bosch, Barcelona, 1947 (Equidad).

221 contraposición a la jurisdicción de derecho común de los jueces, caracterizada por el rigorismo y el formalismo, así como por la ausencia de remedios legales adecuados a algunos conflictos en el reino, lo cual llevaba a las personas a pedirle al rey que en ejercicio de sus prerrogativas y en virtud de su misericordia, solucionara en equidad el caso por vía de sus cancilleres.

Entre nosotros, el constituyente se preocupó también por institucionalizar la equidad. Dentro de estas instituciones sobresalen tres: los jueces de paz que deben decidir en equidad; el arbitramento que puede ser en derecho o en equidad y, claro está, la acción de tutela que busca ofrecer a las personas un remedio efectivo cuando la jurisdicción ordinaria no se lo brinda y en la cual el juez debe ponderar, a partir de los hechos del caso, no solo la decisión más razonable sino ante todo la orden que tendrá el efecto práctico de garantizar el goce efectivo del Derecho constitucional fundamental amenazado o violado. La tutela, es, en esencia, una jurisdicción de equidad constitucional en defensa de la dignidad humana y de los derechos fundamentales.

Basta con subrayar que en todos los casos atrás expuestos se puede apreciar que quien decide en equidad dispone de una amplia discrecionalidad para resolver el conflicto, sin que ello signifique que la confianza que se le ha depositado le permita ser arbitrario, ya que su función es, precisamente, la de brindar justicia, lo cual le impide fundar sus dictámenes en su capricho, puesto que su misión es razonar en equidad consultando el contexto fáctico del caso.

De tal manera, que la equidad permite superar las limitaciones de la ley pero encuentra sus límites en la justicia que la orienta. He aquí quizás el argumento más poderoso para defender su aplicación en un sistema tan injusto como el Colombiano.

222 En este orden de ideas, se pueden establecer dos líneas jurisprudenciales claramente establecidas, que se traducen en los siguientes problemas jurídicos que a continuación se grafican:

223 ¿En los casos de convenciones colectivas de trabajo y pactos arbitrales emitidos dentro de un conflicto colectivo de trabajo, es jurídicamente posible, la revisión de la convención y/o del pacto arbitral para ajustar las estipulaciones validamente celebradas a la nueva realidad social, económica y jurídica sobreviniente?

La convención

L

colectiva del trabajo y los pactos arbitrales s o n

alteraciones de la normalidad económica, social y jurídica que hagan más onerosa la situación para una de

onvención

los pactos arbitrales, son de obligatorio

S. T-102-1995 M. P. MARTINEZ CABALLERO

sobrevengan imprevisibles y graves

c

colectiva del trabajo y S. C-009-1994 M. P. BARRERA CARBONELL

obligatorios

siempre y cuando no

a

cumplimiento. Ni siquiera en los casos

S. T-439-2000 M. P. MARTINEZ CABALLERO

S. T-540-2000 M. P. MORON DIAZ

S. C-1319-2000 M. P. NARANJO MESA

las partes.

en que se hayan producido sobrevinientes imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica, social y jurídica que

S. C-1050-2001 M. P. CEPEDA ESPINOSA

hagan más onerosa la situación para una de las partes se pueden

S. SU-837-2002 M. P. CEPEDA ESPINOSA

S. SU-120-2003 M. P. TAFUR GALVIS

incumplir.

224

¿En los casos de contratos sinalagmáticos o conmutativos válidamente celebrados, pendientes de ser ejecutadas la totalidad o algunas de las prestaciones; puede válidamente un contratante, solicitar la revisión del contrato, si con posterioridad a la celebración del contrato se presentan circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que hagan más onerosa o gravosa la ejecución de dichas prestaciones?

El contratante no está

El contratante está

plenamente facultado para abstenerse de c u m p l i r

obligado a cumplir en S. C-252-1998 M. P. ISAZA DE GÓMEZ

l a s

prestaciones derivadas del contrato, pero si

contrato y no puede S. C-700-1999 M. P. HERNÁNDEZ GALINDO

puede solicitar ante los jueces competentes, ordinarios, no ante el juez constitucional, que

forma estricta el

abstenerse por tanto de las consecuencias que las estipulaciones

S. C-747-1999 M. P. BELTRÁN SIERRA S. SU-846-2000 M. P. BELTRÁN SIERRA

revise el contrato. S. C-955-2000 M. P. HERNÁNDEZ GALINDO

S. C-1140-2000 M. P. HERNÁNDEZ GALINDO

del negocio le impongan.

225

CAPITULO IV LOS DEUDORES DE CRÉDITOS EN UPAC PARA VIVIENDA INDIVIDUAL Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN APLICACIÓN A UN CASO PRÁCTICO DEL DERECHO COLOMBIANO

E

l presente capítulo constituye la aplicación práctica de toda la teorética atrás expuesta, que a modo de conclusión recoge los elementos conceptuales tratados en extenso a lo largo de este

trabajo. Propone una visión diferente del Derecho, menos dogmática, progresista si se quiere, más liberal y democrática, que supere el apego literal al texto de la norma positiva y busque nuevas alternativas para que los abogados, jueces, asesores jurídicos independientes, operadores jurídicos en general, comprendan y posibiliten una visión más real y equitativa del Derecho. No pretende dar respuestas definitivas a la problemática compleja que implica la administración de justicia en áreas de derecho privado en Colombia. Si ofrece, por lo menos, un camino alternativo. Más racional y coherente en la aplicación del Derecho, que resulta una herramienta útil para distinguir un Derecho de suyo legal: matematizado, arcaico, inflexible y contradictorio en su aplicación, que se opone radicalmente a «un nuevo Derecho», o por lo menos una nueva visión de él, moderno, flexible, pragmático, que pretende en últimas ser esencialmente un Derecho justo.

Se utiliza la teorética expuesta, y en concreto el caso de los deudores de créditos hipotecarios individuales en UPAC para vivienda, como una herramienta poderosa para visualizar lo complejo y difícil que resulta en un país como Colombia llevar a la práctica una hermenéutica de principios. Las taras y limitaciones conceptuales que acompañan e integran la conciencia jurídica de nuestros operadores jurídicos, pero principalmente la soterrada y oculta intención de quienes defienden la aplicación de una hermenéutica de reglas atada al silogismo jurídico dependiente de la lógica formal que matematiza el Derecho,

226 impide que los aires renovadores y vivificantes del «nuevo Derecho» propugnado por la Corte Constitucional, se consoliden.

Se utiliza la hermenéutica principialista para analizar el caso práctico de los usuarios de créditos hipotecarios individuales de vivienda, aterrizando la teoría propuesta a un caso real que haga visible su operatividad y su validez, pero que por otra parte haga visible el hecho que la utilización de una hermenéutica basada en principios, opuesta a una hermenéutica sustentada en reglas, no es un problema simplemente teórico o de concepción del Derecho, que en el fondo, lo que se esconde es una dinámica por la defensa o el ataque del statu quo vigente. Es la lucha por decir el Derecho, que implica en la práctica una lucha por definir el poder reinante en una sociedad determinada. En este caso, la colombiana.

I. LITERALISMO O DOGMATISMO JURÍDICO Y STATU QUO

La apasionada defensa del positivismo recalcitrante, que deifica a la ley como única fuente válida de Derecho, unido a un sistema de interpretación que propugna por un literalismo conservador y añejo, no tiene otra finalidad ni propósito que mantener el statu quo vigente, que esconde en últimas la defensa de los intereses de los poderosos de este país, en aras de mantener la inequidad e injusticia que campea en todos los ámbitos de la nación y a la que por letargo, conveniencia o simple impotencia, se acepta como algo irremediable. Se hace evidente, que el problema de la hermenéutica jurídica y su utilización, no es una cuestión puramente académica o teórica, simplemente conceptual, indiferente al mundo real. En el fondo implica una toma de posición política que conlleva una posición económica y social.

Es válida la confrontación que se propone entre el «viejo derecho» y el «nuevo derecho», e igualmente resultan importantes las conclusiones del debate, aplicadas a la ciencia jurídica de un país que como Colombia, se halla sumido en

227 la más aguda crisis de los últimos cien años, en donde muchos se preguntan si el Derecho puede ser un factor de cambio y por ende un instrumento de solución a sus innumerables conflictos, pues, se devela, que el poder político plantea como única respuesta, el autoritarismo de estado y la opción de una guerra fraticida llevada hasta sus últimas consecuencias.

La ciencia del Derecho es una disciplina eminentemente práctica, que se expresa en el protagonismo de los jueces, el llamado activismo judicial, que en el caso de Colombia se revela fehacientemente gracias a los recientes fallos de la Corte Constitucional, particularmente los relativos al sistema UPAC y la ley de Vivienda Urbana,203 que ofrecen como resultado, el cambio completo del sistema de financiación de vivienda merced a las providencias aludidas. Decisiones judiciales alabadas por muchos y criticadas por otros con el argumento de que la Corte rebasó sus facultades, legisló, y por ende usurpó la función del poder legislativo.

Las providencias de la Corte Constitucional, generaron como efecto social inmediato, una muy sugestiva posición de los usuarios del crédito hipotecario de vivienda del sistema financiero, quienes aprovechando las interpretaciones jurídicas expuestas y los cambios normativos, utilizaron el Derecho como una herramienta de lucha y reivindicación de sus intereses, pero además como un instrumento válido de defensa frente a posiciones hegemónicas. En este punto se debe resaltar la utilización por parte de los abogados que asesoraron y aun hoy día siguen apoyando jurídicamente a los usuarios de créditos de vivienda individual, de la Teoría de la Imprevisión, cláusula Rebus Sic Stantibus, como “caballo de Troya” para buscar el rompimiento de la hegemonía legal del sistema financiero.

203

La Sentencia CE-SEC4-EXP1999-N9280 del 21 de mayo de 1.999 del Consejo de Estado en concordancia con las Sentencias C-383 - C-700 y C-747 de 1.999 de la Corte Constitucional, que declararon la inconstitucionalidad del sistema UPAC y las sentencias C-955 y C-1140 de 2000 que determinaron la exequibilidad parcial de la Ley 546 de 1.999 sobre vivienda.

228 Se anticipa la primera de las conclusiones que surge de este trabajo: se recurrió a la Teoría de la Imprevisión fijada como regla positiva en el artículo 868 del Código de Comercio, y se pasó por alto la más eficaz herramienta del principio general de derecho cláusula Rebus Sic Stantibus o Teoría de la Imprevisión, que se encuentra latente en el sistema jurídico colombiano, mediante reconocimiento jurisprudencial, desde los años 30 del siglo veinte. Éste principio general de derecho, unido a los PGD de la buena fe, el enriquecimiento sin causa y la equidad, hacen parte del sistema jurídico colombiano, son aplicables por vía del artículo 4 en concordancia con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887. Representan un mejor y más eficaz instrumento de defensa de los intereses de los usuarios de créditos individuales de vivienda, pues su aplicación asegura de una manera más cierta el ideal de justicia que es la razón de ser del Derecho.

Una segunda conclusión que es al mismo tiempo una invitación, un reto y una esperanza, propone la necesidad de aplicar al caso de los deudores de créditos de vivienda individual en UPAC, pero en general a la práctica del Derecho en Colombia, la teorética expuesta respecto de las fuentes anti-formalistas del Derecho, si se prefiere llamarlas alternativas: la Jurisprudencia y los PGD. Se aconseja, recurrir a la teoría de la argumentación del discurso como diálogo, la tópica, la retorica, que propugnan por una racionalidad de los fallos, metodologías que explican por qué la posición procesal de los deudores individuales de créditos hipotecarios no ha sido eficiente para obtener la revisión de los contratos de mutuo mercantil, restableciendo el equilibrio económico perdido.

Se concluye frente a este hecho, que los deudores individuales de créditos de vivienda en UPAC fracasaron en su intento, pues utilizaron erróneamente la Teoría de la Imprevisión, al entenderla como una regla positiva aplicable en el campo del Derecho Comercial, pasando por alto que la racionalidad y la estructura argumentativa de los fallos de la Corte Constitucional, que configuraban las columnas sobre las que se basaba su lucha, obedecían a una lógica no

229 monotónica que opera con mecanismos diferentes al silogismo lógico propio de una hermenéutica de reglas.

Juega aquí un papel preponderante la hermenéutica literaria o filosófica, pues el trabajo jurídico en gran medida se sintetiza en la interpretación de textos. Interpretación que tiene como objetivo final, producir efectos prácticos al aplicar dicha interpretación a casos concretos que demandan una solución jurídica. El texto jurídico es un entramado de lucha, por el hecho de que la lectura es una forma de apropiarse de la fuerza simbólica que se encuentra encerrada en el texto. La disparidad de interpretaciones que se pueden presentar frente a un texto jurídico, se resuelve gracias a un cuerpo fuertemente integrado de instancias jerarquizadas que resuelve los conflictos con un criterio de autoridad.204 Ahora bien, esa hermenéutica puede valerse de los recursos de la lógica formal, aplicando por ende silogismo jurídico, o utilizar una lógica no monótonica que se valga del silogismo practico. La utilización de una metodología u otra depende esencialmente de la finalidad u objetivo que se pretenda, es decir, de los objetivos prácticos que se busquen.

En este sentido, el esfuerzo de los deudores individuales de vivienda con créditos hipotecarios en UPAC, se quedó a medio camino entre el deseo de obtener el reconocimiento pleno del derecho a la revisión de los contratos de mutuo por ellos suscrito con las entidades financieras, y la férrea oposición del sector financiero que propugnó por una interpretación formalista, literal y exegética de la regla prevista por el artículo 868 del Código de Comercio. Esta interpretación implicaba la imposibilidad absoluta de revisar los contratos mencionados, pues se trataba de negocios jurídicos de ejecución instantánea, así uno de los efectos del contrato, el pago del crédito, se difiriera en el tiempo, interpretación que era la más conveniente para los intereses del gran capital.

204

"(...) la Justicia organiza no sólo las instancias judiciales y sus poderes según una estricta jerarquía, y por tanto también las decisiones y las interpretaciones que se autorizan mediante ellas, sino también las normas y las fuentes que otorgan autoridad a esas decisiones" BOURDIEU, Pierre. Elementos para una sociología del campo jurídico, en “La Fuerza del Derecho”Ediciones Uniandes. Bogotá 2000. P. 163.

230

La Teoría de la Imprevisión propuesta como regla positiva derivada del Código de Comercio, artículo 868, no ha prosperado por las siguientes razones expuestas por los apoderados judiciales de los Bancos205, las que han sido admitidas por los jueces en la casi totalidad de los procesos:

1.

El contrato base de la relación negocial que nos ocupa, es un contrato de mutuo mercantil, contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa, no se trata por ende de un contrato de ejecución sucesiva o periódica, sino que es un contrato de ejecución instantánea. El artículo 868 del Código de Comercio, expresamente señala que “Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.En este orden de ideas, la regla del artículo 868 es inaplicable a los contratos de mutuo mercantil.

2.

Se puede admitir que las prestaciones a las que se obliga el mutuario: obligaciones de Dar, consistentes en el pago de las cuotas periódicas de capital e intereses pactados, son prestaciones periódicas o sucesivas. Sin embargo, una cosa es la naturaleza de las obligaciones de dar, hacer o no hacer, que dimanan del contrato y otra bien diferente la naturaleza del contrato mismo del cual provienen. El que las prestaciones derivadas del contrato de mutuo, estén sujetas a plazo o condición, no vuelve el contrato un negocio jurídico de tracto sucesivo.

3.

El contrato suscrito por las partes, es mercantil, por ende sujeto al principio de la onerosidad, marcado por la característica de ser un

205

El autor del presente trabajo es abogado litigante, especializado en derecho comercial, y apodera judicialmente a varias entidades financieras, entre otras BANCAFE, BANCO DAVIVIENDA S. A., BBVA S. A., por más de diez años. Actúa en procesos ejecutivos hipotecarios y procesos ordinarios que involucran la problemática de reliquidación de créditos individuales de vivienda en UPAC. Las conclusiones y conceptos que emite en esta parte, son el fruto de su experiencia personal y la de otros muchos colegas que actúan en los estrados judiciales en este tipo de litigios.

231 contrato con ánimo de lucro, que reporta una ganancia o beneficio económico para el mutuante. En este orden de ideas, es connatural que la entidad financiera prestamista obtenga una ganancia o utilidad representada en dinero. El problema de la tasa fijada y el monto de los intereses cobrados, es un aspecto predicable de las variables económicas del mercado, que no depende de las partes contratantes.

4.

El contrato esta sometido a Cláusula de Variación Automática o de escala móvil, l a q u e i m p l i c a q u e l a s o b l i g a c i o n e s d e p a g o susceptibles de modificarse periódicamente en cuanto a su quantum, se ajustarían automáticamente a lo que la autoridad estatal respectiva impusiera. Es decir, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, en ejercicio de la libre expresión de voluntad, sin apremio alguno, espontáneamente y sometidos a la libertad de negociación, pactaron mediante estipulaciones de los contratos válidamente celebrados, someterse a la aplicación de reglas financieras impuestas por un tercero: el Banco de la República, la Junta Financiera, el Ministerio de Hacienda o la autoridad administrativa nacional que cumpliera tal función.

5.

Las reglas que configuraban la Cláusula de Variación Automática o de escala móvil, existían en el sistema legal colombiano desde antes del 30 de junio de 1995, fecha de la resolución externa número 18 de la Junta Directiva del Banco de la República, que es el punto de partida para el desbarajuste en la estructura de la liquidación de los créditos en unidades de poder adquisitivo constante, pues el sistema UPAC data de junio de 1972.

6.

Los hechos sobre los cuales los usuarios individuales de créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo configuran sus p r e t e n s i o n e s , n o l l e n a n l a c o n d i c i ó n d e s e r extraordinarios,

232 imprevisibles e insuperables. Un hecho es extraordinario cuando se sale de lo ordinario o normal. Un hecho es imprevisible cuando dentro de un grado medio de racionalidad no podría haber sido previsto, es decir haberse proyectado como de ocurrencia posible en el futuro. Un hecho es insuperable cuando a pesar de la voluntad e intención del sujeto, el acontecimiento supera la fuerza o poder del sujeto y este no tiene otra alternativa que darse por vencido ante él. Ninguna de estas características, en opinión de los apoderados judiciales de los Bancos, se da en los hechos que configuran la relación negocial base de las demandas instauradas.

7.

La Teoría de la Imprevisión no puede aplicarse en los eventos de hechos o circunstancias originadas en normas de carácter imperativo, que tienen la naturaleza de obligatorias para todos los sujetos del sistema legal de un país. Las normas que regularon originalmente el sistema UPAC y las posteriores que lo modificaron para crear el UVR son normas imperativas y por ende de obligatorio cumplimiento. En este orden de ideas, los bancos se limitaron a cumplir la Ley cuando liquidaron los créditos a tasas de mercado, es decir UPAC + DTF.

8.

Los factores de liquidación de la Unidad de Valor Constante UPAC, que incluyeron el setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF de la tasa efectiva, se originaron en una decisión del gobierno nacional, merced a una norma de carácter imperativo de obligatorio cumplimiento para todas las entidades financieras, concretamente el artículo 1º de la Resolución Externa 018 del 30 de junio de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República, exclusivamente en el aparte que establecía que el cálculo del UPAC debía hacerse con el “(...)equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF efectiva de que tratan las Resoluciones 42

233 de 1998 de la Junta Monetaria y Externa # 17 de 1993 de la Junta Directiva(...)”.

9.

La entidades financieras: bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, etc., están sometidas en todas sus actuaciones al mandato de la ley. No pueden hacer cosa diferente a lo que determine el imperio y potestad de la ley, y mientras dicha ley no sea declarada inconstitucional o nula, opera en forma plena y obliga a su estricto cumplimiento. En este sentido las entidades financieras no hicieron otra cosa que cumplir la ley vigente.

10.

Predicar una responsabilidad de los bancos por haber cumplido estrictamente la Resolución Externa 018 del 30 de junio de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la Republica, y las demás normas que se emitieron para regular el sistema UPAC y posteriormente el régimen de liquidación de créditos en UVR, es consagrar la teoría, por demás esotérica, de una responsabilidad derivada de las actuaciones legales, que no puede conducir a otra cosa que el caos institucional, la inseguridad jurídica y el resquebrajamiento del sistema social de derecho.

11.

Se plantea la improcebilidad de la acción de revisión, por cuanto acceder a ello implicaría darle efectos retroactivos tanto a la Ley 546 de 1999 como a los fallos de la Corte Constitucional. Si los usuarios del crédito hipotecario individual de vivienda a largo plazo voluntariamente, en forma libre, asumieron aceptar el riesgo de una variación automática y móvil de su crédito, pretender que los resultados de la aplicación de tal sistema sean por mérito de una sentencia judicial objeto de revisión y ajuste, iría contra el principio de la autonomía de la voluntad y la fuerza vinculante de los contratos, pero adicionalmente sería generador de inseguridad jurídica.

234

Concluyen los abogados de las entidades financieras que en los casos objeto de estudio, no hay imprevisión pues no se configuran los elementos dogmáticos previstos por el Artículo 868 del Código de Comercio. La norma fija un rígido y expreso marco regulatorio para aplicar la revisión de los contratos, que no se extiende a los casos de mutuos mercantiles de deudores individuales de créditos en UPAC, en la medida en que la regla base del problema, se interpreta y aplica en forma estricta, literal, rígida, y restringida.

Al estudiar todos los argumentos atrás expuestos, con la óptica de la teorética relatada en los capítulos anteriores, se encuentra que frente a esta nueva postura de los usuarios del crédito hipotecario de vivienda, el sector financiero asume la defensa de sus intereses argumentando la defensa de la vieja hermenéutica jurídica, basada en una interpretación normativa centrada en la ley. Se trata de una hermenéutica de reglas, del canon, del código, de la norma positiva, circunscrita a las normas jurídicas expedidas en forma mínima por el Congreso de la República y en mayor medida merced a decretos reglamentarios y resoluciones administrativas dictadas por el ejecutivo.

Se sataniza a la Corte Constitucional endilgándole el rótulo de dictador judicial y corte roja, al afirmar que el activismo judicial es violatorio del principio de división de poderes, que una hermenéutica de principios atenta contra la seguridad jurídica, es sesgada e interesada y por ende rompe la neutralidad que debe caracterizar al Derecho. Que los fallos emitidos por la Corte Constitucional sobre el tema hacen que se pierda la racionalidad del proceso jurídico, la objetividad que debe acompañar al juzgador y en general se genera el caos.

Particularmente atrayente es el hecho de ver como el elemento central de argumentación jurídica, tiene que ver con la formalización o matematización del Derecho, recalcando que la hermenéutica que se predica lo es de reglas y no de

235 principios. El análisis de las normas es literal, exegético, formalista y refuerza la conciencia legal tradicional del silogismo lógico que no admite la aplicación de lógicas no monotónicas.

Frente a esta sólida y contumaz posición del sector financiero, se encuentran los deudores de créditos hipotecarios individuales de vivienda. Ellos son profanos de la ciencia jurídica. Afrontan el «campo jurídico», 206 intentando hacer prevalecer su comprensión del derecho a la vivienda digna, que riñe con la comprensión del Derecho impuesta por los sectores económicos más fuertes, si se prefiere «los poderosos» encarnados en las entidades financieras (Bancos y Corporaciones de Ahorro y Vivienda). Estos últimos, como quedó visto, defienden una perspectiva puramente dogmática y simbólica del Derecho, sustentando soterradamente la defensa de sus intereses económicos personales, mediante el simbolismo de la defensa de la legalidad entendida como normatividad positiva. Esta posición, en el fondo, lo que implica es utilizar el Derecho y el «campo jurídico» como un instrumento de dominación.

Se pretende mostrar como en el caso de los usuarios de créditos individuales de vivienda en UPAC, su actitud inicialmente pasiva y meramente contemplativa, varió substancialmente a una actitud de réplica y ofensiva. Ello se

206

La noción de «campo jurídico» fue propuesta por el sociólogo y filosofo francés Pierre Bourdieu, profesor de sociología en el College de France y fundador del Centre de Sociologie Européenne. Su teoría de los Campos Sociales constituye el instrumento más valioso que en la llamada postmodernidad se ha implementado para explicar racionalmente las estructuras sociales, los espacios sociales y el entendimiento sistémico del Derecho, entendido como una noción semántica, si se quiere conceptual del lugar o sitio de lucha en que los hombres propugnan por el poder. El campo jurídico estructurado por los profesionales, se supone neutral y universal y en esa medida es legitimador de la dominación: "(...) se da entonces una lucha simbólica entre los profesionales, un juego desigual entre reglas posibles cuyo resultado es el contenido práctico que se revela en el fallo". El campo es de lucha, pues se entiende el Derecho tanto desde el punto de vista teórico como práctico, sometido a las reglas impuestas por el Derecho mismo, reglas que son el botín buscado por las partes en litigio. La lucha que opera en el campo jurídico no es la lucha por la eficacia o por la justicia, sino que opera con vista al monopolio por decir lo que es el Derecho. "Las prácticas y los discursos jurídicos son, en efecto, el producto del funcionamiento de un campo cuya lógica especifica está doblemente determinada: en primer lugar, por las relaciones de fuerza específicas que le confieren su estructura y que orientan las luchas o, con mayor precisión, los conflictos de competencia que se dan en él; en segundo lugar, por la lógica interna de las acciones jurídicas que limitan en cada momento el espacio de lo posible y con ello el universo de soluciones propiamente jurídicas" BOURDIEU, Ob. Cit. P. 159.

236 explica por el reconocimiento que la Corte Constitucional dió a la problemática de la pérdida masiva de las viviendas adquiridas mediante el sistema UPAC, trocando el «campo jurídico» existente y permitiendo el reconocimiento del Derecho como una herramienta de lucha, poderosa y eventualmente eficaz, siempre y cuando se utilice convenientemente y con los elementos teóricos correctos.

Entrar en el juego, aceptar jugar, es poner en manos del Derecho el conflicto y renunciar al uso de la violencia física u otras formas elementales de violencia simbólica. Al entrar en el juego y aceptar la influencia del «campo jurídico», se establece una retórica de la autonomía que genera, siguiendo muy de cerca a Bourdieu,207 los siguientes efectos:

Apriorización: entendido como el efecto de la utilización del lenguaje jurídico, que toma elementos del lenguaje común pero introduce otros elementos extraños para hacer una retórica despersonalizada.

Neutralización: el uso por parte de los agentes del campo de un lenguaje y unos giros impersonales crea un sujeto universal.

Universalización: e l

u s o d e términos que señalan la generalidad o

impersonalidad de la norma jurídica resulta indispensable para presuponer un consenso ético.

El Derecho así dispuesto tiene un poder simbólico supremo, es la forma de violencia simbólica por excelencia: el Derecho da forma a prácticas que a partir de ese momento se reconocen como convenientes, legítimas, necesarias. Es la legitimación de lo ilegitimable.

Por lo anteriormente expuesto, el presente capítulo busca explicitar y hacer comprensible al observador desprevenido, que lo que se vive es el cambio del 207

Vease BOURDIEU, Ob. Cit. P. 165.

237 paradigma jurídico hegemónico vigente hasta la constitución de 1991, que es reemplazado por un nuevo paradigma, si se quiere más social y progresista, que propugna por un Estado igualitario y justo, pero que aún no logra merced a la dura resistencia de los sectores tradicionalmente dominantes, mantenerse y hacer real el objetivo primario de cualquier Estado Social de Derecho: la justicia.

II. LOS USUARIOS DEL CRÉDITO HIPOTECARIO DE VIVIENDA Y EL CAMPO JURÍDICO

A. ANTECEDENTES

En el año 1974 y como un instrumento para facilitar el acceso del mayor número de colombianos a la adquisición de vivienda, el gobierno de Misael Pastrana Borrero creó la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC. Esta unidad actuaba como una unidad de valor paralela al peso, que se ajustaba diariamente al índice de devaluación monetaria (IPC),208 de forma tal que evitaba la pérdida de poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación.

El sistema operaba mediante la creación de intermediarios financieros, Corporaciones de Ahorro y Vivienda (CAV), que captaban dinero del público en CDTs y depósitos de ahorro, pagando a los ahorradores a más de una tasa de interés de mercado sobre saldos mínimos cada tres meses, corrección monetaria. Los dineros depositados en dichas cuentas no perdían así su valor real por causa de la inflación.

Las Corporaciones de Ahorro y Vivienda (CAV), a su vez, colocaban los recursos obtenidos mediante el ahorro del público, en préstamos a constructores y

208

Índice de Precios al Consumidor que es fijado mensualmente por el DANE y comprende diversidad de precios, de la llamada “canasta familiar”.

238 usuarios de vivienda, con garantía hipotecaria y plazo máximo de 180 meses, es decir 15 años, préstamos liquidados no en pesos sino en UPAC.

El 30 de junio de 1995 mediante Resolución Externa número 18, la Junta Directiva del Banco de la República, determinó que para calcular el valor de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, se tomaría en cuenta el 74% del promedio móvil de la tasa DTF 209 efectiva. La determinación del Banco de la República obedecía a una queja de las CAV que desde mediados de 1994 habían perdido la exclusividad en la remuneración de la liquidez de depósitos de ahorro. Esto había ocurrido por cuanto los bancos comerciales, las compañías de financiamiento comercial y las corporaciones financieras habían sido autorizados para captar dinero del público, reconociendo a más de la tasa mensual de interés, corrección monetaria sobre tales depósitos. Este hecho había generado que numerosos ahorradores e inversionistas, trasladaran su dinero de cuentas de ahorro y CDTs en Corporaciones de Ahorro y Vivienda a bancos comerciales, compañías de financiamiento comercial y corporaciones financieras.

Las CAV para mantener sus clientes y competir con el resto del sector financiero, necesitaban incentivarlos pagando tasas de interés de mercado mensuales, pero esto implicaba un desajuste en el sistema, ya que estaban captando dinero a corto plazo (tres meses en promedio) y pagando tasas de mercado afectadas por el DTF, y estaban colocando ese mismo dinero en créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo (ciento ochenta meses) y cobrando a tasas atadas a corrección monetaria (IPC). En apariencia con la Resolución Externa 18 de 1995 se resolvía el problema.

De junio de 1995 a julio de 1998 Colombia sufre una de las crisis económicas más difíciles de su historia, que entre otras muchas consecuencias 209

El DTF (Depósitos a Termino Fijo) es una tasa representativa del mercado, regulada por las Resoluciones números 42 de 1988 y Externa número 17 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, que toma el promedio ponderado de los intereses comerciales pagados por los bancos, corporaciones financieras y compañías de financiamiento comercial a los ahorradores de dichas entidades. Brevemente, se trata de una tasa promedio de captación.

239 generó un alza desmesurada de las tasas de interés, ocasionada por medidas del Banco de la República que pretendía defender la banda cambiaria. Esto determinó que en julio de 1998 el DTF llegara a una tasa del 37%, la más alta de la década, tasa que afectaba en forma directa la liquidación del UPAC colocando los créditos de vivienda en una situación absolutamente inmanejable, pues los deudores del sistema no recibían ingresos que se compensaran con el aumento mensual de las cuotas de sus créditos.

En la práctica, el sistema de créditos individuales de vivienda en UPAC colapsó merced a la moratoria en los pagos. Los deudores del sistema UPAC cuestionaban las bondades de la unidad de poder adquisitivo constante, pues le achacaban su ruina y la imposibilidad de cumplir con los pagos. La morosidad se generalizó, los deudores se organizaron en numerosas asociaciones de deudores en todo el país.210Estas asociaciones radicaron demandas de inconstitucionalidad, demandas administrativas de nulidad y restablecimiento del Derecho y acciones de tutela buscando que jurídicamente el sistema UPAC desapareciera.

El Consejo de Estado mediante Sentencia CE-SEC4-EXP1999-N9280 del 2 1 d e m a y o d e 1 9 9 9 , c o n ponencia del magistrado DANIEL MANRIQUE GUZMÁN, decidiendo una demanda de nulidad y restablecimiento del Derecho contra la Resolución 18 de 1995 del Banco de la República, dedujo que las cuotas pagadas por los deudores hipotecarios a las instituciones financieras desde 1993, al haberse incluido en ellas elementos diferentes a la corrección monetaria (IPC), concretamente el DTF y la capitalización de intereses, excedía en mucho los montos que han debido cancelarse y que este hecho ameritaba una reliquidación de los créditos.

El fallo del Consejo de Estado sentó las bases para afirmar la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Resolución Externa 18 de 1995 de la 210

AUPAC, ANDUSIF, REDEUPAC, LIGA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DEL SISTEMA FINANCIERO, ANUSIF, FUNDACIÓN DAMNIFICADOS DEL SISTEMA FINANCIERO, FUNDACIÓN SOLIDARIA USUARIOS DEL SISTEMA UPAC, etc.

240 Junta Directiva del Banco de la República, que fue producida por la Corte Constitucional mediante Sentencia de 27 de mayo de 1999 y con ponencia del Magistrado ALFREDO BELTRÁN SIERRA, que declaró la inexequibilidad de la expresión "procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía" contenida en el literal f del artículo 16 de la Ley 31 de 1992. Esta norma regulaba las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República y en su literal f facultaba al Banco para fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante UPAC. La Sentencia de Constitucionalidad ordenó que la Junta Directiva del Banco de la República procediera a fijar y liquidar los factores que incidían en el cálculo y cobro de las unidades de poder adquisitivo constante UPAC aplicando IPC y no DTF.

Los fallos anteriores dieron a su vez lugar a la sentencia C-700 de Septiembre 16 de 1999 con ponencia del magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, por medio de la cual se declaró inexequible en su totalidad el conjunto de artículos del Decreto 663 de 1993 (estatuto orgánico del sistema financiero), que organizaban el sistema UPAC. Con este fallo, se derogaba mediante una sentencia constitucional todo el sistema legal que regulaba el crédito hipotecario de vivienda, pero además y dentro de las facultades modulatorias de los fallos, y como situación exótica en el sistema legal colombiano, se difirió hasta el 20 de junio de 2000, es decir seis meses después, el cumplimiento de la Sentencia, esto último con un solo objetivo: evitar que el sector financiero y concretamente las CAV colapsaran.

Como saga de la Sentencia aludida, la Corte Constitucional emite la Sentencia C-747 de 6 de Octubre de 1999 con ponencia del magistrado ALFREDO BELTRÁN SIERRA, que prohíbe la capitalización de intereses en sistemas de crédito hipotecario de vivienda.

241 En razón de la Sentencia C-700 de 1999, y a efectos de reemplazar el controvertido sistema UPAC, en forma apresurada y como un salvavidas urgente para el sector financiero, por iniciativa del Gobierno y con mensaje de emergencia ante el Congreso de la República, se expidió la Ley 546 de 1999 de diciembre 23, que creó la unidad de valor real UVR.211 Esta unidad entra a aplicarse el 1º de enero de 2000 con un valor inicial de $103,34.

El nuevo sistema ha permitido contraer el ritmo de crecimiento de las cuotas de los créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo, pero no ha logrado resolver el problema de los usuarios de créditos individuales de vivienda, que tiene que ver con mejorar su capacidad de pago. De hecho muchos expertos afirman que el sistema UVR no se diferencia en lo esencial del sistema UPAC.

La Ley 546 de 1999, que se constituye en el estatuto orgánico del sistema de créditos individuales de vivienda, de aquí que se la denomine “Ley de financiación de vivienda individual a largo plazo” incluye tres normas que son fundamentales frente a la problemática de los créditos individuales de vivienda en Unidades de Poder Adquisitivo Constante. Dichas normas son los artículos 40, 41 y 42, que deben por ende ser consideradas con detalle.

El artículo 40 hace referencia a la inversión social para vivienda, y fija un principio general que como objetivo o ideal de la ley, propugna por hacer efectivo el derecho constitucional a la vivienda digna. Para ello, prevé que el Estado invertirá las sumas previstas en los artículos 41 y 42 para abonar a las obligaciones vigentes que hubieren sido contratadas con establecimientos de crédito, destinadas a la financiación de vivienda individual a largo plazo y para contribuir a la formación del ahorro que permita formar la cuota inicial de los

211

El Art. 3º de la Ley 546 de 1.999 define la UVR en estos términos: " La unidad de valor real (UVR) es una unidad de cuenta que refleja el poder adquisitivo de la moneda, con base exclusivamente en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, cuyo valor se calculará de conformidad con la metodología que establezca el Consejo de Política Económica y Social, Conpes..."(El subrayado es nuestro).

242 deudores que hayan entregado en dación en pago sus viviendas, en los términos previstos por el artículo 46 de la ley.

La ley 546 determina que sobre los créditos que tenían saldos vigentes al 31 de diciembre de 1999, se efectuaría un abono que se liquidaría sobre las bases matemáticas que indica el artículo 41 de la misma ley, este abono es denominado por la ley «reliquidación»:

La «reliquidación» es el abono que se efectúa a los créditos individuales de vivienda a largo plazo, sobre los saldos vigentes a diciembre 31 de 1999. Tiene de conformidad con el artículo 40 de la mencionada ley, la finalidad de contribuir a hacer efectivo el derecho constitucional a la vivienda digna. En otros términos, lo que está cubriendo la reliquidación, corresponde a los excesos recaudados por las entidades financieras respecto de los créditos de vivienda individual a largo plazo, en el periodo comprendido entre junio de 1994 y diciembre de 1999, que fueron liquidados en unidades de poder adquisitivo constante atadas a tasa DTF. El legislador utiliza una fórmula anodina y elegante, evidentemente eufemística, que evita mencionar el término más claro pero quizá mucho más ajustado a la realidad de «cobro en exceso».

La ley 546 de 1999 determina que el abono obtenido de la reliquidación de los créditos, originalmente pactados en UPAC + DTF que deben ser convertidos a UPAC + IPC, sería realizado, no por las Corporaciones de Ahorro y Vivienda o los Bancos Hipotecarios en su condición de acreedores hipotecarios, sino que sería asumido por el Estado, mediante la utilización de recursos públicos. Este hecho, refleja la falta de equidad en el sistema jurídico colombiano, es una muestra palpable de la inaplicación de criterios de igualdad frente a la ley, del no reconocimiento de la conmutatividad en los contratos de mutuo comercial, y por ende de la inaplicación de la Teoría de la Imprevisión.

243 Muchas personas creen que el abono entregado a los deudores individuales de créditos de vivienda en UPAC, provino de las arcas de los Bancos y Corporaciones de Ahorro y Vivienda. Piensan que éste fue el mecanismo de compensación justo y equitativo que el legislador fijó para lograr balancear las prestaciones de las partes en estos contratos de mutuo. La realidad es que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y los Bancos hipotecarios, actuaron exclusivamente como intermediarios entre el Estado y los usuarios de créditos individuales de vivienda a largo plazo, para entregarles el abono. El dinero o monto del abono o reliquidación salió del erario público. El abono lo realizó el gobierno nacional y fue pagado con el esfuerzo colectivo de todos los colombianos que mediante el impuesto a las transacciones financieras, equivalente a un tres por mil sobre cada operación, alimentó y apalancó el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN-. Todos y cada uno de los ciudadanos de este país que utilizan el sistema financiero, aportaron su granito de arena, para que las arcas del Estado fueran nutridas, de manera que se pudiera responder por los abonos adeudados a los usuarios de créditos individuales de vivienda a largo plazo. Este fue el mecanismo ideado por los expertos economistas y estudiosos de la hacienda pública, para reparar el terrible error cometido por el Banco de la República y avalado por la Superintendencia Bancaria, el Presidente y el Ministro de hacienda de la época, merced al artículo 16 de la Ley 31 de 1992.

Hay que tener en cuenta este aspecto, pues no se trata que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda o los Bancos Hipotecarios en un acto de solidaridad y benevolencia, por una magnánima liberalidad, llenos de generosidad y espíritu de contrición, llamaran a sus deudores de créditos hipotecarios de vivienda individual a largo plazo y les dijeran: “les vamos a devolver algo que les cobramos en exceso”. Y esto ocurrió, así suene duro y sesgado afirmarlo, porque en estricto sentido, conforme a la ley y fundamentalmente a la dinámica del mercado, las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y los Bancos Hipotecarios, no cobraron nada en exceso. Cobraron lo que en ese momento legalmente les

244 correspondía, cobraron lo que la Ley y el sistema financiero legalmente autorizado les permitía.

Se debe recalcar que los banqueros son esencialmente comerciantes, que actúan y piensan con criterios de eficiencia, basados en un objetivo supremo: la búsqueda de ánimo de lucro. Son especuladores financieros que no hacen labores de beneficencia ni obras de caridad, no se trata de hermanitas de la caridad cumpliendo una función altruista, sino mercaderes logrando el mejor precio posible del producto que comercializan, que no es otro que el dinero. Los banqueros hacen lo que les toca como tales, y dicho comportamiento no es otro que producir más dinero. Pretender que los bancos ejerciten una actividad diferente a su naturaleza es trastocar el orden preestablecido de las cosas en un sistema de libre mercado.

Resulta igualmente importante establecer si la responsabilidad de los perjuicios anteriormente mencionados, recae sobre las entidades financieras o sobre el Banco de la República, porque la narración de los hechos y la forma como se ha presentado la defensa de los intereses de las partes implicadas en este asunto, se presenta como una cadena infinita: los deudores señalan a las entidades financieras como responsables de que éstos no pudiesen atender oportuna e integralmente el pago de sus créditos. Las entidades financieras señalan al Banco de la República como responsable por haber estructurado el sistema que dio origen a las altas tasas de interés. El Banco de la República, a su vez, acusa al legislador de haberle impuesto una carga reglamentaria que en sana lógica el Congreso de la República debía asumir en forma directa. Al final la pregunta sin respuesta es: ¿Quién responde?

Según un estudio muy interesante efectuado por el profesor Juan Carlos Henao,212 destacado administrativista de la universidad Externado de Colombia, 212

Citado por el tratadista Hernán Fabio López Blanco en conferencia dictada en Bogotá en junio de 2000, organizada por el ICAVI para los jueces civiles del circuito de Bogotá en relación con las implicaciones de la Ley 546 de 1999.

245 quien analizó las posibilidades de reparación de los daños patrimoniales y morales causados a los deudores individuales de créditos de vivienda en UPAC, se deduce que la responsabilidad es atribuible de manera directa al Estado, llámese Congreso de la República, Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o Superintendencia Bancaria. Todas estas entidades de manera directa en forma eficiente o por vía indirecta, bien por acción o bien por omisión permitieron que la Ley 31 de 1992 otorgara facultades a la Junta Directiva del Banco de la República, para señalar la metodología de fijación de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, con esta anotación: “procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés de la economía”.

La génesis de todo el enorme problema que hoy se presenta, se encuentra precisamente en la forma como se ordenó al Banco de la República determinar la unidad UPAC. Por ley se le dijo al Banco de la República que tenía que fijar la metodología para hallar el valor de la UPAC, procurando que el valor de ésta reflejara los movimientos de la tasa de interés de la economía. El Banco de la República en acatamiento de la ley produjo el 18 de junio de 1995 una serie de resoluciones, dentro de las cuales se encuentra la que reglamenta las disposiciones con relación a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, y que determinó que la corrección monetaria sería el equivalente al 74% de la tasa DTF, o sea Depósitos a Término Fijo. De manera tal, que lo que estaba reconociendo en ese preciso momento el legislador, era amarrar el UPAC a tasas de mercado, es decir, al interés que en promedio pagaban los bancos por captación de depósitos.

El artículo primero de la resolución 18 de 1995 reza del siguiente tenor:

“El Banco de la república calculará mensualmente para cada uno de los días del siguiente mes e informará con idéntica periodicidad a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, el valor en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, equivalente al 74% del promedio móvil de la tasa DTF de que tratan las resoluciones de 1988 y de 1993”

246

El profesor Juan Carlos Henao concluye que el acto del Congreso de haber expedido la ley 31 de 1992, fue la causa mediata de la crisis sistémica del UPAC, y propone como única vía para restablecer los derechos individuales y los colectivos afectados, adelantar las acciones de grupo, procesos de reparación directa, y en general las acciones que por la vía del contencioso administrativo, promuevan la declaratoria de responsabilidad del Estado. Actualmente existen varios procesos de este tipo en curso, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y ante otros Tribunales Contenciosos Administrativos del país, pero desgraciadamente ninguno de ellos ha sido fallado. La gran mayoría de procesos, se encuentran estancados pues la litis no se ha podido constituir merced al llamamiento en garantía que se ha hecho en la mayoría de ellos a las entidades financieras, quienes han apelado tales vinculaciones como responsables solidarios. Igualmente y con algo o mucho de argucia procesal, han dilatado las notificaciones y el normal desarrollo de los procesos, buscando que las acciones caduquen y los derechos en juego sean afectados por el fenómeno de la prescripción. La Corte Constitucional en Sentencias C-955 213 de 26 de julio de 2000 con ponencia del magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO y 213

“RESUELVE: 1. La Corte se declara INHIBIDA para resolver de fondo sobre la constitucionalidad de la Ley 550 de 1999, por ineptitud sustancial de la demanda. 2. Declarase EXEQUIBLE la Ley 546 de 1999, "por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones", en cuanto, por los cargos formulados, el Congreso no incurrió en vicios de trámite. 3. Con las excepciones previstas en esta Sentencia, declarase EXEQUIBLE la Ley 546 de 1999, en cuanto, al establecer el marco de la actividad financiera en materia de vivienda, se ajustó a las prescripciones del artículo 150, numeral 19, literal d) de la Constitución. 4. Declarase EXEQUIBLE el artículo 1 de la Ley 546 de 1999, pero en el entendido de que las entidades que otorguen créditos de vivienda deben hallarse sometidas al control, vigilancia e intervención por el Estado, y de que en los préstamos que otorguen debe garantizarse la democratización del crédito y la efectividad del Derecho a una vivienda digna mediante sistemas adecuados de financiación a largo plazo. Bajo cualquiera otra interpretación, se declara INEXEQUIBLE. 5. Declarase EXEQUIBLE, en los términos de esta Sentencia, el artículo 2 de la Ley 546 de 1999. 6. Declarase EXEQUIBLE el artículo 3 de la Ley 546 de 1999, salvo las expresiones que a continuación se transcriben, las cuales se declaran INEXEQUIBLES: "...cuyo valor se calculará de conformidad con la metodología que establezca el Consejo de Política Económica y Social, Conpes. Si el Conpes llegare a modificar la metodología de cálculo de la UVR, esta modificación no afectará los contratos ya suscritos, ni los bonos

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hipotecarios o títulos emitidos en procesos de titularización de cartera hipotecaria de vivienda ya colocados en el mercado. El Gobierno Nacional determinará la equivalencia entre la UVR y la Unidad de Poder Adquisitivo Constante, UPAC, así como el régimen de transición de la UPAC a la UVR". La exequibilidad de este precepto se declara en el entendido de que la Junta Directiva del Banco de la República deberá proceder, una vez comunicada esta Sentencia, a establecer el valor de la UVR, de tal manera que ella incluya exclusiva y verdaderamente la inflación, como tope máximo, sin elemento ni factor adicional alguno, correspondiendo exactamente al IPC. Bajo cualquiera otra interpretación o aplicación, la norma se declara INEXEQUIBLE. 7 . Declarase EXEQUIBLE e l a r t í c u l o 4 d e l a L e y 5 4 6 d e 1 9 9 9 . 8 . Decláranse INEXEQUIBLES, en el inciso final del artículo 6 de la Ley 546 de 1999, las expresiones "a quien le corresponderá entre sus funciones, la de calcular y divulgar el valor diario de la Unidad de Valor Real". 9. Declarase EXEQUIBLE, en los términos de esta Sentencia, el artículo 7 de la Ley 546 de 1999, excepto la expresión "temporal", contenida en su numeral 7, que se declara INEXEQUIBLE. La EXEQUIBILIDAD de este precepto se declara en el entendido de que las funciones confiadas al Consejo Superior de Vivienda son únicamente de asesoría. 10. Declarase EXEQUIBLE el artículo 16 de la Ley 546 de 1999, en cuanto, al expedirlo, el Congreso no invadió la órbita de funciones del Gobierno. 11. Declárense EXEQUIBLES los artículos 26, 27, 29, 31, 32 y 33 de la Ley 546 de 1999, en cuanto al expedirlos, el Congreso no invadió la órbita de funciones del Gobierno ni de otro órgano del Poder Público. 12. Declárense EXEQUIBLES los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, en cuanto, al expedirlos, el Congreso no invadió la órbita del Ejecutivo. 13. Declarase EXEQUIBLE, con las salvedades y condicionamientos aquí previstos, el artículo 17 de la Ley 546 de 1999. La EXEQUIBILIDAD de este precepto se declara únicamente si se lo entiende y aplica bajo las siguientes condiciones: -El numeral 2 sólo es EXEQUIBLE en el entendido de que la tasa de interés remuneratoria a que se refiere no incluirá el valor de la inflación, será siempre inferior a la menor tasa real que se esté cobrando en las demás operaciones crediticias en la actividad financiera, según certificación de la Superintendencia Bancaria, y su máximo será determinado por la Junta Directiva del Banco de la República, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional, en sentencias C-481 del 7 de julio de 1999 y C208 del 1 de marzo de 2000. - Una vez se comunique el presente fallo, y la Junta Directiva del Banco de la República proceda a fijar la tasa máxima de interés remuneratorio, la norma legal, con el condicionamiento que precede, se aplicará de manera obligatoria e inmediata tanto a los créditos nuevos como a los ya otorgados. Los créditos que se encuentren vigentes al momento de la comunicación de esta providencia y en los cuales hubieren sido pactados intereses superiores al máximo que se fije, deberán reducirse al tope máximo indicado, que será aplicable a todas las cuotas futuras. -Los intereses remuneratorios se calcularán sólo sobre los saldos insolutos del capital, actualizados con la inflación. -El numeral 6 sólo es EXEQUIBLE en el entendido de que las expresiones "primera cuota" se refieren no solamente a la primera del préstamo, sino también a la primera que se pague luego de una reestructuración del crédito, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 546 de 1999. -El numeral 7 se declara EXEQUIBLE únicamente si se entiende que la Superintendencia Bancaria no podrá aprobar ningún plan de amortización en materia de financiación de vivienda en cuya virtud en las cuotas mensuales sólo se paguen intereses. En todas las cuotas, desde la primera, tales planes deben contemplar amortización a capital, con el objeto de que el saldo vaya disminuyendo, sin que ello se pueda traducir en ningún caso en incremento de las cuotas que se vienen pagando, para lo cual, si es necesario, podrá ampliarse el plazo inicialmente pactado. -En las cuotas mensuales, si así lo quiere el deudor, se irá pagando la corrección por inflación a medida que se causa. Bajo cualquiera otra interpretación, estos numerales se declaran INEXEQUIBLES. 14. Declarase EXEQUIBLE el artículo 18 de la Ley 546 de 1999. 15. En los términos de esta Sentencia, declarase EXEQUIBLE el artículo 19 de la Ley 546 de 1999. 16. Declarase EXEQUIBLE el artículo 20 de la Ley 546 de 1999, en el entendido de que la reestructuración del crédito pedida por el deudor dentro de los dos primeros meses de cada año, si hay condiciones objetivas para ello, debe ser aceptada y efectuada por la institución financiera. En caso de controversia sobre tales condiciones objetivas, decidirá la Superintendencia Bancaria. Bajo cualquiera otra interpretación, el artículo se declara INEXEQUIBLE. 17. Declarase EXEQUIBLE el artículo 21 de la Ley 546 de 1999. 18. Declarase EXEQUIBLE el artículo 25 de la Ley 546 de 1999, en el entendido de que también son aplicables a los constructores los condicionamientos que en este Fallo se hacen sobre la constitucionalidad del artículo 17 de la misma Ley, pagarán también los intereses más bajos, y el Gobierno, al desarrollar la Ley, deberá fijar condiciones especiales para sus créditos, en cuanto incidan en los costos de la construcción, todo lo cual deberá reflejarse en los precios de venta de las viviendas. 19. Declarase EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 28 de la Ley 546 de 1999, en el entendido de que de la tasa prevista deberá deducirse la inflación y, en lo sucesivo, cuando ya el tope señalado pierda vigencia, será la Junta

248 posteriormente en la Sentencia C-1140 de agosto 30 de 2000 con ponencia igualmente del magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, declaró la inexequibilidad parcial de la Ley 546 de 1999.

En síntesis muy apretada, la Corte propugnando por proteger el patrimonio de las familias colombianas, que se hallaba representado en vivienda, pero igualmente en aras de proteger y fomentar el ahorro destinado a la financiación y a la construcción de vivienda, sentó las bases para que se estructurara un sistema de vivienda que permitiera manejar tasas de interés racionales que los usuarios del crédito pudieran pagar. Se buscaba mantener la confianza del público en los instrumentos de captación y en los establecimientos de crédito emisores de los mismos. Se propugnaba por que las tasas de interés de los créditos de vivienda fueran las más bajas del sistema financiero y que los deudores desde la primera cuota tuvieran la posibilidad de efectuar abonos a capital. Se prohibió, además, la capitalización de intereses, mecanismo que es indispensable en sistemas de crédito a largo plazo con cuotas de amortización pequeñas, por cuanto en esta Directiva del Banco de la República, de conformidad con sus facultades constitucionales y legales, la autoridad competente para los efectos de fijar las condiciones de financiación de créditos de vivienda de interés social, las cuales deben ser las más adecuadas y favorables, a fin de que consulten la capacidad de pago de los deudores y protejan su patrimonio familiar, también bajo el entendido de que la tasa real de interés remuneratorio no comprenderá la inflación y será inferior a la vigente para los demás créditos de vivienda. 20. Declarase EXEQUIBLE, en lo relativo al cargo examinado, esto es, en cuanto no vulneró el artículo 338 de la Constitución, el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 546 de 1999. 21. Declarase EXEQUIBLE, en los términos de esta Sentencia, el artículo 38 de la Ley 546 de 1999, con excepción de las expresiones "según la equivalencia que determine el Gobierno Nacional", de su primer inciso, e "Igualmente, a elección del deudor, se podrán denominar las cuentas de ahorro y demás pasivos, en UVR o en pesos", de su parágrafo, que se declaran INEXEQUIBLES. 22. Declarase EXEQUIBLE el artículo 39 de la Ley 546 de 1999, con excepción de las expresiones "dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, y", del parágrafo 2, que se declaran INEXEQUIBLES. 23. En los términos de esta providencia, declarase EXEQUIBLE el artículo 40 de la Ley 546 de 1999. 24. Declarase EXEQUIBLE, en los términos de esta Sentencia, el artículo 41 de la Ley 546 de 1999, y sus parágrafos 1, 2 y 3, con excepción de las expresiones "que se encuentren al día el último día hábil bancario del año 1999", del numeral 1, "que estuvieren al día el 31 de diciembre de 1999", "o en la forma que lo determine el Gobierno Nacional", del numeral 3, y "en los términos que determine el Gobierno Nacional", del parágrafo 1, que se declaran INEXEQUIBLES. 25. Declarase EXEQUIBLE el artículo 42, con excepción de las frases "siempre que el deudor manifieste por escrito a la entidad financiera su deseo de acogerse a la reliquidación del crédito, dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia de la Ley", de su inciso primero; "cumplido lo anterior", de su inciso 2; y, en el parágrafo 3, las frases "que dentro de los noventa (90) días siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ley decidan acogerse a la reliquidación de su crédito hipotecario", "dentro del plazo", y "si dentro del año siguiente a la reestructuración del crédito el deudor incurriere nuevamente en mora, los procesos se reiniciarán a solicitud de la entidad financiera y con la sola demostración de la mora, en la etapa en que se encontraban al momento de la suspensión, y previa actualización de su cuantía", que se declaran INEXEQUIBLES".

249 modalidad de crédito, la liberación de capital con los abonos efectuados solo empieza a operar, en el mejor de los escenarios, a partir del pago de la cuota correspondiente a la mitad del crédito. La corrección monetaria se pagaría a medida que se causara. Se buscaba eliminar cualquier discriminación que diferenciara créditos de constructores, créditos individuales de vivienda y créditos de interés social. Igualmente se ordenaba la reliquidación de todos los créditos que estaban al día a 31 de diciembre de 1999, pero igualmente se ordenaba aplicar dicha reliquidación a los créditos en mora (que eran la mayoría). Finalmente se recalcaba que el único guardián de la política económica del país era la Junta Directiva del Banco de la República, razón por la cual el Conpes214 no estaba facultado para definir los parámetros de liquidación de la UVR, tarea que la Ley 546 de 1999 le había impuesto al Conpes. Por ende, tal misión a partir de la ejecutoria de la Sentencia enunciada le correspondió en exclusiva al Banco de la República.

El fallo de la Corte en términos económicos y desde la óptica de las entidades del sector financiero implicaba que por cada punto de interés que bajara la tasa activa sobre los créditos, las CAV perdieran $770.000.000 millones por la devolución de recursos a los deudores que pagaron cuotas a tasas mayores. $570.000.000 millones por la brecha que se abría en sus cuentas al generar menores ingresos futuros sobre los créditos ya pactados. $1,34 billones en total.215

Desde la óptica de los usuarios del crédito de vivienda, implicaba el reconocimiento del derecho a tener una vivienda digna, a que el gobierno nacional implementara mecanismos que facilitaran el acceso de los usuarios de vivienda al crédito, dicho crédito se manejaría dentro de unos criterios de racionalidad y equidad y fundamentalmente, a que en el caso de deudores con obligaciones en 214

Consejo Nacional de Política Económica y Social, que es un organismo colegiado asesor del gobierno nacional, formado por expertos en áreas económicas y de planeación, que se reúne periódicamente con el presidente de la república, el ministro de hacienda y crédito público y el ministro de desarrollo para definir las políticas generales del Estado frente a los temas económicos y sociales. 215 Datos tomados de la revista Dinero Nº 114 Agosto 4 de 2.000 p. 33.

250 UPAC, estos créditos fueran revisados desde el 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1999, a efectos de que se reliquidaran. Se estableció que el monto de los intereses en exceso que los usuarios del crédito pagaron como consecuencia de la aplicación del DTF a sus créditos, se abonara a la obligación que tenían con las CAV, convirtiendo los créditos de UPAC a UVR.

El procedimiento realizado por las CAV de acuerdo con la Ley 546 de 1999 que arrojó el saldo a Capital a cargo de los deudores individuales de vivienda, fue el siguiente:

1. El valor desembolsado se convirtió a unidades de UVR para lo cual se tomó la cotización de la UVR a la fecha de desembolso. En el caso de créditos desembolsados con anterioridad al 1º de enero de 1993, el saldo de la deuda a 31 de diciembre de 1992 se dividió por la cotización del 1º de enero de 1993 con el fin de establecer el valor del préstamo en términos de UVR. 2. Se reconocieron tanto los abonos ordinarios como extraordinarios realizados por el deudor, durante el periodo comprendido entre la fecha del desembolso del crédito y el 31 de diciembre de 1999, igual que las posibles modificaciones financieras que haya presentado el crédito durante el lapso considerado. En el caso de deudores en mora al 31 de diciembre de 1999 de acuerdo con lo establecido por la Superintendencia Bancaria, se procedió a calcular los pagos teóricos que ha debido realizar el cliente para efectos de establecer el valor del alivio ordenado por los fallos emitidos por la Corte Constitucional, sin que esto implicara que el saldo obtenido, fuera el real del Cliente al 31 de diciembre de 1999. 3. De conformidad con lo establecido por la Superintendencia Bancaria en la Resolución 007 de 2000,216 del valor total del pago efectuado en cada fecha se descontaron los intereses de mora, al igual que las primas de seguros de vida e incendio y terremoto. 216

Norma que reguló la metodología de reliquidación de los créditos en UPAC para convertirlos a UVR.

251 4. Cada pago neto (valor pagado sin seguros y mora) se convirtió en unidades UVR, dividiéndolo en la cotización de la UVR de la fecha de pago según tabla suministrada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (pago neto / cotización UVR fecha de pago). 5. Se causaron los intereses corrientes sobre el saldo en unidades UVR para cada uno de los períodos respectivos. Para tal efecto el Banco calcula intereses causados entre la fecha del último movimiento del crédito y la fecha de corte de pago que le corresponde al Cliente. 6. La diferencia entre el pago neto en UVRs y los intereses causados en UVR fueron abonados a capital en la fecha que se realizó cada uno de los pagos. 7. Establecido el nuevo saldo en UVR a 31 de diciembre de 1999, se convirtió a pesos a esta misma fecha multiplicando el saldo en UVR a esta fecha por la cotización de la UVR al 31 de diciembre de 1999. 8. Se comparó el saldo en UPAC y UVR convertidos a pesos a 31 de diciembre de 1999 y la diferencia entre dichos valores dio como resultado el alivio que le correspondía a cada obligación hipotecaria reliquidada, debidamente certificada por la entidad prestataria. Sin embargo resulta oportuno recalcar que en los eventos en que el saldo UVR pesos fuera mayor o igual que el saldo en UPAC pesos, el cliente no tendría alivio y el saldo de su deuda a 31 de diciembre de 1999 no presentaría variación. 9. El Decreto 2703 de 30 de Diciembre de 1999 emitido por el CONPES – Consejo Nacional de Política Económica- estableció la siguiente formula matemática para deducir el valor de la Unidad de Valor Real o UVR, a saber:

UVR t = UVR Periodo de cálculo

15

* (1+i)t/d

Es el comprendido entre el día 16 de un mes inclusive, hasta el día 15 del mes siguiente inclusive.

252

T

Es el número de días (calendario) comprendidos entre el inicio de un período de cálculo hasta el día de cálculo de la UVR. De esta forma, t presenta valores entre 1 y 31 según el número de días (calendario) del período de cálculo respectivo.

UVR

t

Es el valor en pesos de la UVR del día t del período de cálculo.

UVR

15

Es el valor en pesos de la UVR el día 15 de cada mes.

i

Es la variación mensual del índice de precios al consumidor certificada por el DANE durante el mes calendario inmediatamente anterior al mes del inicio del período de cálculo.

d

Es el número de días calendario del respectivo período de cálculo.

De la aplicación de la fórmula anterior resultan los valores en pesos para la Unidad de Valor Real, UVR que son publicados mes a mes por el Banco de la República. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-955 de 2000, determinó que la función de fijar la fórmula de cálculo de la UVR le correspondía a la Junta Directiva del Banco de la República, quien mediante Resolución Nº 13 de agosto 11 de 2000, validó la fórmula establecida por el Decreto 2703 de 1999, norma que reza del siguiente tenor literal: “ART. 1º— Para efectos de la transición de la UPAC a la UVR, una UPAC será equivalente a 160.7750 UVR el 31 de diciembre de 1999. ART. 2º— Adoptase como metodología para calcular el valor de la UVR la recomendada por el Consejo de Política Económica y Social, Conpes, en sesión del 23 de diciembre de 1999. Dicha metodología deberá utilizarse para calcular el valor diario en pesos de la UVR por parte de la secretaría técnica del consejo superior de vivienda a partir del 1º de enero del 2000. ART. 3º— El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición”.

El factor de conversión de UPAC a UVR, fue de 160.774983 el cual se multiplicó por el saldo en unidades UPAC que presentó la obligación al 31 de diciembre de 1999, este factor resultó de la siguiente fórmula:

Factor = Vr. Cotización Upac 31 dic. 1999 / cotización Uvr 31 dic. 1999

253 El problema aquí no es jurídico sino estrictamente matemático o aritmético, de forma tal que no puede haber lugar en este punto a interpretación diferente a la del mandato de los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución Nº 13 de agosto 11 de 2000, emitida por la Junta Directiva del Banco de la República. Sin embargo, este es uno de los aspectos más controvertidos por los usuarios de créditos individuales en UPAC para vivienda.

Como se puede observar, la mecánica de la reliquidación es tremendamente técnica, al acceso solo de expertos financieros y con enormes riesgos de error si no se efectúa adecuadamente. Igualmente debe tomarse en cuenta que no todos los créditos hipotecarios de vivienda manejaban una misma modalidad de plazo y tasa, sino que existían diversas formas de constituir los mutuos, entre las principales modalidades: créditos con cuota súper mínima, cuota mínima, cuotas con abono a capital desde el primer desembolso, créditos en pesos, créditos de vivienda de interés social con subsidios del gobierno nacional, créditos de constructores, etc.

A las dificultades atrás expuestas, se debe agregar que al momento de expedirse la Ley 546 de 1999 y los fallos judiciales citados, existían créditos hipotecarios de vivienda al día, créditos hipotecarios de vivienda en mora pero sin judicialización y créditos en mora judicializados, de los cuales algunos estaban con sentencia y liquidación del crédito efectuada con los parámetros anteriores a la Ley de vivienda y los fallos constitucionales (es decir en UPAC afectado por el DTF), en firme y fecha para remate de garantías. Otros créditos, se encontraban apenas en curso de trámite para sentencia.

El resultado del galimatías descrito fue una incertidumbre de los actores interesados en la problemática de los créditos de vivienda, sector financiero, constructores, usuarios del crédito, gobierno nacional y la comunidad en general, que ha sido aprovechado por algunos de estos jugadores del campo descrito para

254 asumir posiciones de defensa de sus intereses particulares y en términos de Bourdieu, buscar un poder simbólico que les permita dominar y “decir el derecho”.

B. EL CAMPO JURÍDICO Al observar la relación entre el sector financiero (CAV)217 y los usuarios del crédito hipotecario de vivienda, no puede dejarse pasar por alto que se percibe claramente una tensión caracterizada por un espacio de conflicto y competición, en el cual cada parte busca apropiarse de un capital muy concreto: el sector financiero está interesado en defender sus intereses económicos. La protección del crédito, sus prerrogativas de mercado, su posición de dominio frente a los usuarios del crédito. Defiende por ende, un capital económico y un capital político claramente deducido de su posición privilegiada dentro del statu quo.

Los usuarios del crédito hipotecario de vivienda a su vez, están interesados en defender intereses sociales: el derecho a tener una vivienda digna, un lugar donde asentarse como grupo familiar, criar a sus hijos y desarrollarse como personas en un ambiente sano y seguro. Igualmente defienden intereses económicos relativos a la conservación de su patrimonio, la capacidad de pago, el presupuesto del grupo familiar y la posibilidad de mantener un flujo de caja que les permita cubrir sus necesidades básicas, es decir, capital social y capital económico.

Curiosamente, los usuarios del crédito hipotecario de vivienda, no estaban interesados en principio en subvertir el orden establecido. Originalmente y mientras pudieron pagar las cuotas de sus créditos y conservar sus viviendas, no pensaban en un capital político, no les interesaba confrontar el statu quo. Sin embargo, cuando el sistema les afectó el capital social y el capital económico 217

EL sector financiero se agrupa en dos instituciones gremiales muy fuertes, el ICAV Instituto Colombiano de Ahorro y Vivienda, que agrupa a los Bancos Hipotecarios y Corporaciones de Ahorro y Vivienda y ANIF que es la Asociación de Instituciones Financieras.

255 objeto de sus intereses, empezaron a mirar la posibilidad de apropiarse como objeto de su lucha de un capital político que les diera poder para modificar así fuera parcialmente el statu quo.

Empezaron a organizarse como grupos de presión en asociaciones de usuarios del crédito hipotecario de vivienda. Socialmente se empezaron a reconocer. Se integraron en principio a través de las asociaciones de propiedad horizontal de los conjuntos de vivienda a que pertenecían, y luego pasaron a constituirse en grupos de presión que utilizaron no solo el Derecho como herramienta de defensa, sino que fueron más allá y se valieron de los medios de prensa. Así por ejemplo, protestaron, adelantaron acciones políticas y en general ejercitaron la participación en las instancias públicas para hacerse visibles y hacer visible su problemática.

Es importante recalcar el papel que en la estructura del campo descrito, cumplen los abogados como expertos o profesionales, que siendo competentes entienden el Derecho y lo manejan. Aquí resulta oportuno traer a colación los conceptos expuestos por Marc Galanter218 sobre los abogados de demandantes ocasionales y los abogados de demandantes frecuentes. En el caso que nos ocupa, los abogados de demandantes frecuentes, entiéndase abogados de las entidades financieras (CAV), durante muchos años aprovecharon su conocimiento sobre la normatividad que regulaba el crédito hipotecario de vivienda, las ventajas que dicha normatividad ofrecía y en general su conocimiento sobre las instancias

218

"Por qué los «poseedores» (ricos) salen adelante: especulaciones sobre los límites del cambio jurídico" en Sociología Jurídica - Teoría y sociología del Derecho en Estados Unidos. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá 2001. P.69 y siguientes. Galanter en un muy interesante y esclarecedor estudio de la dinámica de los procesos en las Cortes Norteamericanas, partiendo de serios estudios estadísticos, llega a la conclusión que los abogados de demandantes frecuentes, que son en esencia las entidades financieras (Bancos, Corporaciones Financieras, Compañías de Seguros, Compañías de Financiamiento Comercial, Compañías Leasing), con mas frecuencia ganan los procesos frente a litigantes ocasionales, y esto ocurre así por que tienen una serie de sinergias y elementos a favor relativos a información privilegiada en el campo legal y financiero, contacto directo con los funcionarios de los despachos judiciales, magnificación de recursos en la medida en que al manejar volúmenes grandes de procesos, bajan costos de litigio, experiencia y definición de estrategias procesales probadas y medidas que les facilita un litigio de mas largo aliento y con proyección a largo plazo; y en general condiciones materiales e intelectuales que hacen que los litigantes ocasionales siempre estén en desventaja al momento de afrontar un proceso judicial.

256 procesales y la comprensión plena del campo jurídico, para someter a los deudores hipotecarios y constreñirlos al respeto de los derechos en cabeza de sus clientes.

Los usuarios individuales del crédito de vivienda en UPAC, siendo profanos de la ciencia jurídica y no contando con asesoría legal, o en muchas ocasiones teniendo una asesoría legal deficiente proveniente de abogados inexpertos o no frecuentes en el litigio de procesos ejecutivos hipotecarios, en los que el tema de la liquidación del crédito constituía elemento central, quedaban a merced del monopolio del Derecho expresado por los abogados del sector financiero.

Se institucionalizaban de esta manera hábitos o acciones estratégicas de las entidades financieras (CAV) que estructuraban un Derecho en apariencia objetivo, imparcial e idóneo para reproducir otros hábitos que a su vez cohesionaban y mantenían el sistema y con él el statu quo.

En la medida en que la crisis de los créditos hipotecarios cobijaba a una mayor cantidad de personas, algunas de ellas abogados y/o jueces, otras profanos en la ciencia jurídica pero con posibilidades de acceso a una asesoría legal idónea, caso de los constructores deudores de créditos hipotecarios de proyectos de construcción, de los deudores de créditos hipotecarios de vivienda suntuaria o de alto precio, y en general de los deudores asociados (AUPAC, ANDUSIF, REDEUPAC, LIGA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DEL SISTEMA FINANCIERO, ANUSIF, FUNDACIÓN DAMNIFICADOS DEL SISTEMA FINANCIERO, FUNDACIÓN SOLIDARIA USUARIOS DEL SISTEMA UPAC) en grupos de presión que podían unidos contratar abogados expertos, intentaron emparejar la competencia jurídica y con base en nuevos argumentos y una hermenéutica de principios más que de reglas, basada esencialmente en normas de la Constitución Nacional consideradas por los litigantes como derechos fundamentales: derecho a una vivienda digna por conexidad al derecho a una vida digna, principio de la equidad, principio de la buena fe, derecho a la igualdad

257 frente a la ley, derecho de propiedad, derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho al mínimo vital, etc., implementaron una estrategia de respuesta a la avanzada legal impuesta por el sector financiero. Lamentablemente la estrategia planteada resultó fallida, pues la hermenéutica utilizada fue incorrecta, ya que pretendiendo trabajar con principios, utilizaron una lógica formal monotónica.

III.

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y LOS DEUDORES DE CRÉDITOS INDIVIDUALES DE VIVIENDA A LARGO PLAZO

En esa lucha por decir el Derecho, se presentan ejemplos interesantes de cómo las normas jurídicas y su interpretación se convierten en herramientas de defensa del capital de los usuarios del crédito hipotecario de vivienda. Este es precisamente el caso de la Teoría de la Imprevisión que nos ocupa como tema de estudio.

Los deudores hipotecarios de vivienda recurren al derecho de petición consagrado en la Constitución Nacional, para demandar se les informe cuál es la fórmula aplicada al liquidar el UPAC. Buscan se reliquiden sus créditos, pues consideran que las circunstancias económicas existentes al momento en que celebraron los contratos de mutuo comercial variaron, generándose por ende un desequilibrio económico latente que determina que las condiciones económicas de los contratos, son más gravosas.

Los deudores de créditos individuales de vivienda en UPAC, formulan demandas de inconstitucionalidad contra las normas que regulan el UPAC, buscando se declare la inconstitucionalidad de tales normas. Se notifican de las demandas ejecutivas hipotecarias que cursan en su contra y proponen excepciones perentorias o de fondo que atacan el título ejecutivo con base en el cual se demanda la persecución de la garantía. Proponen excepciones tales

258 como: nulidad de los contratos de mutuo comercial por objeto ilícito, nulidad de los contratos de garantía hipotecaria que soportan el crédito comercial en UPAC, cobro de lo no debido, pago parcial, pago total, indeterminación del derecho demandado, cosa juzgada constitucional, etc.

Finalmente, optan por presentar demandas ordinarias de revisión de los contratos de mutuo con fundamento en la Teoría de la Imprevisión de los contratos, positivizada en el Código de Comercio (artículo 868), buscando infructuosamente que dicha teoría se aplique a una revisión de los mutuos firmados. Adicionalmente, incluyen en dichas demandas como pretensiones subsidiarias, la reparación de perjuicios sufridos con fundamento en el principio del enriquecimiento sin causa (artículo 831), el abuso del derecho (artículo 830) y la equidad y la buena fe en los contratos (Artículo 834). Alegan los usuarios de créditos individuales de vivienda en UPAC un enriquecimiento desventajoso en los patrimonios de las entidades financieras a costa del patrimonio de los usuarios del crédito hipotecario.

Últimamente, los deudores, han radicado acciones de grupo ante el contencioso administrativo solicitando la revisión en bloque de todas las relaciones contractuales originadas en mutuos que tomaban como base la unidad UPAC, alegando la corresponsabilidad del Banco de la República solidariamente con las entidades financieras (CAV) en la pérdida patrimonial sufrida por los deudores del crédito hipotecario de vivienda, e incluso algunos se aventuran a adelantar acciones de grupo y acciones populares argumentando, quizá un tanto exóticamente, que hay derechos colectivos en disputa. La base de todas estas demandas es el notable desequilibrio económico de los contratos de carácter sobreviniente.

Siguiendo de cerca la dinámica conceptual del campo jurídico propuesta por Bourdieu, al analizar los argumentos expuestos por el sector financiero para oponerse a las acciones de los deudores individuales de créditos de vivienda en

259 UPAC, observamos que se trata de un jugador que defiende el poder simbólico existente en el canon jurídico como reserva de autoridad de los actos jurídicos singulares. Se busca dar preferencia al elemento formal del Derecho, alejándose de la concepción de justicia y equidad, pasando por alto que el capital simbólico que se defiende es la forma que reviste la arbitrariedad de su posesión y acumulación.

Además de la argumentación en defensa del «viejo derecho» basado en reglas positivas, se plantea por parte del sector financiero, igualmente, argumentos de tipo económico: afirmaciones tales como que la Corte Constitucional no sabe de economía, que los fallos judiciales le han costado al país enormes recursos económicos, que la crisis económica del país se debe en gran medida a la inseguridad jurídica, y que los jueces no deben inmiscuirse en el campo económico pues no lo dominan y lo manejan, que este sector es de manejo exclusivo de los economistas, y que por ende los abogados deben limitarse a consultar y atender las recomendaciones de los expertos.

En términos de Bourdieu se trata de una defensa del determinismo económico, que no es más que la defensa del campo económico que interrelaciona con el campo jurídico explicado por la complejidad en la modernidad. Se busca con esta estrategia, excluir a los jugadores del segundo campo, el jurídico, por ser legos, no expertos en los temas económicos. Entiéndase el efecto de apriorización, el efecto de neutralización y el efecto de universalización expuestos por Bourdieu en su obra.

Ahora bien, resulta importante no perder de vista que los abogados de los deudores individuales de créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo, incurren en el error de jugar con las mismas armas que los abogados del sector financiero utilizan. Sus respuestas argumentativas no recurren a los PGD, sino que se quedan en una búsqueda fatigosa y anhelante de encontrar respuestas justas a sus intereses en las reglas del código civil y del código de comercio. Utilizan mal

260 las estructuras teoréticas relativas a la buena fe, el abuso del derecho, el abuso de posición dominante, el enriquecimiento sin causa y la equidad, pues no las integran ni las rescatan como estructuras fundantes de los valores esenciales del sistema jurídico colombiano.

Pretenden en últimas manejar PGD con una metodología que es propia de las reglas, valiéndose por ende del silogismo, desconociendo, básicamente por ignorancia, la tópica, la retórica, la teoría estándar de la argumentación y las herramientas que la argumentación jurídica como discurso racional les podrían brindar para lograr los objetivos de sus clientes.

Las actitudes de réplica y defensa de los usuarios del sector financiero son un buen ejemplo de hábitos nuevos que con base en las experiencias recientes de los jugadores del campo, les lleva a los dominados a buscar mutar la situación, revertir el orden establecido y enfrentarse jurídicamente al statu quo vigente. Lamentablemente, el camino escogido no fue el apropiado.

En el momento presente, nos encontramos con una situación de reacomodo, de tránsito y si se quiere de tregua o calma chicha en la cual los jugadores del campo tratan de ubicarse nuevamente en sus trincheras y evaluar el resultado parcial de la controversia para determinar el capital ganado o perdido.

Es así, que en los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999 los procesos ejecutivos hipotecarios en curso se paralizaron merced a la necesidad de reliquidar los créditos hipotecarios, resolver las excepciones formuladas por los demandados, revisar las liquidaciones de los créditos aprobadas por los jueces antes de la vigencia de la Ley y en general adecuar el trámite procesal a la nueva estructura normativa impuesta por las sentencias emitidas por la Corte Constitucional.

261 A partir del segundo semestre del año 2001, superados los obstáculos atrás enumerados, las entidades financieras (CAV) han reactivado su ejercicio procesal con miras al recaudo de su cartera hipotecaria y los juzgados civiles se encuentran actualmente inundados de procesos ejecutivos hipotecarios de Corporaciones y Bancos, que se tramitan bajo la óptica del viejo derecho, respetando las formas tradicionales y sin hacer consideración alguna a los planteamientos formulados por la Corte Constitucional en los fallos atrás mencionados.

Es importante considerar que los primeros procesos ordinarios tendientes a pedir la revisión de los contratos de mutuo pactados en UPAC, fueron fallados por los jueces de instancia en contra de los deudores hipotecarios. Sin embargo, al llegar los negocios a segunda instancia, normalmente ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial respectivo, se ha observado una tendencia de los Magistrados de Tribunal a revisar con mucho más detenimiento y cuidado la situación de los contratos de mutuo, para establecer si estos contratos son susceptibles de revisión. En este sentido es importante contrastar la posición encontrada de las dos salas que conforman el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, veamos:

A.

LOS CONTRATOS DE MUTUO MERCANTIL PACTADOS EN UPAC NO SON SUSCEPTIBLES DE REVISIÓN.

Una sala ha considerado que las medidas económicas y la metodología adoptada por la Junta Monetaria del Banco De la República, ente supremo encargado de ello, para calcular el valor de la UPAC, atando la corrección monetaria del UPAC a la DTF, no pueden ser considerados como hechos extraordinarios, imprevistos o imprevisibles, pues: “no se trato de cuestiones del azar, no fue el resultado de las fuerzas autónomas del mercado, tampoco se presentó una debacle económica a nivel mundial, fueron hechos provocados por la Junta Monetaria del Banco de la República, es decir, políticas monetarias exclusivas de ese ente, a efecto de captar inversión extranjera, hacer atractivo el

262 país para la colocación de capitales foráneos, pues si esta – la Junta Monetaria – no hubiere restringido la liquidez con el propósito de defender la banda cambiaria, el tipo de cambio quizás habría subido más rápidamente, pero se hubiera evitado el estrangulamiento financiero que disparó las tasas de interés (...) En este estado de cosas, y como el alza gradual y desmesurada de la corrección monetaria, de las tasas de interés y la metodología adoptada por la Junta Monetaria del Banco de la República para calcular el valor del UPAC no fueron hechos imprevistos o imprevisibles sino creados por la política monetaria de ese organismo, el mecanismo que debió utilizarse fue uno distinto del aquí entablado y ante diferente jurisdicción con arreglo al art. 90 de la Carta Política”219.

B.

LOS CONTRATOS DE MUTUO MERCANTIL PACTADOS EN UPAC SON SUSCEPTIBLES DE REVISIÓN.

Los deudores del crédito hipotecario han descubierto que su triunfo ha sido momentáneo y meramente simbólico, pues el cambio del sistema UPAC al sistema de UVR no ha resuelto su problemática, que es en concreto la física imposibilidad de atender el pago cumplido de los créditos y defender el derecho a mantener la propiedad de sus viviendas, ya que estando desempleados o con salarios ínfimos de sobrevivencia, resulta una ilusión vana encontrar que las cuotas de sus créditos no han aumentado desproporcionadamente, pero a pesar de ello, no estan en capacidad de atender puntualmente los pagos de sus cuotas de vivienda.

La solución que solo puede provenir de entregarles a los usuarios del crédito capacidad de pago, exige una economía sana debidamente reactivada y con un músculo fuerte que les permita mover el aparato productivo de la nación, 219

Véase Sentencia de 8 de febrero de 2005, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, Ordinario 1999-8334-01 de NELSON JAIRO MONDRAGÓN RUBIANO vs. BANCO DAVIVIENDA S. A. M. P. JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS.

263 en términos simples, generar fuentes de empleo. Esta solución quizá no se encuentra en el campo jurídico.

Los acreedores del sector financiero (CAV), en el entretanto, han modificado sus estrategias y hoy propugnan por mecanismos que abogan por la des-judicialización de los cobros ejecutivos220, con el argumento de que dicha desjudicialización favorece una descongestión de la justicia. Propugnan por trámites administrativos que trasladen los procesos ejecutivos de los juzgados a las cámaras de comercio o las Superintendencias (Industria y Comercio o Sociedades) de manera tal que las gestiones de cobro se apresuren y el recaudo de su cartera mediante los remates se haga expedito. Se sustenta que el 80% de los procesos que tramitan los jueces civiles, corresponde a procesos ejecutivos, y si bien tienen razón en afirmar que un mecanismo de fortalecimiento de la justicia y racionalización de la función judicial consiste en reformar el trámite del proceso ejecutivo, pasan por alto que el acceso a la justicia es un Derecho, así como son derechos el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de contradicción, que pueden estar en peligro frente a la idea de trasladar los procesos ejecutivos a instancias administrativas. Sin posibilidad de recursos, de control de legalidad del proceso y sin la alternativa de una segunda instancia de revisión de los negocios des-judicializados, los deudores quedaran a merced de sus ejecutores.

A la par se observa cómo aumentan los procesos ordinarios de revisión de los contratos de mutuo y los procesos ordinarios por enriquecimiento sin causa en la justicia ordinaria, y los procesos por acciones de grupo en la justicia contencioso administrativa, que son la apuesta a la que juegan los usuarios del crédito hipotecario para buscar modificar la normatividad vigente, crear una nueva juridicidad y con dicho cambio modificar igualmente el campo jurídico existente.

Aún no se han fallado de manera definitiva los procesos señalados, ya que son instancias muy largas, en la mayoría de los casos sujetas a un formalismo y 220

Propuesta formulada por la Corporación Excelencia por la Justicia y el ICAVI.

264 una expresión de la dogmática vigente, que con frecuencia favorece la posición del sector financiero. En primer lugar, porque los abogados que asesoran a los usuarios del crédito hipotecario no dominan los temas financieros y por ende el canon y la hermenéutica vigente, que es precisamente la que se pretende atacar. En segundo lugar, porque el efecto de apriorización que menciona Bourdieu, domina la retórica de impersonalidad que acompaña el tratamiento judicial del tema, que se suma al conservadurismo de muchos de nuestros jueces, que siguen apegados a una hermenéutica de reglas más que de principios. Recalquemos que en este punto es mucho lo que tendrán que hacer los jueces civiles y fundamentalmente la Corte Suprema de Justicia, tradicionalmente apegada a una exégesis conservadora, tal y como quedó probado al efectuar el estudio de su comportamiento en relación con la Teoría de la Imprevisión, en donde se observa que desde el 24 de marzo de 1983 con la sentencia cuyo ponente fue el magistrado OSPINA BOTERO, la Corte Suprema de Justicia no volvió a reconocer como aplicable en Colombia la teoría Rebus Sic Stantibus.

Pese a todo, el cambio jurisprudencial propuesto por la Corte Constitucional ha sido motor importante en el desarrollo de la ciencia jurídica en Colombia, y quizá constituya la simiente del ajuste a una nueva hermenéutica del Derecho que sirva como instrumento de cambio del actual campo jurídico y logre que los sometidos puedan revertir la situación e impongan el monopolio de decir el Derecho en términos reales de justicia y equidad. Quizá el ejemplo de los deudores de créditos hipotecarios de vivienda sea seguido por muchos otros sectores desfavorecidos de la sociedad colombiana, que ven en el Derecho una práctica posible de demandar el reconocimiento de sus intereses y la defensa de sus capitales.

Sin embargo, ese cambio que muchos avizoran no se puede esperar sino sobre la base de nuevos paradigmas, entre los que resulta fundamental una nueva manera de pensar y hacer el Derecho. Es urgente que la hermenéutica de reglas sea reemplazada por una hermenéutica de principios. Pero ese cambio es en

265 esencia un cambio de cultura jurídica, que desgraciadamente no se logra con simples deseos o buenos propósitos.

La utilización de una hermenéutica de principios, demanda ante todo operadores jurídicos mejor formados, no sólo en el campo del Derecho, sino en otras áreas del conocimiento, que les permita una visión universal y contextualizada de los problemas a su cargo. Se requiere en últimas, hombres nuevos con mente nueva, que sean capaces de aplicar y defender ese «nuevo derecho» que se ofrece como una herramienta poderosa, si no para solucionar los graves problemas de éste país, si para servir como un instrumento que hace parte de la solución.

266

CAPITULO V CONCLUSIONES a razón de ser del Derecho, es esencialmente la justicia, que se

L

traduce en la equidad y la búsqueda de la felicidad del hombre. El hombre concebido naturalmente como ser social, necesita convivir

pacíficamente con sus congéneres, y esa convivencia no se obtiene sino mediante la fijación de normas justas que por la vía del Derecho permitan la conquista de la felicidad. Un Derecho legal, en apariencia seguro, que es injusto, no es verdadero Derecho, de manera tal que mediante él no se podrá lograr la felicidad. De aquí que el trabajo y el esfuerzo de los operadores jurídicos no acaba en la búsqueda de la seguridad jurídica.

Se esta incurriendo en una falacia, cuando se reduce el concepto del Derecho a la noción de reglas jurídicas puestas, normalmente de carácter escrito, pues se piensa que ellas otorgan certeza y certidumbre. Pero adicionalmente se cree, quizá en forma ingenua, que su aplicación formal, textualista y literal garantiza alcanzar ese objetivo final: la felicidad del hombre. Esta primera conclusión es el punto de partida de otros hallazgos que este trabajo pretende hacer visibles y evidentes.

Los sistemas de Derecho no están formados exclusivamente por reglas jurídicas, sino que junto a ellas aparecen otro tipo de normas que tienen una naturaleza distinta, pues constituyen “mandatos de optimización” que orientan y guían en la búsqueda de la justicia. Se trata de los PGD entendidos como directrices políticas, estándares que proponen un objetivo que ha de ser alcanzado pues son una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. El operador jurídico, el intérprete del Derecho, esta obligado a entender, comprender y actuar en consonancia con el hecho de que el sistema jurídico no esta formado exclusivamente por reglas, sino que el conjunto normativo que forma el Derecho se integra igualmente con los PGD, que responden a una

267 dinámica y a un método de interpretación distinto al tradicionalmente usado cuando se opera con reglas jurídicas.

Es imperioso reconocer que en el sistema jurídico colombiano, como en la mayoría de los sistemas modernos de Derecho, los PGD son fuente principal de Derecho, aplicables como una herramienta utilísima en los eventos de «casos difíciles» en los que en apariencia las fuentes tradicionales o formales de Derecho no ofrecerían respuestas concretas. Su razón de ser en estados sociales de derecho como el colombiano está más que justificada, y resultan imprescindibles, toda vez que el reconocimiento de los derechos fundamentales, pero principalmente su aplicación, demanda entender que estos derechos no son simples reglas positivas, que se trata de ordenaciones jurídicas más complejas, de un mayor alcance y ambigüedad en su estructura (por ser ésta excesivamente abierta), que hace que la metodología de su aplicación no sea la clásica lógica formal basada en el silogismo jurídico.

Durante mucho tiempo, muy seguramente por un rezago exageradamente conceptualista, se ha pretendido, en la mayoría de los casos vanamente, encontrar y explicar la naturaleza de estas normas jurídicas que llamamos PGD, cuando el problema de fondo no tiene que ver con su naturaleza jurídica sino con la forma como operan dentro del sistema. De aquí que el objetivo del presente trabajo, no haya sido explicar qué son los PGD, sino cómo actúan en el sistema jurídico y cómo deben ser utilizados por los operadores jurídicos.

La distinción propuesta por Dworkin entre principios y reglas, a más de otorgar la seguridad jurídica que él predica, al abandonar la discrecionalidad del Juez al momento de fallar en los casos difíciles; implica por otra parte la adecuación del Derecho en forma constante e inmediata a los cambios sociales. Envuelve además, la toma de decisiones “al por mayor”, por que el contenido normativo de los principios generales es plural y no singular. Otra consecuencia derivada de la distinción propuesta por Dworkin, es la de proporcionar pautas

268 generales a los órganos inferiores, para ser un instrumento de unificación y sistematización del Derecho que logre su organización y coherencia, al establecer objetivos de reforma social que hagan del Derecho un verdadero instrumento de cambio. En últimas y quizá la consecuencia más importante, es la delegación a los jueces para poder determinar el contenido del Derecho. Dicha consecuencia no debe atemorizar ni llevar a pensar que se abre la puerta al caos institucional. El gobierno de los jueces constituye apenas una hipérbole literaria que utilizada como sofisma de distracción y planteada de manera panfletaria, esconde el temor que sectores conservadores del país tienen de perder el poder hegemónico que durante muchos años han detentado. La utilización de los PGD no implica discrecionalidad jurídica de los jueces, menos aún arbitrariedad en los fallos, pues como bien lo expresa Dworkin, ellos no pueden inventar la historia sino hacerla. Los jueces están atados al poder vinculante de las reglas del sistema y principalmente a la fuerza del precedente, que los obliga a ser cuidadosos y estrictos cuando resuelven un caso. La verdadera respuesta correcta encontrada por el juez en un caso, es aquella que corresponde a una teoría que es capaz de justificar del mejor modo los materiales jurídicos vigentes. La garantía de la justicia de sus fallos se haya en la racionalidad y solidez de los argumentos que los sustentan, que se mide esencialmente mediante la valoración del método hermenéutico por ellos utilizado.

La hermenéutica de reglas basada en el silogismo lógico, si bien es un método que ha demostrado de tiempo atrás su utilidad en la solución de problemas de Derecho, presenta peligros gravísimos: la matematización del Derecho, el apego exagerado al tenor literal de la norma escrita, la fosilización del Derecho, la mecanización del trabajo del juez convirtiéndolo en un simple operario cuya tarea se reduce a la subsunción del caso en una norma preestablecida. En últimas, la creencia ciega en las bondades de un Derecho positivo, en apariencia pleno y completo, que privilegiando la seguridad jurídica, abandona la búsqueda de la justicia.

269 La hermenéutica de principios resulta una herramienta útil, no solamente por que resuelve los «casos difíciles»de Derecho, sino por que además rescata el razonamiento dialéctico, que otorga mayores garantías de llegar a la verdad. En este sentido, el llamado silogismo práctico no elimina ni descarta la aplicación de la lógica formal, por el contrario, se convierte en un complemento perfecto para aplicar normas jurídicas en casos concretos.

La tópica, la retórica, la nueva lógica y la teoría estándar de la argumentación, en la medida en que utilizan argumentos apodícticos o demostrativos, constituyen técnicas del pensamiento problemático ideales para resolver problemas jurídicos que admiten más de una respuesta correcta. En el mundo moderno, y en sistemas de derecho basados en el reconocimiento de los llamados Derechos Fundamentales, las cuestiones que admiten más de una respuesta correcta son la mayoría. En otros términos, los casos fáciles son minoría, mientras que los casos difíciles constituyen el quehacer ordinario de los operadores jurídicos. No se entiende entonces cómo, pese a esta realidad incontrastable, se sigue afirmando el monopolio de las técnicas monotónicas.

En las escuelas de derecho el método de interpretación enseñado es el del silogismo jurídico, un modelo silogístico lógico-mecánico que anula la capacidad de pensamiento racional. En esta misma línea, la práctica normal del Derecho que se vivencia en el foro, es la aplicación literal y dogmática que jueces y abogados aplican en su quehacer cotidiano. Ese trabajo mecánico, en exceso formal y matematizado, es promotor de iniquidades e injusticias, fomenta la pereza mental y aleja el Derecho de su esencia.

Resulta por ende urgente que se cambie la forma en que se enseña el Derecho en Colombia, pero igualmente, que se modifique la dinámica del ejercicio práctico del Derecho. Ese cambio no pasa simplemente por una conmutación de método, tiene que ver esencialmente con un cambio de cultura jurídica. Con una nueva concepción del Derecho.

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El cambio visionado, empieza con el reconocimiento que se haga de la existencia de varios tipos de normas jurídicas, reglas y principios, que conforman el sistema. Igualmente que se acepte, que cada una de esas diversas normas, opera con metodologías de interpretación diferentes y actúan para casos diferentes.

Los PGD y su utilización no constituyen un fenómeno extraño o esotérico para el derecho colombiano, son concepciones que ya desde el Derecho Romano se exponían como herramientas alternativas al Derecho Quiritario. Concepciones que mejoradas y desarrolladas a posteriori, merced a teorías como la jurisprudencia de intereses (Begriffsjurisprudez) de Philipp Heck y Rudolf Ihering en Alemania, la escuela de la libre investigación científica del Derecho (école scientifique) d e F r a n ç o i s e G e n y , l a s c o n c e p c i o n e s a n t i -formalistas de Jhosserand, Ripert y Bonecasse en Francia a finales del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX, entraron en auge para ser recogidas tardíamente por los miembros de nuestra Corte Suprema de Justicia durante el decenio de 1930 a 1940 (corte de oro), permaneciendo después de dicho lapso, latentes para ser redescubiertas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991.

Dentro de esos PGD reconocidos y aplicados en el sistema jurídico colombiano, deben destacarse los PGD de Derecho Privado denominados: la buena fe, la equidad, el abuso del derecho y la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus), que fueron constitucionalizados en la Carta Política de 1991, pero que originalmente aparecían dentro del sistema jurídico colombiano como PGD no escritos incorporados como fuente final de cierre del sistema aplicados con base en la ley 153 de 1887.

Estos PGD de Derecho Privado fueron positivisados por el Decreto 410 de 1971, nuevo Código de Comercio, en sus Artículos 830, 834, 835, y 868, con la

271 esperanza de garantizar su aplicación y dar argumentos definitivos de su existencia.

La naturaleza de estos principios y en particular del que fue objeto de estudio en este trabajo, la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus), indica muy a las claras que positivizarlos, es decir, reconocerlos expresamente en norma escrita, dependiendo de los limites y alcances que fije el legislador, hace que dichas normas transformen su naturaleza de principios con textura abierta y contenido indeterminado, para convertirse en reglas dogmáticas, fijas y formalizadas que agotan el alcance de la norma, impidiendo o dificultando en grado sumo su aplicación a casos que en justicia lo ameritan.

En concreto, el estudio realizado de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los últimos cien años, respecto de la Teoría de la Imprevisión (Cláusula Rebus Sic Stantibus), indica que en potencia, la Teoría de la Imprevisión existe y es aplicable en el régimen legal colombiano. Sin embargo, no existe un solo caso real en la jurisdicción civil colombiana, que a nivel de Corte Suprema de Justicia haya hecho práctico tal postulado. Este hecho nos indica muy a las claras, que en la conciencia legal de los operadores jurídicos en Colombia, por lo menos respecto de los operadores jurídicos de derecho privado, no hay un convencimiento pleno, real y fundamentalmente eficaz, que la Teoría de la Imprevisión como Principio General de Derecho sea aplicable por encima del pacto expreso de las partes. Es decir, en Colombia se privilegia la cláusula Pacta Sunt Servanda antes que la cláusula Rebus Sic Stantibus.

Las taras conceptualistas y el apego al tenor literal de la norma escrita, explican en buena medida el hecho de que en Colombia se privilegie la cláusula Pacta Sunt Servanda antes que la cláusula Rebus Sic Stantibus. Tiene que ver con los paradigmas jurídicos y la cultura jurídica en la que se desenvuelven los operadores jurídicos. Existe un marcado temor a romper esquemas, a ser si se quiere, osados y atrevidos, a pensar tan siquiera un milímetro por fuera de la

272 cuadricula fijada por la regla. Ese temor es atávico y comienza desde nuestras altas cortes. Las cabezas visibles de la judicatura colombiana se quedaron en una teorética decimonónica apegada al Código Civil. Romper ese atavismo es el reto que se impone a los operadores jurídicos del siglo que comienza.

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